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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6311

Petição - Ação Incidência sobre Proventos de Previdência Privada

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DE UMA DAS VARAS DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DE SANTOS - 4a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

NomeZAGUI, brasileira, Estado Civil, contadora, nascida em 07/11/1949, filha da Sra. Nome, portadora do RG nº. 00000-00SSP/SP, inscrita no CPF sob o nº. 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP: 00000-000, por seus procuradores abaixo assinados (procuração anexa), com escritório profissional em São Paulo/SP, na EndereçoCEP: 00000-000, tel.: (00)00000-0000, onde recebem notificações e intimações, veem, perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 318, do CPC e art. 165, inciso I, do CTN, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público, por intermédio de seu representante legal, com representação processual no e-proc, o que faz pelas subsequentes razões de fato e de direito.

P R E L I M I N A R M E N T E

I - COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS:

Requer que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF- A), apresentando desde logo o endereço de seu escritório profissional, à EndereçoCEP. 00000-000, Campinas/SP fone (00)00000-0000.

II - DA PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO PROCESSUAL:

Tendo em vista que a Autora nasceu em 07/11/49, contando assim com 70 (setenta) anos de idade, requer o benefício da prioridade na tramitação, conforme previsão no artigo 1.048, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, combinado com artigo 71, da Lei nº 10.741/2003 ( Estatuto do Idoso), demonstrando sua idade através das cópias anexas de seus documentos pessoais.

D O S F A T O S

A parte Autora foi bancária e é aposentada do extinto Banco Nossa Caixa S. A., sendo participante do plano de aposentadoria complementar da ex-empregadora (Economus Instituto de Seguridade Social).

O Economus administra quatro planos de previdência complementar (Plano do Regulamento Geral, Plano do Regulamento Complementar 1, Plano do Regulamento Complementar 2 e PrevMais), sendo que os três primeiros se encontram em situação deficitária, ou seja, os recursos financeiros acumulados não são suficientes para pagar os benefícios por ele prometidos.

No que se refere ao Plano do Regulamento Geral (Grupo C - CNPB 1978.000138), para sanar essa situação deficitária, o Economus está cobrando dos integrantes do plano, inclusive dos assistidos, além de contribuições normais, contribuições extraordinárias para sanar déficits apurados em 2005, 2015 e 2017. Conforme se verifica do Plano Regulamento Geral anexo, enviados pelo Economus aos associados, os seguintes percentuais de contribuições extraordinárias foram aplicados:

4,10% de contribuições normais;

3,84% de contribuições extraordinárias de déficit registrado em 2005;

3,20% relativo a déficit de 2015; e

13,59% de déficit previsto calculado em 2017.

Essas contribuições totalizam 24,73% de descontos incidentes sobre a aposentadoria complementar.

O Plano de Benefícios do Regulamento Complementar nº 1 (Grupo B) CNPB 00000-00-19, em decorrência de déficit registrado em 2015, aplicou o percentual de 0,88% de contribuições extraordinárias incidentes sobre as aposentadorias e pensões.

Já o Plano de Benefícios do Regulamento Complementar nº 2 (Grupo A) CNPB 00000-00-83, em decorrência de déficit registrado em 2015, aplicou o percentual de 0,31% de contribuições extraordinárias incidentes sobre as pensões (não há pagamento de aposentadorias por este Plano).

Isso significa que um aposentado do Plano do Regulamento Geral - onde se encontra a imensa maioria dos Associados da Impetrante - que recebe R$ 00.000,00mensais do Economus terá retido, na folha de pagamento, R$ 00.000,00, a título de contribuições para equacionamento de déficit, restando-lhe R$ 00.000,00mensais, bruto de imposto de renda. Se não fosse essa redução, o Economus não teria recursos para garantir, vitaliciamente, os benefícios prometidos.

A controvérsia em discussão cinge-se à seguinte questão: qual deve ser a base de cálculo para fins de incidência do Imposto de Renda de Pessoa Física nessa situação?

Até julho de 2018, as contribuições para planos de previdência complementar (normais e extraordinárias) podiam ser deduzidas da base de cálculo do Imposto de Renda, até o limite de 12% da renda bruta anual. A dedução até o referido mês estava amparada na Solução de Consulta nº 378, de 23/10/2008, emitida pela RFB, que permitia o Economus abater as contribuições extraordinárias, utilizadas para equacionar deficits, da base de cálculo do IRRF.

No entanto, a partir de julho de 2018 a Receita Federal mudou de entendimento e manifestou-se de maneira contrária nas Soluções de Consulta COSIT nº 354/2017 e DISIT nºs 8.012 e 8.013/2018 (docs. Anexo), passando a entender que a base de cálculo, no exemplo citado, deveria ser de R$ 00.000,00(R$ 00.000,00 - 4,10%), embora o valor de benefício do aposentado tenha sido reduzido para R$ 00.000,00, após o desconto das contribuições extraordinárias.

A Receita Federal justificou tal interpretação pelo fato de, do desconto de 24,73% sofrido pelo aposentado em seu benefício, apenas 4,10% ser classificado contabilmente como "contribuição normal", sendo o restante classificado como "contribuições extraordinárias", que não fariam jus ao benefício da dedução tributária.

Diante disso, a partir de agosto de 2018 em cumprimento à nova determinação da Receita Federal, o Economus ficou "proibido" de deduzir as contribuições extraordinárias da base de cálculo do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF dos participantes e assistidos. Decisão essa totalmente arbitrária e ilegal, conforme linhas abaixo passará a ser demostrado:

D O D I R E I T O

I - REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA:

O imposto incidente sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem sua matriz prevista no artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988. A especificação do fato gerador, ou seja, os conceitos legais de "renda" e "proventos", encontram-se no artigo 43, do Código Tributário Nacional, que dispõe que:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Da leitura do dispositivo legal, vislumbra-se que a sua hipótese de incidência é auferir renda ou proventos de qualquer natureza que representem efetivo acréscimo patrimonial para o sujeito passivo da relação tributária. Hugo de Brito Machado, discorrendo sobre o Imposto de Renda, assim preceitua:

Não há renda, nem provento sem que haja acréscimo patrimonial, pois o CTN adotou expressamente o conceito de renda como acréscimo. "(...) Quando afirmamos que o conceito de renda envolve acréscimo patrimonial, como o conceito de proventos também envolve acréscimo patrimonial, não queremos dizer que escape à tributação a renda consumida. O que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento no valor líquido deste. Como acréscimo, há de se entender o que foi auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à natureza das coisas, admite sejam diminuídas na determinação desse acréscimo."

Assim, possível afirmar que os fatos que não representam acréscimo patrimonial não podem ser considerados fatos jurídicos tributários subsumíveis às hipóteses de incidência previstas no artigo 43, do CTN.

II - NÃO INCIDÊNCIA DE IRPF SOBRE PARCELA REDUZIDA DO BENEFÍCIO :

O sistema de previdência complementar ao regime geral tem previsão constitucional no art. 202, da CF/88 e é regido pelas Leis Complementares 108 e 109, de maio de 2001.

O art. , da LC n. 109/2001, disciplina que "O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, na forma desta Lei Complementar.", o que é o caso do Economus.

O artigo 18, da LC 109/2001, trata do custeio do fundo e disciplina que anualmente deve ser revista a contribuição para a constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e para a cobertura das demais despesas.

O artigo 19 classifica as contribuições em normais e extraordinárias. As normais são "[...] destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano" , pagas mensalmente e na forma do regulamento pelos participantes, enquanto as extraordinárias são as "[...] destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal".

Assim dispõe:

Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em:

I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e

II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.

Já o art. 21 determina que, havendo déficit, este deverá ser equacionado em conjunto pela patrocinadora e participantes na proporção existente entre as suas contribuições. O § 2º, impõe que equacionamento se dê mediante "a instituição de contribuição adicional para cobertura", vedada a redução do benefício:

Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.

§ 1º O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.

§ 2º A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano. (grifamos)

No plano infralegal, o tema é regulamentado pela Resolução MPS/CGPC n. 26/2008, com posteriores alterações promovidas pelas Resoluções 10, 13, 14, 16 e 22, do MPS/CNPC.

O art. 29 acompanha a LC n. 109 em seu art. 21. O déficit deverá ser equacionado "por participantes, assistidos e patrocinadores, observada a proporção contributiva em relação às contribuições normais vigentes no período em que for apurado o resultado". O art. 30, § 1º, da Resolução, é no mesmo sentido do art. 21, § 1o, da LC 109/2001, prevendo que o equacionamento será realizado pela instituição de contribuição extraordinária.

Foi exatamente o que fez o substituto tributário. Em razão dos sucessivos déficits, iniciou equacionamento mediante imposição de contribuição extraordinária que resultou, na realidade, na redução substancial dos benefícios pagos aos substituídos.

A ilegalidade ocorre porque a ré tributa os benefícios recebidos pelos participantes em seu valor original, sem considerar a redução do total recebido decorrente do plano de equacionamento.

A conduta da ré em exigir tributo sobre valor que sequer é recebido pelo contribuinte revela-se claramente ilegal.

Primeiro, como se extrai do texto legal, a hipótese de incidência tributária do imposto de renda é auferir renda ou proventos de qualquer natureza que representem efetivo acréscimo patrimonial, de modo que, não realizado o fato gerador concreto ou fato imponível pelo contribuinte, não surge a obrigação tributária que dá à ré o direito de exigir o tributo.

O art. 21, § 2º, da LC 109/2001, veda a redução nominal do benefício, obrigando a entidade de previdência privada a impor a mesma redução necessária a título de "contribuição adicional".

A contribuição extraordinária, diversamente da normal, não tem o objetivo de formar o fundo de reserva matemática, mas apenas equilibrar o plano, configurando-se, por via transversa, em redução do benefício.

Segundo a tributação pelo valor que recebia antes do equacionamento, sem considerar a redução do benefício, também não se adequa ao consequente da hipótese tributária (prescritor) em seu critério quantitativo, composto pela base de cálculo e alíquota.

Entende-se por base de cálculo a parte integrante do critério quantitativo da regra- matriz de incidência tributária, em conjunto com a alíquota, sobre a qual é calculado o tributo devido. O art. 44, do CTN, assim conceitua a base de cálculo dos impostos.

Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

Em relação ao imposto de renda especificamente, a base de cálculo é tratada pelo art. , da Lei n. 9.250/95:

Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas:

I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não- tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva;

II - das deduções relativas:

[...].

Ou seja, a regra que se extrai dos artigos 44, do CTN e 8º, da Lei n. 9.250/95 é que a base de cálculo corresponde à soma do efetivo valor recebido pelo contribuinte em determinado período e que represente acréscimo patrimonial (hipótese de incidência), permitidas algumas deduções.

Assim, conforme previsto nos artigos mencionados, também é ilegal a pretensão de cobrança de IRPF sobre o valor originariamente recebido pelos participantes antes do equacionamento, pois a base de cálculo sobre a qual é devido o IRPF corresponde à soma dos rendimentos recebidos.

Terceiro, é inadmissível a tributação da contribuição extraordinária pois tem por finalidade a simples recomposição da parcela do fundo de reserva que está deficitário, não servido para majoração ou concessão de benefício.

A incidência do IRPF na forma em que praticada pela ré, na prática, resulta na mesma dupla tributação tanto discutida, referente às contribuições pagas aos fundos de pensão durante a vigência da Lei n. 7.713/88 em sua redação original.

À época, tributava-se a contribuição para na inatividade o benefício ser isento. Com a alteração da Lei n. 7.713/88 pela Lei n. 9.250/95, a partir de 01.01.1996, deixou-se de tributar a contribuição para tributar o benefício.

O STJ pacificou que os benefícios, na proporção das contribuições pagas e já tributadas durante a vigência da Lei n. 7.713/88, não poderiam ser tributados novamente, sob pena de dupla incidência do tributo. Este o teor da Súmula 556, do STJ:

É indevida a incidência de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria pago por entidade de previdência privada e em relação ao resgate de contribuições recolhidas para referidas entidades patrocinadoras no período de 1º/1/1989 a 31/12/1995, em razão da isenção concedida pelo art. , VII, b, da Lei n. 7.713/1988, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei n. 9.250/1995

É exatamente o que ocorre no caso concreto. A ré impõe a incidência de IRPF sobre o valor vertido ao fundo de pensão para, posteriormente, no momento do recebimento do benefício, tributar o valor novamente.

Quarto, havendo redução do rendimento, também deve haver a correspondente redução do valor devido a título de IRPF, na exata proporção da diminuição da base de cálculo do tributo, sob pena violação ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF/88), já que não se pode exigir do contribuinte pagamento de tributo sobre rendimento maior do que o auferido.

Quinto, a pretensão de cobrar IRPF sobre valor que o substituído receberia não fosse a redução oriunda do equacionamento também é inconstitucional por violar o princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da CF/88).

Isso porque, não se pode permitir, por exemplo, que aposentado que recebia R$ 00.000,00e passou a receber R$ 00.000,00pague IRPF sobre o valor histórico e maior enquanto outro aposentado que recebe os mesmos R$ 00.000,00pague imposto sobre apenas este valor. Na realidade, ambos recebem apenas R$ 00.000,00e, sob pena à violação ao princípio da isonomia, devem ser tributados de forma idêntica.

Portanto, requer seja declarada a inexistência de relação jurídica tributável que autorize a cobrança de IRPF sobre as parcelas do benefício suprimidas em decorrência dos equacionamentos dos déficits apurados em 2005, 2015 e 2017, condenando-se a ré na restituição do tributo indevidamente cobrado e/ou pago a maior devidamente atualizado pela SELIC acumulada.

Subsidiariamente, é o caso de assegurar o direito de deduzir a "contribuição extraordinária" em conjunto com a contribuição normal, até o limite de 12% do total de rendimentos do substituído, com fundamento nos artigos 69, da LC n. 109/2001 e 11, da Lei n. 9.532/1997, com redação dada pela Lei n. 10.887/20042.

D A A S S I S T Ê N C I A J U D I C I Á R I A.

A parte autora não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e o de sua família, facilmente constatada pela simples análise da documentação anexa e da declaração de hipossuficiência juntada aos autos;

Desta feita, diante da dificuldade de pagamento das despesas sem comprometimento de sua adequada atuação, requer o benefício de assistência judiciária, com a consequente isenção de custas processuais e honorários advocatícios, nos termos da Lei 1.060/50 e artigo 98 e seguintes do CPC.

D O S P E D I D O S .

Ante ao exposto, requer-se:

1 - Seja reconhecido o direito da parte autora de ter suas contribuições extraordinárias destinadas a custear déficits, integralmente deduzidas na apuração do imposto sobre a renda retido na fonte - IRRF, pelo Economus e do Imposto sobre a Renda Pessoa Física - IRPF, não sendo aplicado o limitador de 12% do rendimento bruto anual;

2 - Seja condenada a ré na restituição do tributo indevidamente cobrado e/ou pago a maior, devidamente atualizado pela SELIC acumulada, observados os ajustes anuais de renda;

3 - Ao pagamento das diferenças retroativas, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação, juros legais calculados até a expedição do precatório ou requisição de pequeno valor (Tema 96 - Incidência de juros de mora no período de compreendido entre a data da conta de liquidação e a expedição do requisitório, RE 579.431), caso sejam pagos no prazo estabelecido pelo artigo 100 da Constituição Federal (STF: RE nº. 00.000 OAB/UF), respeitada a prescrição quinquenal;

4 - O deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, na forma da Lei nº 1.060/50 e artigos 98 e seguintes do CPC; e

5 - Em segunda instância, seja condenado o Instituto Réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes no percentual de 20% (vinte por cento), sobre o valor da condenação, respeitando-se o elencado no art. 85, §§ 2º e , do Novo Código de Processo Civil c/c art. , da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001; e, artigo 55, da Lei nº. 9.099/95, e demais consectários legais.

D O S R E Q U E R I M E N T O S .

Requer-se ainda:-

1 - A citação eletrônica do requerido mediante sistema processual eletrônico (e-proc), para que, querendo, apresente resposta, sob pena de revelia e confissão;

2 - A integral procedência da demanda, devendo os pedidos serem apurados em liquidação de sentença, mediante simples cálculos;

3 - Seja o Economus intimado para esclarecer nos autos como, na condição de substituta tributária (art. 128, do CTN), efetua o desconto do IRRF incidente sobre os valores pagos a parte autora a título de aposentadoria e pensão, detalhando a metodologia de cálculo;

4 - A parte autora não pretende a realização de audiência de conciliação ou mediação (art. 319, VII, do CPC). Seus procuradores adiantam que caso o réu tenha interesse em conciliação, esta pode ser tratada diretamente entre os procuradores das partes;

5 - Sejam as comunicações e publicações dos atos processuais feitas em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF-A); e

6 - O benefício da prioridade na tramitação processual, mediante previsão no artigo 1.048, inciso I, do Novo Código de Processo Civil c/c artigo 71 da Lei nº 10.741/2003 ( Estatuto do Idoso), tendo em vista a idade da Autora ser superior a 60 (sessenta) anos.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, em especial pela juntada de novos documentos. Para fins do art. 319, VI, a autora esclarece que pretende comprovar os fatos alegados mediante produção de prova documental e pericial, caso necessária.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00. Na apuração do valor considerou: i) o IRRF pago a maior mensalmente; ii) a ilegalidade que iniciou em 08/2018; e, iii) doze vincendas; tudo mediante o que estipula o art. 292, §§ 1º e , do CPC, combinado com art. "caput" e § 2º, da Lei nº 10.529/2001, valor este, que não ultrapassa o limite estabelecido pela competência dos Juizados Especiais Federais, bem como e previamente, manifesta-se pela NÃO renuncia a eventuais valores excedentes a 60 (sessenta) salários mínimos. Termos em que, D. R. e A. esta, com documentos que acompanham, PEDE DEFERIMENTO.

São Paulo/SP, em 10 de dezembro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF-A NomeRibeiro 00.000 OAB/UF

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