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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0090

Impugnação - TJSP - Ação Itbi - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis - Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DE SÃO PAULO

Execução Fiscal n.°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Dívida Ativa n.°: 512.961-3/2018-1

Executado: Nome. (CNPJ/CPF 00.000.000/0000-00)

VALOR ATUALIZADO DO DÉBITO R$: 38.460,10

O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO , por seu procurador ao final identificado, nos autos da Execução Fiscal em epígrafe, vem, respeitosamente, à digna presença de Vossa Excelência, em face da "Exceção de Pré-Executividade" oposta, expor e requerer o que segue.

DOS FATOS

O Município de São Paulo, tempestivamente, ingressou com execução fiscal para a cobrança de Imposto sobre transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos (Contribuinte n.° 00000-00-2).

Visando a veicular sua defesa, a devedora opôs exceção de pré-executividade, alegando, decadência/prescrição do crédito tributário e a nulidade da CDA pela utilização de índice diverso da SELIC.

Sem razão, contudo, conforme será demonstrado adiante.

DA REGULARIDADE DA CDA. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 202 DO CTN

De forma genérica, a CDA é clara em indicar o tributo devido; os dados e qualificação do contribuinte; os exercícios cobrados; o número do respectivo auto de infração; os valores e incidências cobradas; a base de cálculo utilizada pela Nome; o valor das multas, juros e honorários incidentes na cobrança.

Atendidos, assim, os requisitos do artigo 202 do Código Tributário Nacional e reforçados seus atributos previstos no artigo 3° da Lei 6.830/1980.

DA LIMITAÇÃO DO USO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

A Lei Federal 6.830/80 (LEF), em seu artigo 16, positivou um meio típico de defesa dos executados em sede de execução fiscal. Asseverou-se que os embargos à execução, cujo oferecimento pressupõe a garantia plena da execução, são este meio típico e ordinário de exercício do direito constitucional de defesa neste procedimento executivo, uma vez que o processo de execução fiscal, porque voltado à produção de tutela jurisdicional executiva, não se revela meio adequado à emissão de atos propriamente cognitivos .

Temperando este regramento, sobretudo por conta da exigência de que os embargos à execução não são admissíveis enquanto não garantido o crédito exequendo, doutrina e jurisprudência assentiram que, em casos excepcionais, a defesa do executado pudesse ser feita mediante a apresentação da chamada "exceção de pré-executividade" ou "exceção prévia de executividade".

Se é certo que não restam dúvidas acerca da possibilidade da apresentação de dito instrumento, não menos certo é que o mesmo não pode ser oposto como uma chicana ao meio adequado e hodierno de defesa em sede de execução fiscal, seja ele os embargos à execução, os quais, por expressa dicção legal, devem ser precedidos da garantia da execução.

Pois bem. Com vistas a coibir abusos e tentativas vãs de dribles à legislação constante do artigo 16 da LEF, o STJ estabeleceu limites ao exercício da defesa em sede de execução fiscal via exceção de pré-executividade, editando a Súmula de Jurisprudência Dominante número 393, ora colacionada, in verbis:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"

(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

No presente caso, o excipiente pretende discutir matérias que demandam inequívoca dilação probatória, a serem produzidas sob o manto do contraditório, após devidamente garantido o juízo.

O que ressoa inequívoco do exposto é a inadequação da utilização da via estreita da exceção de pré-executividade para se discutir as matérias aventadas pela excipiente.

Precisamente, falta à excipiente, em vista do abuso em valer-se da via estreita da exceção, interesse de agir (interesse-adequação), a impor, neste momento, a liminar rejeição da exceção de pré-executividade.

DA INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO

O crédito tributário cobrado através da presente execução fiscal foi constituído de forma definitiva em 09/11/2017, conforme a Certidão de Dívida Ativa que embasa o feito, dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos que se findaria em 01/01/2018, com fundamento no artigo 173, I, do CTN, considerando o exercício longínquo de 2012:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

A partir dessa data é que teve início o curso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Somente neste momento é que o crédito tributário foi definitivamente constituído. Nesse sentido é o teor da norma inscrita no art. 174 do CTN: A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da sua constituição definitiva.

A execução foi ajuizada em 06/04/2018, e o despacho que determinou a citação do

executado foi proferido em 09/04/2018. Esse despacho teve o condão de interromper o lapso prescricional.

Com efeito, aplica-se ao caso a nova redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, dada pela Lei Complementar 118/05, esclarecedora ao dispor em termos inequívocos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

A interrupção da prescrição se deu, portanto, antes do término do prazo prescricional de 5 (cinco) anos. O devedor compareceu aos autos em 06/09/2019, de modo que não há de se falar em prescrição do crédito tributário, muito menos em sua decadência.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA COBRADA PELO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. AMPARO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL E NO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

De plano, é importante destacar que o índice de correção monetária utilizado pelo Município não supera a taxa SELIC.

Vale lembrar que a correção monetária nada mais é do que a atualização do valor devido em razão de perdas inflacionárias. O IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), desde junho de 1999, é o índice utilizado pelo Banco Central do Brasil para o acompanhamento dos objetivos estabelecidos no sistema de metas de inflação, sendo considerado o índice oficial de inflação do país. Trata-se de índice estabelecido pela União Federal e não pelo Município de São Paulo.

Já os juros moratórios, por sua vez, indenizam o prejuízo oriundo da ausência da disponibilidade de capital em razão de atraso no pagamento.

Como se vê, os juros moratórios e a correção monetária são parcelas com naturezas jurídicas distintas, as quais podem, todavia, serem cumuladas.

O contribuinte, ao comparar a soma do índice de correção monetária utilizado pelo Município (IPCA) aos juros de 1% ao mês com a taxa SELIC, incorreu em evidente equívoco: compara grandezas diferentes.

O índice de correção monetária utilizado pelo Município é o IPCA e não o IPCA + 1%.

O IPCA é menor que o índice de correção utilizado pela União Federal, logo a sua utilização para a correção de créditos tributários municipais é lícita, conforme o precedente gerado pela ADI 442/SP, que considerou legítima a correção dos débitos estaduais pela UFESP.

Quanto aos juros moratórios de 1% ao mês, vale apenas lembrar que estes seriam aplicáveis ainda que não houvesse previsão legal específica na legislação municipal quanto ao seu percentual, em razão do disposto no art. 161 CTN. Eis seu teor:

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.

Ainda, o pleito à utilização da SELIC é contra legem , já que não existe lei municipal autorizando o uso da SELIC como índice de correção e atualização dos débitos municipais.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça, aliás, já decidiu que a utilização da taxa SELIC somente seria possível caso houvesse lei local específica autorizando tal proceder:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. DÉBITO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. AUTORIZAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES.

Há muito, a jurisprudência deste Pretório consolidou-se no sentido da legitimidade da adoção da taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora dos débitos do contribuinte para com a Fazenda Pública, não só na esfera federal (Lei 9.250/1995), como também no âmbito dos tributos estaduais, desde que haja lei local autorizando sua incidência.

No caso do Estado de São Paulo, há expressa autorização na Lei 10.175/1998 para a adoção da taxa Selic no cálculo dos juros de mora incidentes sobre os débitos tributários estaduais.

Agravo regimental não-provido.

(STJ, AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Min. José Delgado, julgado aos 06/11/2007)

No ponto, eis preciso e recente precedente oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo, versando exatamente sobre a legislação do Município de São Paulo:

EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ISSQN - Exercício de 2016 - Nulidade da CDA - Inocorrência - Título executivo que preenche os requisitos legais - Pretensão de substituição da cobrança de juros e correção monetária prevista na lei municipal pelo índice utilizado pela União (SELIC) - Impossibilidade - Prevalência da previsão da lei local, quanto a incidência de juros de mora e do índice de correção monetária (IPCA) que, ademais, não representa "plus" na composição da dívida de valor, como se dá nas de natureza tributária - Embora cabível a adoção da taxa SELIC na cobrança de débitos tributários, esta deve se dar no plano da legislação do ente tributante, conforme já definido em tema de recurso repetitivo - No caso concreto, não há previsão da adoção da taxa SELIC pelo Município de São Paulo, devendo, portanto, prevalecer a lei local, até porque consentânea com a norma supletiva do art. 161, § 1°, do CTN, relativamente aos juros de mora - Aplicação da Súmula 523 do STJ - Decisão mantida - Recurso improvido. (TJ/SP, Agravo de Instrumento 2056070-76.2018.8.26.0000, Rel. Des. Rezende Silveira, julgado aos 31/07/2018)

Portanto, completamente descabido o pleito da excipiente.

CONCLUSÃO

Dessa forma, o Município requer a rejeição da exceção de pré-executividade e a intimação do executado para indicar bens para garantir a presente execução.

Pede deferimento.