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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0301

Petição - Ação Adicional de Periculosidade contra Comercial Empreendimentos Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DO GUARUJA/SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E EMPREENDIMENTOS BRASIL S/A, já qualificada nos autos da reclamação trabalhista movida por Nome , por sua advogada que esta subscreve, vem respeitosamente, à presença de V. Exa. ., inconformada com a r. sentença que julgou parcialmente procedente a ação, interpor o presente

RECURSO ORDINÁRIO

fazendo-o com fundamento nas anexas razões, pelo que requer seja recebido, processo e remetido ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, na forma da lei, juntado, para tanto, as guias de depósito recursal e custas.

Impende destacar que a r. sentença de embargos de declaração foi publicada em 27/03/2020 (sexta-feira), no entanto decorrência das Resoluções editadas pelo TRT 2a Região para contenção da pandemia, houve a suspensão dos prazos processuais de 17/03/2020 a 30/04/2020.

Assim, o prazo para interposição do presente recurso ordinário ira começar a fluir em 05/05/2020 (terça-feira), expirando-se em 14/05/2020 (quarta-feira).

Nome

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Requer a juntada das inclusas guias comprobatórias do recolhimento do depósito recursal no valor de R$ 00.000,00 ( teto recursal ), bem como das custas processuais no valor de R$ 00.000,00 na forma do artigo 830 da CLT, para que surtam seus efeitos legais. O que demonstra o competente preparo .

Por fim, presentes, ainda, os pressupostos recursais objetivos da regularidade formal e da inexistência de fato extintivo do direito de recorrer , bem assim os pressupostos subjetivos, quais sejam o cabimento , a legitimidade e o interesse recursal .

Assim, requer a Vossa Excelência o conhecimento do apelo e a determinação da remessa dos autos à instância " ad quem ", para que produza os fins e efeitos de Direito.

Campinas, 09 de abril de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: Nome E EMPREENDIMENTOS BRASIL S A

Recorrido: Nome

Proc. n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: DA 1a VARA DO TRABALHO DO GUARUJA/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

ÍNCLITOS DESEMBARGADORES JULGADORES

Insurge-se reclamada, ora denominada recorrente, em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente a ação, (i) condenando-a ao pagamento de adicional de periculosidade, reflexos e honorários periciais, (ii) fixando os honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao advogado da recorrente sobre base de cálculo equivocada e (iii) determinado a aplicação do IPCA.

No entanto, em que pese o respeito aos fundamentos lançados por este MM. Juízo, a reforma da r. sentença é de rigor.

MÉRITO

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Entendeu por bem o MM. Juiz a quo deferir ao recorrido o pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, por todo o período imprescrito,

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entre os meses de dezembro a março, sob o fundamento de que ele realizava seu trabalho em área de risco.

Porém, não merece prosperar a condenação da recorrente no pagamento da indigitada verba.

Com efeito, o laudo pericial concluiu pela existência da periculosidade, porque durante todo o procedimento de abastecimento o recorrido permanecia dentro da embarcação.

Contudo, é incontroverso nos autos que entre dezembro e março, o abastecimento da embarcação ocorria em média uma vez por semana, com duração de não mais do que 45 minutos.

Veja o que declarou o recorrido ao perito e que consta do laudo pericial:

DON PERRION - 19 m - Capacidade do tanque : 3 a 4 mil litros. É abastecida uma vez por semana e o tempo médio é de 45 minutos. É a mais utilizada pela família;

Ainda, ao prestar depoimento pessoal, confessou o recorrido:

INTERROGATÓRIO DO(A) RECLAMANTE. Inquirido(a) disse que: trabalhou para a reclamada de setembro de 2002 até dezembro de 2018, na função capitão da embarcação; trabalhava sempre embarcado; a embarcação era abastecida uma vez por semana; o abastecimento durava de 45min a 1h;

Portanto, o recorrido apenas acompanhava, entre dezembro e março, o abastecimento da embarcação, que ocorria 1 vez por semana durante 45 minutos.

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Ora, a Súmula 364 do C. TST é clara ao prever que a eventual exposição a agentes inflamáveis não gera o direito de receber o adicional de periculosidade, vejamos:

Sumula N° 364 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. (cancelado o item II e dada nova redação ao item I)

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido . (ex- Ojs da SBDI-1 n°s 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003); "grifo nosso"

Deste modo, a periodicidade do abastecimento deve ser considerada como eventual, ainda que no período de dezembro a março ele ocorresse uma vez por semana, e ainda que assim não fosse, se dava por tempo reduzido (45 minutos), não ensejando o direito a percepção do adicional de periculosidade.

Ademais, restou evidente que o recorrido jamais efetuou o abastecimento da embarcação, bem como, jamais transportou produtos inflamáveis, inexistindo qualquer tipo de contato com qualquer que seja o produto, o que impede de receber o referido adicional.

O artigo 193 da CLT é taxativo ao prever que apenas a exposição permanente do trabalhador a agentes que impliquem risco enseja o pagamento de adicional de periculosidade, vejamos:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e

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Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei n° 12.740, de 2012)

Destarte, o recorrido apenas acompanhava o procedimento de abastecimento, não se enquadrando na norma definida no artigo 193 da CLT e na NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

É valido ressaltar que o anexo 2 da NR 16, se aplica somente aos operadores de bomba e trabalhadores que operam na área de risco.

Deste modo, o âmbito de aplicação da norma que confere o adicional de periculosidade tem alcance subjetivo restrito ao operador de bomba e aos "trabalhadores que operam na área de risco", condição que não se depreende do simples fato de o recorrido acompanhar o processo de abastecimento da embarcação.

O Tribunal Superior do Trabalho possui jurisprudência consolidada, em situação praticamente idêntica, no sentido de que motorista que acompanha o abastecimento não faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade, confira-se:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ACOMPANHAMENTO. A atividade desenvolvida por empregado que adentra áreas destinadas ao abastecimento de veículos não se encontra definida no art. 193 da CLT e na NR-16 do Ministério do Trabalho como perigosa, especialmente quando o ato de abastecer é realizado por outro trabalhador e o empregado apenas acompanha o procedimento. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-10205-69.2017.5.15.0028, 3a

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Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 14/02/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE ACOMPANHA ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. Segundo entendimento desta Corte Superior, a atividade desenvolvida por motorista que ingressa na área de risco apenas para acompanhar o abastecimento do veículo não se encontra definida no artigo 193 da CLT e na NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego como perigosa, sendo indevido, portanto, o adicional de periculosidade nessa hipótese. Precedentes da SDI-1 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-12651-79.2016.5.15.0028, 8a Turma, Relatora Ministra Dora Nome da Costa, DEJT 07/01/2020).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA 1 - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Verifica-se a existência de transcendência política, nos termos do art. 896-A, §1°, II, da CLT. 2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE ACOMPANHA O ABASTECIMENTO SEM OPERAR A BOMBA DE COMBUSTÍVEL . A SBDI-1 desta Corte firmou o entendimento de que a atividade de acompanhar o abastecimento sem operação da bomba não enseja o pagamento do adicional de periculosidade, porquanto não está inserida na norma regulamentadora do Ministério do Trabalho (NR 16). Recurso de revista conhecido e provido. 3 - ACÚMULO DE FUNÇÕES. MOTORISTA E COBRADOR. A jurisprudência desta Corte tem entendido que, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, o motorista de ônibus que também é responsável pelo recolhimento do valor das passagens, não faz jus ao recebimento de adicional por acúmulo de função, haja vista tais tarefas serem plenamente compatíveis com a sua condição pessoal. Precedentes . Recurso de revista conhecido e provido" (RR- 10373-76.2016.5.15.0070, 2a Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 13/12/2019).

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Ainda que se argumente que são atividades diversas, o procedimento de abastecimento é o mesmo, o recorrido manobrava a embarcação até o posto da marina, como fazem os motoristas de caminhão nos postos de combustíveis.

Por essa razão, considerando a eventualidade do abastecimento (1 vez por semana durante 45 minutos), não há como manter a r. sentença que deferiu ao recorrido o adicional de periculosidade.

Não bastasse, considerando que a r. sentença reconheceu que o recorrido tem direito a adicional de periculosidade apenas de dezembro a março de cada ano, na pior das hipóteses, não há como manter os reflexos deferidos em horas extras, férias, 13°, aviso prévio e FGTS + 40%.

Ao contrário do que consta da r. sentença, o deferimento do adicional de periculosidade de dezembro a março (4 meses), não é suficiente para caracterizar a habitualidade desse título para refletir em horas extras, férias, 1°, aviso prévio e FGTS + 40%.

Por se tratar de verba deferida durante apenas 1/3 do ano, não há como reconhecer a habitualidade do pagãmente a autorizar o reflexo nas demais verbas. Se mantida a sentença, impõe-se reconhecer se tratar de verba paga eventualmente.

Portanto, na pior das hipóteses, impõe-se a reforma da r. sentença para afastar o reflexo do adicional de periculosidade refletir em horas extras, férias, 1°, aviso prévio e FGTS + 40%.

Ante ao exposto, requer seja a r. sentença reformada para excluir da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade e os reflexos deferidos.

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DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

A sentença arbitrou honorários periciais no valor de R$ 00.000,00.

O presente processo foi distribuído após a vigência da Lei 13.467/2017, assim o valor dos honorários periciais deve seguir a limitação do § 1 do art. 790-B da CLT.

Assim, o valor arbitrado a título de honorários periciais no importe de R$ 00.000,00 está demasiadamente elevado.

"Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

§ 1. Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT)."

Por sua vez, assim estabelece a Resolução CSJT n. 66/2010:

"Art. 3. Em caso de concessão do benefício da justiça gratuita, o valor dos honorários periciais, observado o limite de R$ 1.000,00 (um mil reais), será fixado pelo juiz, atendidos:

I - a complexidade da matéria;

II - o grau de zelo profissional;

III - o lugar e o tempo exigidos para a prestação do serviço;

IV - as peculiaridades regionais. Parágrafo único. A fixação dos honorários periciais, em valor

maior do que o limite estabelecido neste artigo, deverá ser

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devidamente fundamentada."

Na sentença não há nenhum fundamento sobre valor de honorários periciais tão elevados, nem mesmo o perito justificou o valor pretendido.

Assim, requer seja reduzido para o limite permitido em Lei, qual seja, R$ 00.000,00.

Caso, este Tribunal entenda por reformar o pleito de adicional de periculosidade, o que se espera, tendo em vista que restou provado que o recorrido não faz jus ao recebimento de adicional de periculosidade, a sucumbência deve ser revertida, pois aquele que pleiteia a produção de provas que geram custos, deve com eles arcar.

Deste modo, por qualquer ângulo que se analise a questão o tema merece ser reformado para reduzir ou excluir o pagamento de honorários periciais.

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

A r. sentença de origem determinou que o índice de correção monetária seja pelo IPCA-E, a partir de 25.03.2015 e utilizada a TR para o período anterior.

Contudo, data vênia, merece ser reformada a r. sentença neste tocante.

Não há que se olvidar, Eméritos Julgadores, a recente decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes do C. STF revela que a celeuma em torno da aplicação ou não do IPCA nesta Especializada está distante de ter um fim.

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A sobredita decisão foi tomada em sede de agravo contra despacho denegatório de recurso extraordinário (ARE 1.247.402), cujo trecho descreve-se abaixo:

"(...)

Diante dessas considerações, importa esclarecer que, além de não se amoldar às ADIs, tampouco o caso dos autos se adéqua ao Tema 810 da sistemática de Repercussão Geral, no âmbito do qual se reconheceu a existência de questão constitucional quanto a aplicação da Lei 11.960/09 para correção monetária das condenações contra a Fazenda Pública antes da expedição de precatório. Isso porque a especificidade dos débitos trabalhistas em que pese a existência de princípios como hipossuficiência do trabalhador, a meu sentir, teria o condão de estabelecer uma distinção que aparta o caso concreto da controvérsia tratada no Tema 810, tornando inviável apenas se considerar débito trabalhista como "relação jurídica não tributária." Assim, diante da constatação de que a conclusão do Tribunal de origem a respeito da utilização do IPCA-E ou da TR sobre débitos trabalhistas se fundou em errônea aplicação da jurisprudência desta Corte, cujos julgados no Tema 810 e ADI 4.357 não abarcam o caso concreto para para lhe garantir uma solução definitiva, é de rigor oportunizar àquela Corte eventual juízo de retratação no caso. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, com base nos artigos 21, § 2°, do RISTF e 932,VIII, do NCPC e, assim, ao cassar o acórdão recorrido, determinar que outro seja proferido."

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Destaca-se, ainda, que pendem de julgamento no STF duas ADCs (58 e 59) que versam sobre a constitucionalidade da TR como índice de correção das dívidas trabalhistas.

De outro bordo, o C. TST tem determinado a suspensão dos processos em que há discussão acerca do índice de correção monetária aplicada nos créditos trabalhista, enquanto o tema não é julgado do STF, o que se requer neste feito.

Nesse sentido, o despacho de 04/02/2020, do ilustre Ministro do TST Luis José Dezena da Silva:

"PROCESSO N° TST-AIRR-10283-18.2017.5.15.0043

(...)

D E S P A C H O

Trata-se de processo que envolve controvérsia acerca da aplicação do índice de correção monetária dos créditos trabalhistas - aplicação do IPCA-E em detrimento da TR - modulação. A análise do presente feito fica suspensa até sobrevir decisão do Supremo Tribunal Federal no ED-RE 00000-00 tema 810 da Repercussão Geral.

Aguarde-se em Secretaria.

Publique-se.

Brasília, 04 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA

Ministro Relator"

Nome

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Diante disto, inaplicável o índice IPCA para correção dos débitos trabalhistas deferidos nesta ação, fazendo-se mister a reforma da r. sentença, a fim de que seja utilizada a TR como índice de correção monetária.

Sucessivamente, caso seja mantido o entendimento de que aplicável o IPCA-E como índice de correção monetária, mister a modulação, fazendo- se necessária a observação da redação do artigo 879,§ 7° da CLT que pugnava pela aplicação da TR até 11.11.2019, sob pena de violação direta ao artigo 5°, II da CF/88.

DA CONCLUSÃO

Por todo exposto, a recorrente requer a essa E. TURMA e Câmara, pelas razões de direito acima apontadas, que dê provimento ao presente Recurso Ordinário, para reformar a r. Sentença proferida pelo Juízo "a quo" , para que a empresa seja excluída totalmente das condenações supramencionadas, ou, sucessivamente, seja minorada a condenação, visto que não se justificam as alegações apontadas na r. Sentença, não podendo esta, prevalecer, como medida da mais lídima Justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

Campinas, 09 de abril de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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