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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0363

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE MAUÁ - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

FUNDAÇÃO DO ABC, entidade Civil, sem fins lucrativos, com personalidade civil própria, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no Registro Público da Comarca de Santo André sob o n.º 825 em 06 de outubro de 1.967, no Livro A -2 de Pessoas Jurídicas, às fls. 192, com endereço, com CNPJ n.º 00.000.000/0000-00, por seus advogados e bastante procuradores que a esta subscrevem, endereço comum ao da entidade, onde doravante receberão todas as intimações, vem muito respeitosamente a presença de V. Exa., nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move Nome, apresentar CONTESTAÇÃO pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE DE PARTE - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

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Inicialmente, mister salientar que essa Reclamada é entidade civil, sem fins lucrativos, com personalidade jurídica de direito privado e que tem por finalidade a prestação de serviços de saúde de qualidade gratuito à população de nossa região.

Outrossim, a Fundação do ABC é mantenedora de mais de dez mantidas, entre elas hospitais como: Hospital Municipal Universitário de São Bernardo do Campo, Hospital de Ensino de São Bernardo do Campo, Hospital Estadual Mário Covas em Santo André, Hospital da Mulher Maria José dos Santos Stein em Santo André, Hospital Irmã Dulce em Praia Grande, AME Praia Grande, AME Santo André, Hospital Dr. Radamés Nardini em Mauá e Hospital de Emergências Dr. Albert Sabin em São Caetano do Sul, os quais atuam na área da Saúde, com atendimento SUS, sendo certo que cada uma tem seu CNPJ (derivado do CNPJ da Mantenedora), orçamento e autonomia administrativa.

DITO ISTO, A FUNDAÇÃO DO ABC É MANIFESTAMENTE, PARTE ILEGÍTIMA PARA RESPONDER AOS TERMOS DESTA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

Jamais poderia esta Reclamada figurar no polo passivo da relação processual, em litisconsórcio com as outras Reclamadas, já que entre a Fundação do ABC e a Reclamante jamais existiu qualquer liame jurídico, menos, ainda, relação empregatícia, uma vez que ausentes todos os pressupostos desta condição, pois esta Reclamada nunca contratou a Reclamante, sendo que a mesma sempre prestou serviços para COMPLEXO DE SAÚDE DE MAUÁ - COSAM .

Antes de qualquer consideração, é importante consignar que a ora Contestante não mantém qualquer espécie de contrato com a Reclamante ,

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devendo esta demandar especificamente contra a Mantida que porventura tiver contrato.

Aliás, relativamente ao art. da CLT, que caracteriza a relação empregatícia, não está presente um só pressuposto ou requisito ali enumerado, pois a Reclamante não foi admitida pela Fundação do ABC e em tempo algum recebeu salários da mesma, muito menos esteve sob sua subordinação em qualquer momento.

Não há a ora Reclamada que figurar no polo passivo da demanda que se posta perante esse MM. Juízo, visto que a relação jurídica evidenciada e narrada pela Reclamante existiu com O COMPLEXO DE SAÚDE DE MAUÁ, fato que restou confesso na petição inicial , devendo responder pelos eventuais encargos pendentes de quitação.

Ademais, é forçoso esclarecer o uso do termo "empresa" constante do art. , da CLT, conforme o entendimento do saudoso Professor Valentim Carrion, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho , 32a ed., Saraiva, São Paulo,

p. 28: "... O vocábulo ‘empresa’ é usado como pessoa física ou jurídica que contrata, dirige e assalaria o trabalho subordinado."

Mais além, ensina:

"Assumindo os riscos da atividade: que não trabalha por conta alheia; o que arca com os lucros e perdas do empreendimento. Admite: decide as condições e a contratação do trabalhador. Assalaria: remunera ou tem essa obrigação. Dirige: possui o poder de comando: a) de direção, de utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição, respeitada a especificação do serviço contratado e os direitos do empregado; b) de fiscalização, o empregador dá ordens e

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acompanha sua execução; c) de disciplina, aplicando penalidades. Prestação pessoal: a promessa de trabalho assumida pelo empregado tem que ser cumprida por ele mesmo..." (grifamos)

SENDO ASSIM, COMO FOI A RECLAMADA COMPLEXO DE SAÚDE DE MAÚA QUEM ADMITIU, ASSALARIOU E DIRIGIU OS SERVIÇOS, ATRAVÉS DE CONTRATO DE GESTÃO COM O MUNICÍPIO DE MAUÁ, DESTA FEITA, TÃO SOMENTE ESTA DEVE RESPONDER POR EVENTUAIS ENCARGOS TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIOS TRAZIDOS PELA RECLAMANTE.

Demonstrada a ilegitimidade passiva ad causam para figurar na ação trabalhista ora contrariada, espera seja extinto o processo sem resolução de mérito, relativamente à Fundação do ABC, a teor do artigo 485, inciso VI da Consolidação das Leis Trabalhistas.

IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE PROCESSO PLEITEADO DO PELO

RECLAMANTE

O Reclamante pleiteia os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei 1.060/50 e 5.584/70.

Todavia por todo acima explanado sobre a vigência da norma trabalhista, e por tratar-se de pessoa física com profissão altamente qualificada e remunerada, não sendo um simples trabalhador recebendo piso salarial da categoria, sendo que o mesmo junta aos autos holerites com remuneração acima do que a atual legislação determina.

Por oportuno, cumpre-nos esclarecer que, à profissão do Reclamante (médico) está entre as mais bem remuneradas do país, diga-se, via de regra

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esses profissionais têm a liberdade de escolher o local de trabalho, carga e horaria e consequentemente à remuneração que melhor atender seus anseios.

Entende também a ora Reclamada que o § 2º do artigo 98, é claro: "A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência."

A concessão das benesses da lei 1060/50 está condicionada não somente a simples afirmação do jurisdicionado, por si só ou por meio de seu patrono, de que não possui condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, mas especialmente à condição de necessidade.

A lei 7.510/1986 determina que os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos Municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, concederão assistência judiciária aos necessitados. E, a despeito da presunção de pobre a que a lei se refere, referida condição poderá ser comprovada a requerimento do juízo, o que ora se requer.

No mesmo sentido é o § 4º do art. 790 da CLT, que determina que a jurisdicionado deverá comprovar a sua efetiva insuficiência de recursos para ter direito ao benefício pretendido, de modo que não é suficiente tão somente declará-la por si ou por meio de seu patrono.

No caso dos autos, é estreme de dúvidas a capacidade financeira do obreiro em arcar com os custos da demanda, primeiro levando-se em conta que não comprovou não ter condições financeiras, bem como que contratou advogado particular, sem valer-se da assistência judiciária do sindicado de sua classe.

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Assim, é de rigor, IMPUGNAR seu pedido de gratuidade, condenando-o ao final nas custas e honorários de sucumbência.

DA RELAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE MAUÁ E DA EXISTÊNCIA DE FORÇA MAIOR

A Fundação do ABC celebrou um Contrato de Gestão com a Prefeitura de Mauá, tendo como escopo a cooperação técnica entre estes para o desenvolvimento de parceria na execução de ações nas áreas de saúde no Município.

Referido contrato, bem como, todos aqueles realizados pela Reclamada, através de sua Mantenedora, revestem-se de licitude, sendo inclusive fiscalizados pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Consoante o acima corroborado, a Reclamada não efetuou o pagamento das verbas rescisórias, em decorrência de fatores ultrapassam sua autonomia, posto que, os repasses não são efetuados e quando o são, de forma mitigada.

Desta feita a Requerida não concorreu para o não pagamento dos empregados , já que houve acontecimento inevitável, qual seja, a ausência de repasse por parte do Município de Mauá, nas datas aprazadas, das verbas que eram destinadas à esta Fundação, para custeio dos seus serviços.

Porquanto, a Reclamada entende não estar obrigada ao pagamento das multas ora pleiteadas, fundando-se no artigo 501 da CLT que em seu caput diz:

"Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente".

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Neste caso, não se pode falar em imprevidência do empregador, já que não concorreu para isto, já que sequer houve provisionamento de valores para as demissões requeridas pelo Município.

Contudo, mais do que apenas alegações no campo geral da política econômica, o que a ora Reclamada sustenta é que não recebeu do seu principal provedor, o Município de Mauá, como devido, o repasse de verbas oficiais de convênios , e comprovou através de contrato que, essencialmente, depende de doações e de verbas públicas para o custeio de suas atividades sociais, daí porque o não pagamento das verbas rescisórias.

Deve ser observado, ademais, e todos os Magistrados desta Comarca de Mauá, tem conhecimento, que quando existe os repasses, nós efetuamos os pagamentos das verbas rescisórias, através de acordos, que invariavelmente são cumpridos, e se estes não o são, cabe esclarecer é porque o Município não honra com o cronograma de pagamentos que lhes são enviados, assim fica caracterizado que não é a intenção destas Reclamadas lesar os direitos dos trabalhadores.

ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS E DO JUÍZO DESTA COMARCA A RESPEITO DE

Nome:

Entendem nossos Tribunais que é possível admitir a caracterização da ‘força maior’ que, de modo excepcional, afetou, efetiva e substancialmente, a situação econômica e financeira da Requerente, que não é "empresa", não produz lucro, nem riqueza econômica, mas distribui solidariedade, benfeitoria social e, portanto, deve ser tratada pelo ora julgador, com esteio na legislação e nos princípios básicos do ordenamento jurídico, com o devido diferencial.

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É oportuno destacar que, em situação de menor gravidade, a considerar que não envolvia entidade beneficente, mas sociedade de economia mista que, de qualquer modo, dependia igualmente de repasse de verbas oficiais, o Tribunal Regional Federal da 4a Região, assim decidiu:

AC nº 97.04.01201-2, Rel. Des. Fed. SILVIA GORAIEB, DJU de 17.12.97, p. 110848: "Ementa: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA. ART- 459 CLT-43. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. CIASC. DEPENDÊNCIA DE RECURSOS DO GOVERNO ESTADUAL. 1. Aplicada a multa por ATRASO no PAGAMENTO de salários por um dia, e tratando-se a executada de sociedade de economia mista, prestadora de serviços de informática à Administração Pública, que depende dos recursos do próprio Governo Estadual, correta a decisão, pois o descumprimento parcial na norma consolidada decorreu de FORÇA MAIOR (ART- 501 CLT-43). 2. Apelação e remessa oficial improvidas." (grifamos) ORIG. : (00)00000-0000/SP. APTE : ASSOCIACAO CIVICA FEMININA

ADV : NORMA SA MAIA E OUTROS. APDO : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL). ADV : HUMBERTO GOUVEIA VALDIR SERAFIM.RELATOR : JUIZ CONV. CARLOS MUTA / TERCEIRA TURMA. E M E N T A: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR VIOLAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. FORÇA MAIOR.

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ENTIDADE BENEFICIENTE. REPASSE DE VERBAS PÚBLICAS DE CONVÊNIO.

1. Comprovado que a embargante é entidade beneficente, que, ao contrário das empresas em geral, não produz lucro nem gera riqueza econômica, mas, em contrapartida, distribui solidariedade e benfeitoria social, e que, por outro lado, depende, basicamente, de doações e de verbas públicas de convênios que, no período especificado, não foram regularmente repassadas, é de ser admitida a força maior como determinante do atraso excepcional verificado no pagamento dos salários dos seus empregados, para efeito de descaracterizar a infração e, pois, a multa imposta.

2. Prejudicados, no mais, os embargos, acolhidos pelo primeiro fundamento, para reformar a r. sentença, fixada a sucumbência na forma do § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil.

A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 3a Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 02 de maio de 2002. (data do julgamento)

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RELATOR :Juiz CARLOS MUTA (grifamos)

Outro julgado importante que colacionamos, foi discutido em sede de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-62800- 61.2007.5.15.0136 , em que é Agravante UNIÃO (PGFN) e Agravada IRMANDADE DO HOSPITAL E MATERNIDADE CORONEL JUCA FERREIRA , e que abaixo elencamos a ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. ATRASO NO RECOLHIMENTO DO FGTS. FORÇA MAIOR (AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO LEGAL). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA (AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO LEGAL). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. (grifamos)

Neste processo o Tribunal Regional, em relação à nulidade do auto de infração, consignou:

"A questão dos autos, basicamente, é se saber se as penalidades administrativas devem prevalecer em caso de força maior e em detrimento do interesse público. A meu ver, correta a r. sentença de origem.

Apesar de inconteste a prática de atos pela autora que ensejavam a aplicação de multas as administrativas, como por exemplo atraso no depósito do FGTS e não concessão de descanso semanal para duas funcionárias por 12 dias, é

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certo que ficou plenamente provado nos autos, através de perícia contábil, que os atrasos dos direitos trabalhistas, se deram exclusivamente em decorrência de atraso no repasse de verbas pelos Governos Federal , Estadual e Municipal. ...

Ora, diante deste quadro, concordo com o MM. Juízo de origem ao estabelecer que a manutenção das penalidades aplicadas somente serviria para agravar a situação da autora, em detrimento do próprio interesse público. Portanto, mantenho a tese originária de descumprimento das normas laborais em decorrência de força maior, sendo pois, indevidas as penalidades aplicadas, como decidido." (grifamos)

Inconcusso salientar que desta Comarca foi exarada importante decisão, em Ação Anulatória de Débito Fiscal, de auto de infração, cujo objeto era o atraso de pagamento do 13º salário dos funcionários do Complexo de Saúde de Mauá.

Tanto na decisão do Pedido de Tutela, quanto na sentença que a manteve, foi apurado a responsabilidade deste Município, ficando caracterizado o motivo de força maior, descaracterizando a multa aplicada no auto de infração, mantendo a retirada da inscrição no CADIN, senão vejamos:

"PROCESSO Nº 1001914-94.2017.5.02.0361

DECISÃO :

Trata-se a presente questão de pedido de concessão de tutela provisória de urgência, com o intuito de evitar a

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requerente o pagamento das multas oriundas dos Autos de Infração 00000-00e 00000-00(ID's 138aa6b e 200e48d, respectivamente), que atestam o descumprimento da legislação trabalhista, e afastar a inscrição no CADIN.

Para tanto, alega a demandante ser entidade beneficente, cujo patrimônio constitui-se, dentre outras fontes, por transferências das administrações públicas federal, estadual e municipal, e que não tem havido o regular repasse por parte desses entes, fato que implica a falta de verbas para que possa cumprir suas obrigações trabalhistas.

No caso em tela, para a administração do Complexo de Saúde de Mauá - COSAM, informa a existência de um Contrato de Gestão firmado entre a demandante e o Município de Mauá, para fomentar e apoiar tecnicamente a execução de atividades de prestação de serviços de saúde, em caráter complementar e integrado à Secretaria de Saúde de Mauá (ID cdbfe66). Afirma, ademais, que o Município não repassou os recursos na época devida, por isso houve o atraso no pagamento do direitos trabalhistas objeto dos autos de infração.

Tendo em vista que o Contrato de Gestão celebrado tem por objetivo fomentar e apoiar tecnicamente a execução de atividades de prestação de serviços de saúde e ensino em saúde sob gestão municipal, conforme a Cláusula Primeira, item 1, do respectivo contrato (ID cdbfe66), bem como o disposto na Cláusula Quinta, I, que disciplina a responsabilidade do Município em prover recursos financeiros necessários à execução do respectivo contrato (ID 9547f82), resta evidenciada a probabilidade do direito alegado pela autora, uma vez que se, sem o repasse de recursos financeiros da municipalidade à entidade, restará prejudicado o cumprimento de obrigações assumidas. Nesse sentido, deve, em princípio, ser admitida a ausência de repasses como força maior

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(art. 501, CLT), determinante do atraso no cumprimento das obrigações trabalhistas.

Sendo assim, defiro a concessão da tutela provisória de urgência, para que a União suspenda o Registro da autora no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN, bem como deixe de efetivar qualquer outra medida que implique restrição ao desenvolvimento das atividades da Fundação do ABC, tais como o dispêndio de recursos em razão da aplicação de multa, decorrentes das notificações ID's 138aa6b e 200e48d, até o trânsito em julgado desta ação.

Intime-se o autor. Cite-se a ré.

TERMO DE AUDIÊNCIA

PROCESSO Nº 1001914-94.2017.5.02.0361

Nesta data, pela MM. Juíza do Trabalho Dra Jane Meire Santos Gomes, nos autos em que litigam, de um lado, FUNDACÃO DO ABC (reclamante) e, de outro, UNIÃO FEDERAL (reclamada), submetido o processo a julgamento, vistos e analisados os autos, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A

Requereu o autor os títulos especificados no ID c7dda07, atribuindo à causa o valor de R$100.000,00.

Deferida a concessão da tutela provisória de urgência (ID 3c197fd)

A reclamada apresentou contestação (ID 90a6ca2) com documentos.

Oposição de embargos de declaração (ID 95f1c56).

Manifestação sobre a defesa (ID 062530b).

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Decisão dos embargos declaratórios (ID ddccf80)

Deu-se por encerrada a instrução (ID af97a8c).

Relatado o essencial.

DECIDO:

I. Pretende a autora a anulação dos débitos fiscais oriundos dos Autos de Infração nº 00000-00e 00000-00, que atestam o descumprimento da legislação trabalhista, com o consequente afastamento de sua inscrição no CADIN.

Com relação ao Auto de Infração nº 00000-00(ID 138aa6b), tem-se que a aplicação da multa decorreu do fato de a autora ter deixado de realizar o pagamento, a título de adiantamento do 13º (décimo terceiro) salário, entre os meses de fevereiro e de novembro de 2016, nos termos do artigo da Lei 4.090/62, com as alterações introduzidas pelo artigo ,"caput"da Lei 4.749/65. Este Auto de Infração originou a Certidão de Dívida Ativa nº 80 5 17 012768-25, cujo crédito tributário encontra-se com exigibilidade suspensa, bem como suspensa está a inscrição no CADIN, por determinação deste Juízo (ID 56a1c50).

Por sua vez, o Auto de Infração nº 00000-00(ID 200e48d) está relacionado ao não pagamento da segunda parcela do 13º (décimo terceiro) salário até o dia vinte de dezembro do ano de 2016, inobservando os termos do artigo º da Lei 4.090 0/62, com alterações introduzidas pelo artigo º da Lei 4.749 9/1965. Este Auto de Infração deu origem a Certidão de Dívida Ativa nº 80 5 17 012762-30, cujo crédito tributário encontra-se com exigibilidade suspensa, bem como suspensa está a inscrição no CADIN, por determinação deste Juízo (ID 56a1c50).

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II. Para tanto, alega a demandante ser entidade beneficente, cujo patrimônio constitui-se de transferências de recursos do Município de Mauá, compostos de repasses do Ministério da Saúde, do Governo do Estado de São Paulo e do próprio Ente Municipal. Aduz, contudo, que não tem havido o regular repasse por parte do Município, fato que implica na falta de verbas para que possa cumprir suas obrigações trabalhistas.

Assevera a demandada que os dois Autos de Infração, bem como as Certidões de Dívidas Ativas originadas a partir dessas autuações, observaram a estrita legalidade dos procedimentos previstos para a sua confecção, não tendo a autora suscitado qualquer aspecto nesse sentido, limitando-se a sustentar a força maior (art. 501 da CLT) para esquivar-se das obrigações que lhe são impostas.

III. É sabido que a Fundação do ABC recebe repasse de verbas apenas do Município de Mauá, ainda que nesses repasses estejam incluídas verbas de outros entes federativos, a saber, do Estado de São Paulo e da União. Nesse sentindo, resta claro que a ausência de repasses da municipalidade causa grande dificuldade para o cumprimento das obrigações legais da demandante, dentre elas as trabalhistas.

Conforme disposto na Cláusula Quinta, I, é responsabilidade do Município prover os recursos financeiros necessários à execução do Contrato de Gestão (ID 9547f82).

Note-se que a previsão de outras fontes de custeios, nos termos dos itens 4 e 7 do respectivo contrato (ID 9547f82), não significa que delas tenha se valido, notadamente por se tratar de faculdade, e não dever imposto à Fundação contratada.

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Sendo assim, tendo em vista que a única fonte de custeio da demandante, o Município de Mauá, não fez as transferências que lhe eram impostas, desguarnecendo o caixa da entidade privada, não há como repassar para esta uma responsabilidade para a qual não deu causa .

Ainda que, nos termos da Cláusula Quarta, II do Contrato de Gestão (ID cdbfe66), seja obrigação da contratada arcar com os débitos trabalhistas, deve ser levada em conta a obrigação do Município de prover a autora com os recursos necessários ao cumprimento de suas obrigações, conforme Cláusula Quinta, 1, I (ID 9547f82). Faz-se necessária uma análise conjunta das normas em comento, para que não se destorça a avença.

Além disso, as provas colacionados pela autora comprovam o quanto alegado na peça vestibular. Os documentos juntados sob ID's 508bccb e (00)00000-0000demonstram valores repassados em quantias inferiores às devidas, bem como documento de ID 1105c9e, da Secretaria de Saúde do Município de Mauá, reconhecendo valores a serem liberados à demandante.

Importante registrar que, apesar do atraso, houve o adimplemento das verbas trabalhistas em comento, ainda no ano de 2016, sendo quitada a obrigação do Auto de Infração nº 00000-00no dia 09/12/2016, e o valor referente ao Auto de Infração nº 00000-00no dia 27/12/2016, sendo o atraso de 7 dias, neste caso.

NECESSÁRIO, ENTÃO, APLICAR-SE À ESPÉCIE OS TERMOS DO ARTIGO 501 DA CLT, CONSAGRANDO A FALTA DE REPASSES PÚBLICOS, ÚNICA FONTE DE RENDA DA AUTORA, COMO FORÇA MAIOR, DETERMINANTE DO ATRASO NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

Registre-se, por oportuno, que não se está falando aqui que a autora não responde pelos débitos trabalhistas de

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seus empregados, mas sim que o atraso no adimplemento ocorreu devido a fatores alheios à competência da Fundação, a saber, a insuficiência de repasses públicos; daí, a aplicação do artigo 501da CLT.

Por conseguinte, forçoso reconhecer que não se deve imputar responsabilidade à contratada, no particular.

Destarte, ratifico a concessão da tutela de urgência (ID 3c197fd) e declaro a nulidade dos débitos e a inexigibilidade dos autos de infração objeto desta.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, apreciando os pedidos opostos por FUNDACÃO DO ABC em face de UNIÃO FEDERAL , julgo-os PROCEDENTES , ratificando a liminar concedida e, em definitivo, declarando a nulidade do débito fiscal atinente à multa decorrente dos Autos de infração nºs (00)00000-0000e (00)00000-0000e a inscrição da autora no CADIN, tudo nos termos da fundamentação.

Custas processuais pela requerida, calculadas sobre o valor atribuído á causa de R$1.000,00, no importe de R$20,00, de cujo recolhimento fica isenta nesta fase.

Intimem-se.

Mauá, 17.4.2018, às 23h49min.

MAUA,17 de Abril de 2018

JANE MEIRE DOS SANTOS GOMES

Juiz (a) do Trabalho Titular".

Por todo o consignado, deverá ser responsabilizado o Município de Mauá como devedor solidário, uma vez que este não pode ser apenas um

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simples tomador de serviços, o Contrato de Gestão em exame deverá ser analisado sob a ótica da cooperação, uma vez que a Fundação assume seu múnus público na contratação de pessoal para trabalhar nos aparelhos públicos do Município.

DA SÍNTESE DA INICIAL

Alega o Reclamante que foi admitido aos préstimos da Reclamada na data de 05 de maio de 2014, para exercer a função de médico, tendo pedido demissão em 02 de fevereiro de 2018.

O Reclamante pleiteia saldo salário, diferenças dos recolhimentos fundiários, 13º salário, Nome1/3 constitucional, verbas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, cesta básica, multa por descumprimento da norma coletiva, integração do adicional de insalubridade pago no adicional noturno, adicional noturno e jornada noturna reduzida, honorários, juros e correção monetária.

Todavia, este MM. Juízo deverá rechaçar sua pretensão uma vez que, conforme restará demonstrado nas razões abaixo, as alegações do Reclamante não refletem a total verdade dos fatos, sendo de rigor que a presente ação seja julgada totalmente improcedente .

DO MÉRITO

Somente por zelo ao debate, na remota hipótese de serem superadas as preliminares arguidas desta Reclamada, a mesma irá contestar todos os pedidos formulados pela Reclamante, observando-se ainda que, no mérito, melhor sorte não lhe assiste.

ESCLARECIMENTOS INICIAIS

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Esclarecemos que a ora Reclamada, Fundação do ABC, é mantenedora de mais de dez (10) mantidas, os quais atuam na área da Saúde, com atendimento no SUS, sendo assim existe um Contrato Administrativo de Gestão, tendo dentre as suas mantidas: Hospital Municipal Universitário de São Bernardo do Campo, Hospital de Ensino de São Bernardo do Campo, Hospital Estadual Mário Covas em Santo André, Hospital da Mulher Maria José dos Santos Stein em Santo André, Hospital Irmã Dulce em Praia Grande, AME Praia Grande, AME Santo André, Fundação ABC - Central de Convênios , COMPLEXO DE SAÚDE DE MAUÁ - COSAM em Mauá e Hospital de Emergências Dr. Albert Sabin em São Caetano do Sul, os quais atuam na área da Saúde, com atendimento SUS, sendo certo que cada uma tem seu CNPJ (derivado do CNPJ da Mantenedora), orçamento e autonomia administrativa.

Assim, para administração do COMPLEXO DE SAÚDE DE MAUÁ - COSAM, a Fundação do ABC então, celebrou um Contrato de Gestão com a Prefeitura de Mauá, tendo como escopo a cooperação técnica entre estes para o desenvolvimento de parceria na execução de ações nas áreas de saúde no Município de Mauá.

Diante da celebração de tal Contrato de Gestão, a Reclamada COMPLEXO DE SAÚDE DE MAUÁ - COSAM , tornou-se UNIDADE MANTIDA DA FUNDAÇÃO DO ABC, possuindo CNPJ próprio, além de total autonomia administrativa, recursos humanos e orçamento próprio, sendo que a única fonte de renda dessa unidade mantida - COSAM, são os repasses financeiros que no caso em tela, são provenientes do Município de Mauá .

Ainda nesse sentido, como cada unidade mantida possui recursos próprios para a administração e prestação de seus serviços, esses recursos não podem ser transferidos entre as unidades mantidas haja vista a prestação de contas com

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as entidades repassadoras dos recursos, assim como a fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Cumpre destacar que, referido Contrato de Gestão, bem como todos os contratos firmados pela Reclamada Mantenedora, revestem-se de licitude, sendo inclusive fiscalizados pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Isto posto, desde já esclarece que, o Contrato de Trabalho da Reclamante, não foi firmado com esta Reclamada, não podendo e ficando prejudicada a defesa desta.

GRUPO ECONÔMICO E INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA/SOLIDÁRIA ENTRE A MANTENEDORA E SUAS MANTIDAS

Descabe-se falar em existência de grupo econômico, já que uma vez que a Fundação do ABC é instituição filantrópica que atua desde a década de 70 ao lado dos municípios da sua região, na prestação de serviços em saúde 100% (cem por cento) SUS, com os préstimos de profissionais altamente experientes e titulados pela Faculdade de Medicina do ABC, outra de suas mantidas.

Vale ressaltar que cada uma das unidades mantidas instituídas pela Fundação do ABC, inclusive as Reclamadas chamadas a esta ação, possuem autonomia administrativa, recursos humanos e orçamento próprios, sendo que a única fonte de renda dessas são os repasses financeiros municipais ou estaduais .

Ainda nesse sentido cada unidade mantida possui recursos próprios para a administração e prestação de seus serviços, e que esses recursos não podem ser transferidos entre as unidades mantidas haja vista a prestação de contas com

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as entidades repassadoras dos recursos, assim como a fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Por outro lado, vale argumentar, além do mais, que a responsabilidade solidária é de exceção, jamais podendo ser presumida, já que decorre expressamente da vontade da lei ou das partes, consoante o art. 265, do Código Civil, não sendo o caso.

Jurisprudencialmente, inclusive, é esse o entendimento esposado pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, conforme ementa transcrita:

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. Não foram deferidos títulos rescisórios incontroversos sobre os quais pudessem incidir a pena do artigo 467 da CLT. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. De acordo com o artigo 265, do vigente Código Civil Brasileiro, a solidariedade não se presume, resultando de lei ou da vontade das partes e, o caso dos autos, é uma típica relação de terceirização, não havendo que se falar em responsabilidade solidária . INDENIZAÇÃO DE DESPESAS COM ADVOGADO. "JUS POSTULANDI". ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS NºS219 E 329 DO C. TST. Na esfera da Justiça do Trabalho, deve ser assegurado ao trabalhador amplo acesso à justiça. Assim, vige a disposição que permite o "jus postulandi" e suas consequências. Portanto, não se encontrando o reclamante representado pelo respectivo sindicato, improsperável a condenação da reclamada no pagamento de honorários advocatícios. Do mesmo modo, não há que se falar em indenização de despesas com advogado, pois não há ato ilícito ou culpa, na medida em que não há obrigatoriedade em se contratar advogado particular, bastando o reclamante comparecer ao

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setor de reclamações verbais, conforme as Súmulas nºs 219 e 329 do

C. TST. Recurso improvido. (RO. Relator Delvio Buffulin. Ac. (00)00000-0000. 12a Turma. D.J.: 14/05/2009) (negrito nosso).

Ademais, a obtenção de lucro é causa essencial para configuração de grupo econômico.

É importante observar que o art. , § 2º, da CLT, trata especificamente de grupo econômico , preceituando no sentido da imprescindibilidade do exercício de atividade econômica pelas empresas integrantes do grupo.

CLT, art. , § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial , comercial ou de qualquer outra atividade econômica , serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Observe-se a necessidade da conjunção de todos os requisitos acima para caracterização do grupo econômico. Veja-se que a ausência de lucro é requisito para a descaracterização do grupo econômico.

As empresas que não possuem fins lucrativos, como, as Reclamadas, não podem ser consideradas parte de um Grupo Econômico. O § 2º, artigo da CLT declara expressamente que fazem parte de um grupo econômico, apenas empresas decorrentes de grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica .

Para ilustrar a assertiva acima, reproduz entendimento jurisprudencial que enfrenta a matéria:

GRUPO ECONÔMICO. ORGANIZAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS.

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INEXISTÊNCIA. Não há como reconhecer a existência de grupo econômico ante o fato de que um dos reclamados, como fundação sem fins lucrativos, não se enquadra na previsão do art. , § 2º da CLT, quanto ao exercício de atividade econômica. Este elemento é indispensável para efeitos de caracterização do grupo de empresas e da solidariedade decorrente. (TRT, 3a Região, 4a Turma- RO 6612/95, Relatora Juíza Deoclécia Amorelli Dias, DJMG 18/11/1995) g.n.

Em relação à doutrina majoritária, mencione-se, por todos, Maurício Godinho Delgado:

"(...) não têm aptidão para compor a figura do grupo econômico entes que não se caracterizem por atuação econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos , que não consubstanciem empresas. É o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador doméstico, com os entes sem fins lucrativos nominados no § 1º do art. da CLT, e ali chamados empregadores por equiparação (profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas, etc.)." (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. - 9. ed. - São Paulo : LTr, 2010,

p. 387.) g.n

No caso das oras Reclamadas, tem-se que são entidades civis sem fins lucrativos, com personalidade jurídica de direito privado.

Assim, o simples fato das Reclamadas serem mantidas da Fundação do ABC, não fazem com que as mesmas formem grupo econômico para os efeitos da relação de emprego, nos moldes como previsto pelo legislador trabalhista.

Observa-se que no caso em questão, também não houve desrespeito ao processo de contratação, menos ainda culpa in vigilando desta Reclamada em relação à primeira Reclamada, devendo, dessa forma, ser desconsiderada a responsabilidade subsidiária por ser inaplicável.

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Logo não é possível aplicar a responsabilidade solidária das Reclamadas, uma vez que a única fonte de recursos são os repasses públicos, e dessa forma, são destinados a determinado fim que não pode ser alterado, aliado ao fato de que seus orçamentos não se comunicam.

SALDO SALÁRIO

O Reclamante não era subordinado da Reclamada, não tendo a FUABC qualquer responsabilidade na demissão e pagamento das verbas rescisórias, improcedendo os pedidos formulados.

DIFERENÇAS DOS RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS

A Reclamada não foi a empregadora do Reclamante e, assim, não era o responsável pelo depósito do FGTS, por não haver nenhuma relação de emprego entre as partes, IMPROCEDENDO o pedido.

13º SALÁRIO

A Reclamada não foi a empregadora do Reclamante e, assim, não era o responsável pelo pagamento dos salários, por não haver nenhuma relação de emprego entre as partes, IMPROCEDENDO o pedido.

Nome1/3 CONSTITUCIONAL

Uma vez que o Reclamante não era funcionário da Reclamada, não havendo relação de subordinação entre as partes, improcede o pagamento das Nome1/3 constitucional.

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VERBAS RESCISÓRIAS - MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

Não sendo a Reclamada responsável pelo pagamento das verbas rescisórias, que é o principal, improcede o pagamento da multa acima, vez que acessória.

CESTA BÁSICA

Uma vez que o Reclamante não era funcionário da Reclamada, não havendo relação de subordinação entre as partes, improcede o pagamento das férias cestas básicas.

MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA NORMA COLETIVA

Não sendo a Reclamada empregadora do Reclamante, improcede o pagamento da multa acima, vez que acessória.

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO NO ADICIONAL NOTURNO

A Reclamada não foi a empregadora do Reclamante e, assim, não era o responsável pelo pagamento dos salários, por não haver nenhuma relação de emprego entre as partes, IMPROCEDENDO o pedido.

ADICIONAL NOTURNO E JORNADA NOTURNA REDUZIDA

A Reclamada não foi a empregadora do Reclamante e, assim, não era o responsável pelo pagamento dos salários, por não haver nenhuma relação de emprego entre as partes, IMPROCEDENDO o pedido.

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DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, se algum direito do Reclamante recair sobre a Reclamada seja aplicado os termos da Orientação Jurisprudencial n.º 124 da SDI-I do C. TST para se admitir como época própria, para efeito de atualização direito monetária dos débitos judiciais trabalhistas, o mês seguinte ao do fato gerador da obrigação, vez que este tem sido o entendimento prevalecente sobre o disposto no parágrafo único do artigo 459 da CLT.

CONCLUSÃO

Uma vez devidamente alinhavadas as preliminares requer sua apreciação e se superadas estão contestados todos os pedidos desta ação, o que se requer sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados na petição inicial, com a condenação do Reclamante ao pagamento de custas e demais despesas processuais, eis que não preenche os requisitos legais necessários para usufruir dos benefícios da justiça gratuita.

Requer, ainda a apreciação e concessão da gratuidade processual para a ora Reclamada, uma vez que foram lançados os argumentos e juntamos documentos comprovando ser esta entidade beneficente.

Requer, finalmente provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, notadamente pelo depoimento pessoal do Reclamante que se requer desde já sob pena de confesso, juntada de novos documentos, provas testemunhais e pericial, e outras que se fizerem necessárias para o esclarecimento da verdade.

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Por cautela, requer ainda a Reclamada, se eventualmente for condenada à algum pedido:

a) Seja autorizada a compensação de valores conforme artigo 767 da CLT;

b) Seja autorizado os descontos fiscais e previdenciários sobre o crédito da Reclamante nos termos do Provimento Corregedoria TST 01/96;

c) Seja computada a correção monetária a partir do mês seguinte ao trabalhado, conforme OJ;

d) Requer por derradeiro que todas as intimações e comunicações legais, constem no nome exclusivo de NomeM. Palma 00.000 OAB/UF, sob pena de se tornarem nulos todos os atos processuais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Santo André, 5 de fevereiro de 2020.

NomeM. PALMA

00.000 OAB/UF

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