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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0041

Petição Inicial - TJSP - Ação Paulo Cesar Freire - Execução da Pena - de Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA UNIDADE REGIONAL DE DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DA 2a REGIÃO ADMINISTRATIVA JUDICIÁRIA.

EXECUÇÃO CRIMINAL N° 0000000-00.0000.0.00.0000

A DEFENSORIA PÚBLICA ESTADO DE SÃO PAULO, atuando em favor de Nome , nos autos da execução criminal, que tramita por este Egrégio Juízo e Cartório de Execuções Criminais, vem, com o maior respeito a presença de Vossa Excelência, apresentar o seu MEMORIAL DE DEFESA , baseado nas razões de fato e de direito a seguir.

Ao reeducando fora imposta, pela autoridade administrativa penitenciária, a pena administrativa de falta grave, por suposta conduta de posse de entorpecentes e outros materiais, remetendo-se cópias, comunicando-se a este r. juízo.

O Ministério Público, em cota pugna pelo reconhecimento da falta disciplinar, de natureza grave, com as consequências de interrupção dos lapsos dos benefícios e da regressão de regime.

Com efeito, a hipótese não se configura, sendo devendo ser a apuração julgada improcedente, tornando-se insubsistente a pena disciplinar aplicada.

1. - PRELIMINARMENTE

1.1. DA NULIDADE

Da ausência injustificada do reeducando nas audiências de oitiva das testemunhas.

O procedimento é nulo, pela violação do direito de audiência e autodefesa do reeducando, durante a apuração administrativa disciplinar.

Cumpre salientar que, ante aos contornos da apuração disciplinar, de falta grave, em execução penal, que esta deve observar, durante a sua instauração, instauração da relação procedimental, instrução probatória, acusação, defesa e decisão, os princípios e as normas do Código de Processo Penal.

Dispõe os arts. 1°, 2°, 10, 11, III, 15, 16, 41, VII, IX, 59, 66, V, a, VII, VIII e 194, LEP c.c. arts. 3° e 261, Cód. Proc. Penal c.c. art. 5°, LIV, LV, CR/88, verbis :

Art. 1° A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Art. 2° A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

Art. 11. A assistência será:

III - jurídica;

Art. 15. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado.

Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos penais.

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;

Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa.

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

V - determinar:

a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução;

VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal

que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;

Art. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução. (LEP)

Art. 3 o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. (Cód. Proc. Penal)

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (CR/88)

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal em seu Plenário assentou que, verbis :

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONDENADO SUBMETIDO A SINDICÂNCIA PARA APURAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DEFESA TÉCNICA.

Formalidade a ser observada, sob pena de nulidade do procedimento - que pode repercutir na remição da pena, na concessão de livramento condicional, no indulto e em outros incidentes da execução -, em face das normas do art. 5°, LXIII, da Constituição, e do art. 59 da LEP, não sendo por outra razão que esse último diploma legal impõe às unidades da Federação o dever de dotar os estabelecimentos penais de serviços de assistência judiciária, obviamente destinados aos presos e internados sem recursos financeiros para constituir advogado (arts. 15 e 16). Habeas corpus deferido. ( HC 77.862/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/1998, DJ 02/04/2004, p. 11, Ementário vol. 2.146-03, p. 647 ).

Ocorre que, durante a instrução do processo administrativo, não fora oportunizado ao reeducado a sua presença em audiência, bem como não foram indicados os motivos do seu não comparecimento, arranhando o seu direito de conhecer as testemunhas, seus testemunhos no ato e subsidiar a defesa técnica, vulnerando a sua autodefesa.

Da ausência em audiência, que a autoridade apuradora não esclareceu, muito menos a instância decisória dirimiu esta questão, veio a lume dos autos decisão administrativa, em seu prejuízo, reconhecendo a falta grave.

A ausência do reeducando em audiência de instrução, destarte, de forma injustificada, e em seu prejuízo, trata-se de nulidade insanável, que contamina todo devido processo administrativo, em execução criminal.

A jurisprudência, em abono do reeducando, já se pronunciou, verbis:

Habeas Corpus. 2 . Oitiva de testemunhas por precatória. 3. Desnecessidade de intimação do advogado da data da inquirição da testemunha pelo Juízo deprecado. 4. No caso concreto, entendeu-se pela necessidade da requisição do réu preso, que se encontrava a poucos metros de distância do fórum, onde realizada a audiência. 5. Ordem concedida. (HC 95106, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe-028 DIVULG 10-02-2011 PUBLIC 11-02-2011 EMENT VOL-02462-01 PP-00001 LEXSTF v. 33, n. 387, 2011, p. 262-276);

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RÉU PRESO - PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL - PLEITO RECUSADO - REQUISIÇÃO JUDICIAL NEGADA SOB FUNDAMENTO DA PERICULOSIDADE DO ACUSADO - INADMISSIBILIDADE - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO "DUE PROCESS OF LAW" - CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) - PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, "D") E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8°, § 2°, "D" E "F") - DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL - NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA - AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE OFÍCIO. - O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as

inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência. - O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do "due process of law" e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, "d") e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8°, § 2°, "d" e "f"). - Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes. (HC 86634, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 23-02-2007 PP-00040 EMENT VOL-02265-02 PP-00265 RTJ VOL-00202-03 PP-01146 RJSP v. 55, n. 353, 2007, p. 179-186 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 394-405);

PROCESSO-CRIME - AUDIÊNCIA - OITIVA DE TESTEMUNHAS - PRESENÇA DO ACUSADO - CUSTÓDIA DO ESTADO - REQUISIÇÃO. Estando preso o acusado, cumpre requisitá-lo para a audiência de oitiva de testemunhas, pouco importando encontrar-se em unidade da Federação diversa daquela na qual tramita o processo. PROCESSO - NULIDADE - CUSTÓDIA PROVISÓRIA - PROJEÇÃO NO TEMPO. Uma vez anulado o processo e verificada a projeção no tempo de custódia do acusado, impõe-se o relaxamento da prisão. (HC 94216, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-

113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 EMENT VOL-02365-02 PP-00239 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 507-513);

INSTRUÇÃO CRIMINAL - Audiência - Realização do ato, em que foram ouvidas vítimas e testemunhas, sem a presença do réu preso - Nulidade absoluta - Ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório - "Habeas corpus" concedido de ofício para anular o processo a partir da coleta da prova da acusação, prejudicado o exame do apelo, expedindo-se alvará de soltura clausulado. (Apelação Criminal n. (00)00000-0000 - Comarca nâo informada - 1a Câmara de Direito Criminal - Relator: Mário Devienne Ferraz) (TJSP);

AUDIÊNCIA - Instrução criminal - Cerceamento de defesa - Nulidade absoluta - Ocorrência - Ato no qual foram ouvidas vítimas e testemunhas sem a presença do réu que, preso e devidamente requisitado, não foi apresentado ao juízo processante - Flagrante ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa - Anulação do processo que se impõe (TJSP) - RT 850/572;

Deste modo, não tendo sido garantida a presença do reeducando na audiência de instrução, e culminando o procedimento com a sua condenação, malferido se encontram os arts. 1°, 2°, 10, 11, III, 15, 16, 41, VII, IX, 59, 66, V, a, VII, VIII e 194, LEP c.c. arts. 3° e 261, Cód. Proc. Penal c.c. art. 5°, LIV, LV, CR/88, razão por que o procedimento deve ser declarado nulo.

O procedimento administrativo, assim, deve ser declarado nulo de pleno direito, a partir da audiência de instrução, para que outra seja realizada, garantindo-se ao reeducando seu direito de presença e autodefesa.

2. DO MÉRITO

2.1. Da falta de comprovação da materialidade delitiva

No presente caso, não restou demonstrada a materialidade delitiva. Isto porque não há nos autos a indispensável e irrefutável comprovação de que a substância supostamente encontrada possua efeito entorpecente.

Nesse sentido, ressalte-se que da análise da mera aparência das substâncias não é possível aferir se ela é realmente o que parece ser, ou, mais importante que isso, se elas realmente contêm o princípio ativo que a torna sua posse ilícita.

Em outras palavras, e da regra geral ao caso específico, não se pode afirmar que, apesar de parecerem maconha e cocaína, as substâncias supostamente encontradas, realmente seja maconha e cocaína, e, mais relevante, que ela contenha as substâncias, a qual torna sua posse proibida.

Atento a essa necessidade (de se verificar efetiva presença no produto encontrado com o suspeito de crime de posse de entorpecentes de substância proibida), o legislador pátrio exigiu, para comprovação da materialidade delitiva, a elaboração de laudo pericial, através da redação conferida ao art. 158 do Código de Processo Penal (de forma genérica), e, especificamente para os crimes relacionados às drogas, aos arts. 50, §§ 1°, 2° e 3° da Lei n°11.343/06, assim redigidos:

CPP, Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Lei 11.343, Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1° Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2° O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1° deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

§ 3° Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo.

(...)

Ante o exposto, a falta de laudo pericial compromete a comprovação da materialidade do delito de posse de entorpecentes de uso proibido.

Por seu turno, a posse de entorpecentes para consumo próprio por pessoa recolhida ao sistema prisional caracteriza falta grave em virtude de ser tipificada como ilícito penal, nos termos do art.52 da Lei n° 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), assim redigido:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui

falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina

internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da

sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes

características:

(...)

Em consequência, evidentemente, a falta de comprovação da materialidade do ilícito penal afasta a caracterização da falta grave, tornando imperiosa a absolvição do sentenciado.

2.2. Da falta de prova da autoria da infração

Verifica-se da análise dos autos da sindicância a ausência de comprovação da autoria da infração imputada ao sentenciado. Isto porque não restou demonstrado que as substâncias e prints de WhatsApp encontrados lhe pertencia e nem mesmo que ele tivesse conhecimento de sua existência.

O reconhecimento da prática da falta atribuída ao reeducando pela autoridade administrativa resulta de desbordamento da interpretação probatória, com base em presunções em desfavor do sentenciado, o que é inamissível.

A sindicância imputa ao reeducando a prática da falta disciplinar, decorrente da suposta prática de fato previsto como crime doloso, qual seja, a posse de entorpecente por sua companheira no momento da visita .

Não há qualquer prova acerca da ciência do reeducando no crime supostamente cometido por sua companheira. Mais que isso, ainda que o reeducando estivesse ciente da conduta ilegal de sua amásia, isso não significa sua participação no ilícito . Ou seja, não existe qualquer evidência no sentido de que o reeducando teria contribuído para a tentativa de inserção de entorpecentes e anotações no âmbito do sistema prisional . Em outras palavras, o fato de supostamente ter sido encontrada substância entorpecente com visitante do reeducando não demonstra que o mesmo teria concorrido para o fato.

Nesse diapasão, a participação do reeducando no ilícito defendida pelo Ministério Público é mera suposição, desprovida de qualquer comprovação, que não autoriza a punição administrativa do sentenciado, devendo o mesmo ser absolvido da acusação da falta.

Nesse sentido, posiciona-se o Tribunal de Justiça de São Paulo:

EXECUÇÃO PENAL - Falta grave - Posse de aparelho celular - Apreensão no interior da bolsa da genitora do sentenciado, no setor de visitas - Inexistência de provas de que o sentenciado houvesse solicitado que sua genitora trouxesse tal aparelho - Autoria que não pode ser baseada em mera presunção - Afastamento da falta disciplinar imputada ao sentenciado - Recurso provido. (Agravo de Execução Penal n. 990100243802 - Dracena - 16a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Ruy Borges Pereira - 04/05/2010 - Unânime - 12297).

EXECUÇÃO PENAL - Falta grave - Absolvição - Admissibilidade - Hipótese em que a amásia do agravante Marcelo

Fernando dos Santos, inscrita no seu rol de visitantes, tentou adentrar na unidade prisional na posse de substância entorpecente (maconha) - Incerteza acerca da participação do agravante nos fatos - Recurso provido. (TJSP - Agravo em Execução Penal n° 0112152- 40.2013.8.26.0000 - 2 a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Alex Zilenovski, j. 5/8/.

Do voto condutor, extrai-se o seguinte trecho, que se amolda perfeitamente ao caso em análise, tendo em vista tratar de caso semelhante:

.... (omissis) ... Por decisão do Juízo das Varas das Execuções Criminais, Marcelo teve determinada anotação, em seu prontuário, da falta disciplinar de natureza grave.

Insurge-se o agravante contra essa r. decisão.

Assiste razão ao recorrente.

O artigo 52 da Lei de Execução Penal, dispõe que :

‘Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui

falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características...

In casu, observa-se que a sua visitante foi abordada quando da revista realizada no interior do estabelecimento prisional e não há prova de que o agravante tenha solicitado ou tenha particiáção nessa empreitada criminosa.

A própria amásia do agravante, Jenifer, afirmou que a droga não se destinava a Marcelo.

O agravante, por sua vez, negou que tivesse pedido à sua amásia que lhe trouxesse a droga apreendida e afirmou estar surpreso com tal apreensão.

Desta feita, o agravante não pode sofrer as conseqüências de atos que não podem ser imputados a ele, pois nosso sistema penal não admite que a pena ultrapasse da pessoa do delinquente.

Destarte, invencível a dúvida, em respeito ao princípio da in dubio pro reo, de rigor a reforma da r. decisão combatida para que o reeducando seja absolvido da prática de falta disciplinar de natureza grave.

Por todo o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo em execução para absolver Nome da acusação de ter cometido falta disciplinar de natureza grave (apreensão de substância entorpecente com a amásia do agravante) e cassar todos seus efeitos. Comunique-se, com urgência.

Nesse sentido, não existe no procedimento administrativo qualquer evidência que o sentenciado tenha concorrido para a prática do ato pelo qual foi responsabilizado, não podendo, portanto, ser punido pela prática de falta grave.

Deste modo, a apuração dos fatos deu interpretação e aplicação do fato a norma penal, valorando-se indevidamente a prova, em conduta manifestamente atípica, para imposição de penalidade disciplinar.

Destarte, o reeducando deve ser absolvido da imputação, decretando-se a insubsistência da apuração disciplinar deflagrada.

2.3. Da ofensa ao princípio da proporcionalidade

A punição do sentenciado pela prática de falta grave decorrente da posse de entorpecentes para consumo pessoal resulta na regressão do regime prisional, ou, no caso de sentenciado recolhido no regime fechado, na interrupção do lapso temporal para fins de progressão de regime, nos termos do art. 118, inc. I, da LEP:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará

sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos

regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; (...)

Acrescente-se a consequência da perda de parte dos dias remidos em decorrência de trabalho anterior à falta, o que aumenta o lapso temporal necessário para a progressão de regime, bem como dilata a data de cumprimento de pena do sentenciado.

Cotejando-se os dispositivos legais mencionados (art. 118, I da LEP, art. 52, também da LEP e o art. 28 da Lei n° 11.343/06), chega-se à conclusão de que a prática de posse de entorpecentes para consumo pessoal por pessoa recolhida ao sistema prisional, que caracteriza falta grave, importa na sujeição do sentenciado à regressão de regime prisional, ou, ao menos em maior tempo de permanência no regime fechado de prisão, bem como a maior tempo de cárcere (em virtude da perda dos dias remidos).

Tal consequência carece de razoabilidade.

Isto porque a conduta tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06 (posse de entorpecentes para consumo próprio) não é punida com pena privativa de liberdade.

Ressalte-se, por seu turno que a posse de entorpecente em unidade prisional somente é falta grave porque é tipificada como ilícito penal pelo referido art. 28 da Lei 11.343/06, nos termos dos arts. 49 e 52 da Lei de Execuções Penais.

Assim, desproporcional determinar-se a regressão de regime prisional do sentenciado, ou mesmo majorar o tempo em que o mesmo permanece no regime prisional fechado, bem como o tempo total de pena privativa de liberdade (em virtude da perda dos dias remidos, repita-se) em virtude da prática de infração penal à qual não é fixada pena privativa de liberdade.

Acerca do Princípio da proporcionalidade, alçado à categoria de direito fundamental em decorrência do aspecto substantivo do devido processo legal (CF, art. 5, LIV), a respeito do qual assem se manifesta Fredie Didier:

O devido processo legal formal ou processual exige o respeito a um conjunto de garantias processuais mínimas, como o contraditório, o juiz natural, a duração razoável do processo e outras.

O devido processo legal substancial ou material , por outro lado, é uma forma de controle de conteúdo das decisões. Se o processo tem seu trâmite garantido por impulso oficial até o provimento final com uma sentença ou acórdão, daí é de se concluir que há devido processo legal se esta decisão é devida / adequada, leia-se: proporcional e razoável. citado por Nome, em artigo intitulado Devido processo legal formal e devido processo legal substancial - disponível no sítio http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/(00)00000-0000/devido-processo-legal-formal-e- devido-processo-legal-substancial - consulta em 28 de março de 2016)

Sobre o tema, discorre Nome:

O princípio da proporcionalidade. A intervenção penal em um Estado de Direito Democrático deve estar revestida de proporcionalidade, em uma relação de correspondência de grau entre o mal causado pelo crime e o mal que se causa por via da pena. O legislador, mormente no âmbito penal, não é nem pode ser onipotente, pois as incriminações que cria as penas comina devem guardar relação obrigatória com a defesa de interesses relevantes. Os fatos incriminados devem, pois, efetivamente ameaçar, colocar em risco ou lesar esses interesses relevantes. Isto porque a ação do legislador penal está sujeita ao princípio constitucional da proporcionalidade, também dito princípio da razoabilidade e princípio da ofensividade. Estes princípios, verdadeiras pautas de conduta, dizem respeito não só a atuação do executivo na sua atividade administrativa limitadora da liberdade dos administrados, referindo-se, também, à elaboração legislativa como corolário da concretização dos direitos fundamentais. Nesta perspectiva, atuam como mandados de proibição de excessos vinculativos ao legislador e ao intérprete/aplicador da lei. Nome CANOTILHO desdobre o princípio da proporcionalidade nos princípios de adequação de meios; da necessidade; e da proporcionalidade em sentido estrito. Pelo princípio da necessidade, tem o cidadão direito à menor desvantagem possível, devendo ser evitada a limitação desnecessária de direitos fundamentais, ou seja, o legislador deve adotar a medida eficaz menos restritiva de direitos. Já pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito, examina-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coativa da mesma ou, em outras palavras, se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata- se, pois de uma questão de medida ou desmedida para alcançar um fim. Também na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal considera, como lembra KARL LARENZ, que o princípio geral de direito de ordem constitucional que vincula o legislador, significando que los médios de intervención tienen que ser adecuados a los objetivos Del legislador y que no pueden resultar excesivos para el particular Entre nós, a relevância da proporcionalidade no exame da constitucionalidade das leis limitativas é destacada por Nome, para o qual, na imposição de restrições de direitos, há de se atender à proporcionalidade, enquanto rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador. Assim como a doutrina, também a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acolhe e concretiza o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. Ao examinar a constitucionalidade de dispositivo do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n° 4.215, de 1963, ar. 86, que exigia interstício de dois anos, após aposentadoria, para que ex-magistrados pudessem advogar, o Supremo Tribunal Federal, na Representação n° 1,054, sem do Relator o Ministro MOREIRA ALVES, considerou inconstitucional e restrição segundo o critério da razoabilidade, em virtude do que GILMAR FERREIRA MANDES conclui que , também entre nós, afere-se a legitimidade das leis restritivas tendo em vista a sua necessidade, adequação e proporcionalidade justa medida. É bem verdade que consta em nossa Constituição não há norma explícita como o art. 18,2 da Constituição portuguesa, segundo a qual a lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos caso expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ano necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Mesmo assim, dúvidas não há acerca da possibilidade de retirar idêntico mandamento do Preâmbulo da Constituição e dos direitos fundamentais que arrola. Como é por todos sabido, no Preâmbulo, explicitam-se os princípios e valores que presidem o sistema constitucional brasileiro, na busca da institucionalização de um Estado Democrático de Direito. Dentre estes, cabe destacar os valores supremos da liberdade e da Justiça. Pelo valor Justiça, tal como constitucionalmente tutelado, deve este ser entendido como Justiça material, que não se limita à garantia do exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário e à garantia de que nenhuma lesão ou ameaça a direito Serpa excluída da apreciação daquele Poder. Diversamente, a realização da Justiça, como

valor supremo a ser perseguido, importa a concretização do justo, do razoável e do proporcional, estendendo-se a Justiça material desde a elaboração legislativa até a aplicação efetiva das normas. Assim, ressaltam JOSÉ F. M. MERCHÁN, MARÍA COROMINA E JOSÉ M. VERA SANTOS que se deve sempre impedir a arbitrariedade, seja ao se aplicar a norma, seja ao se elaborar a norma mesma, pois o legislador é arbitrário quando actue sacrificando derechos que la Constitución proclama de uma manera desproporcionada e innecesaria, tomando medidas que carezcam de cualquier explicación recional. Compreende-se que assim seja porque, ao integrar o conjunto de valores consagrados no Preâmbulo constitucional, vem a Justiça ser princípio que se projeta sobre os preceitos e sobre os restantes setores do ordenamento, como afirma JORGE MIRANDA. Por isto é que poderá haver inconstitucionalidade de norma violadora de princípio constante do Preâmbulo, pois é princípio consignado na Constituição. Acrescente-se que o artigo 3° da Constituição Federal estampa como um dos objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade justa, o que importa evidentemente a busca da Justiça social, mas também a exigência de leis justas, restritivas de direitos apenas quando necessário, adequadas, razoáveis por guardarem a justa medida de imposição de gravames aos cidadãos em vista da defesa de interesses da sociedade. A nossa Constituição, que consagra o Estado Democrático de Direito, tem por princípios não formalizados de forma expressa, mas claramente implícitos nos valores que a guiam, o da subsidiariedade e o da proporcionalidade. Este é um dado que ninguém desconhece, como afirma Nome, segundo o qual, mediante o princípio da proporcionalidade deve-se fazer uma ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado gravidade penal. Como visto, o princípio da proporcionalidade deflui do conjunto dos princípios e direitos fundamentais explicitados na Constituição, a começar pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, a pessoa humana não pode alcançar sua realização concreta se sujeita estiver ao arbítrio do legislador, o qual, a seu livre talante, escolha como objeto de punição comportamentos inócuos ou meras desobediências a normas de caráter administrativo, pois somente as infrações mais

graves da ordem social devem ser eleitas pelo Direito Penal e a retribuição penal deve ser proporcional à escala ético-penal de proteção de bens jurídicos. O princípio da proporcionalidade emana, também da proibição de penas cruéis, da determinação da individualização da pena que importa, no primeiro momento, uma individualização legislativa de acordo com a natureza do bem jurídico tutelado e depois, quando da sentença, a busca da pena justa e proporcional à gravidade do fato e à culpabilidade do agente. JÚNIOR, Miguel Reale, INSTITUIÇÕES DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, Forense, 3a Ed., p. 25/26) .

Dessa forma, a punição do sentenciado por falta grave decorrente de posse de entorpecentes para consumo próprio viola o princípio da proporcionalidade, conforme inafastável conclusão a que se chega a partir dos ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes:

"Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições e determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. Essa orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit). O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. A Corte Constitucional examina se o meio é simplesmente inadequado (schlechthin ungeeignet), objetivamente inadequado (objetktiv ungeeignet), manifestamente inadequado (grundsätzlich ungeeignet), ou se com sua utilização o resultado pretendido pode ser estimulado (ob mit Hilfe der gewünschte Erfolg gefördet werden kann). O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se- ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prática, adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado. Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevância do que teste de adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. No entanto, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final. De qualquer forma, um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito). É possível que a própria ordem constitucional forneça um indicador sobre os critérios de avaliação ou de ponderação que devem ser adotados. Pieroth e Schlink advertem, porém, que nem sempre a doutrina e a jurisprudência se contentam com essas indicações fornecidas pela Lei Fundamental, incorrendo no risco ou na tentação de substituir a decisão legislativa pela avaliação subjetiva do juiz. Tendo em vista esses riscos, procura-se solver a questão com base nos outros elementos do princípio da proporcionalidade, enfatizando-se, especialmente, o significado do subprincípio da necessidade. A proporcionalidade em sentido estrito assumiria, assim, o papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão. (MENDES, Gilmar Ferreira. DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE . Editora Saraiva, 2012, p.74/76 - grifamos)

Ainda no mesmo sentido, precioso o ensinamento de Nome:

Os limites das sanções penais: (...) A proporcionalidade da pena é uma exigência de dupla face. De um lado deve traduzir o interesse da sociedade em impor uma medida penal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime . ( CP, art. 59); de outro deve garantir ao condenado o direito em não sofrer uma punição que exceda o limite do mal causado pelo ilícito. Ao consagrar a proteção da honra, da intimidade e da vida privada- além de outros bens jurídicos- a CF assegurou o direito de resposta que deve ser proporciona ao agravo (art. 5°, V).Tal orientação normativa, que não tem precedente nas Cartas Políticas anteriores, vale com indicativo de que também a resposta penal deve ser proporcional à gravidade da ofensa. Para Zaffaroni, a exigência de segurança jurídica impõe um limite para a reação penal, limite esse que deve ser procurado pela racional proporção entre a quantia do injusto e da culpabilidade com a quantidade da pena. (Tratado, I/89). - A justa retribuição: A proporcionalidade deve procurar a justa medida da retribuição que constitui a idéia central do Direito Penal, como sustentam prestigiados autores, a exemplo de Bettiol (Diritto penale, p. 725). Um dos exemplos mais rotineiros da natureza retributiva da pena se contém na regra do art. 121, parágrafo 5°, do CP, prevendo o perdão judicial, na hipótese de homicídio culposo, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária . (DOTTI, René Ariel. CURSO DE DIREITO PENAL- PARTE GERAL. 2010.Editora Revista dos Tribunais. Págs. 137/138).

Nesse sentido, verifica-se que a lei penal, ao não prever a aplicação de pena privativa de liberdade para o crime de posse de entorpecente entendeu ser ela excessiva diante do interesse da sociedade em impor uma medida penal necessária e suficiente para a prevenção do crime CP, art. 5 .

Dessa forma, consequentemente, a mesma conduta não pode implicar em recrudescimento ou dilação do prazo de pena privativa de liberdade de pessoa recolhida no sistema prisional.

Pelo exposto, afigura-se inconstitucional o reconhecimento de falta grave decorrente de posse pelo sentenciado de entorpecentes para consumo pessoal, razão pela qual deve ser absolvido.

2.4. Da insignificância diante da pequena quantidade de

entorpecente

A companheira do sentenciado teria sido flagrada com ínfima quantidade de entorpecentes.

Decorre da teoria geral acerca do Direito Penal a premissa de que as normas penais tipificam condutas de grande lesividade, sendo as demais condutas relegadas para o campo do direito privado, o que se traduz no denominado princípio da lesividade, admitido como valor basilar do processo penal.

Nesse sentido, tem-se que condutas insignificantes não atendem ao princípio da lesividade, não se classificando, assim, como crimes, por flagrante violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, corolários do princípio constitucional do devido processo legal, em seu aspecto substantivo.

Nesse diapasão, decide o STF:

EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 2 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e

(iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (HC 110475, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012 RB v. 24, n. 580, 2012, p. 53-58);

Dessa forma, tendo em vista a atipicidade da conduta de posse de ínfima quantidade de entorpecentes para consumo pessoal, deve ser afastado o reconhecimento judicial de prática de falta grave pelo sentenciado.

2.5 Da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n° 11.343/06

(necessidade de suspensão diante do julgamento em andamento no STF)

Ainda se levando em consideração que a posse de entorpecentes para consumo pessoal por pessoa recolhida ao sistema prisional caracteriza falta grave em virtude de ser prevista como crime doloso pelo art. 28 da Lei 11.343/06, indispensável considerar-se o julgamento em andamento no Supremo Tribunal Federal do RE 635659, no qual a corte suprema decidirá sobre alegada inconstitucionalidade do referido dispositivo legal.

Diante dos votos já proferidos vislumbra- se a real possibilidade da declaração de inconstitucionalidade da norma penal.

A consequência lógica da eventual decisão no sentido de se declarar inconstitucional o dispositivo da lei de tóxicos, é que a conduta nele prevista também deixará de ser tipificada como falta grave, tendo em vista que perderá sua característica de crime doloso.

Dessa forma, antecipar-se o juízo de execuções criminais à decisão do STF reconhecendo a prática de falta grave por pessoa em cumprimento de pena corporal é medida temerária e desarrazoada, que pode implicar em violação do direito de liberdade do sentenciado.

Assim, solução razoável seria a suspensão do julgamento da falta grave atribuída ao sentenciado até a decisão definitiva do STF sobre a (in)constitucionalidade do art. 28 da Lei n° 11.343/06.

2.6 Necessidade de trânsito em julgado de sentença penal

condenatória

Já foi mencionado que a caracterização da conduta da companheira do sentenciado de ter consigo substância entorpecente como falta grave decorre de sua tipificação como crime doloso.

Portanto, a tipificação da falta grave depende do reconhecimento da prática pelo sentenciado do crime doloso, o que, tendo em vista as regras e garantias processuais penais, somente pode ser feito pelo Juiz Natural em regular processo penal, tudo como resultado do princípio da presunção de inocência (CF, art. 5°, inc. LVII).

Assim, reconhecer como falta grave conduta penal típica anteriormente ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória afronta referido princípio constitucional, bem como o disposto no art. 8, n° 2 do Pacto de São José da Costa Rica, assim redigido:

Artigo 8. Garantias judiciais

1 - Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2 - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua

culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena

igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(...)

Em consequência, o procedimento de apuração do cometimento de falta grave pelo sentenciado deve ser sobrestado até o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.

3. DOS PEDIDOS

Face ao exposto, a Defensoria Pública em favor do reeducando vem à presença de Vossa Excelência, requerer, acolhida a preliminar suscitada, seja declarada a nulidade, anulando-se o procedimento administrativo, para, outro seja realizado, observando-se o devido processo legal. Se superadas as preliminares, seja sobrestado o procedimento de homologação judicial da falta grave até o término do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 635.659, e até o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória, ou, no mérito, seja o reeducando absolvido da imputação da falta.

Pede deferimento.

Marília, 4 de fevereiro de 2020.

Nome

Defensor Público do Estado

8° Defensoria Pública de Marília