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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0363

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 19/12/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomeMASTRANGELO MARQUES

RECLAMADO: FUNDAÇAO DO ABC - COMPLEXO DE SAÚDE DE MAUA - COSAM - CNPJ:

00.000.000/0000-00

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: FUNDACAO DO ABC

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: FUNDAÇÃO DO ABC - CENTRAL DE CONVENIOS - CNPJ: 57.571.275/0004-

45

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

PERITO: MANOEL JOSE BUSSACOS PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA FEDERAL DA 3a VARA DO TRABALHO DE MAUÁ - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

FUNDAÇÃO DO ABC - CENTRAL DE CONVÊNIOS, com endereço na Endereço, Vila Sacadura Cabral, Santo André/SP, com CNPJ n.º 00.000.000/0000-00, com endereço á EndereçoBairro Sacadura Cabral, Santo André - São Paulo, neste ato representada pelo seu Diretor Geral, Dra. Nome, por seus advogados e bastante procuradores que a esta subscreve, receberão todas as intimações no endereço supra, vem muito respeitosamente a presença de V. Exa

CONTESTAR

os termos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por Nomepelos motivos de fato e de direito à seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

DA PRESCRIÇÃO

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A Reclamada argui o instituto da prescrição, nos termos da Carta Constitucional vigente, bem como nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, no que for aplicável aos direitos pleiteados pelo reclamante, quer sejam eles no seu prazo quinquenal ou bienal que venham a atingir os pedidos elencados na presente ação.

Há de se observar que, a despeito do que afirma o Reclamante, este foi admitido pela Reclamada em 05 de maio de 2014 e foi transferido em 01 de março de 2015 para a FUNDAÇÃO DO ABC - COMPLEXO DE SAÚDE DE MAUÁ - COSAM, desta feita se algum direito for deferido ao Reclamante, seja observada a data 28.02.2015, como sendo seu último dia trabalhado para esta Reclamada.

IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE PROCESSO PLEITEADO DO PELO RECLAMANTE

O Reclamante pleiteia os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei 1.060/50 e 5.584/70.

Todavia por todo acima explanado sobre a vigência da norma trabalhista, e por tratar-se de pessoa física com profissão altamente qualificada e remunerada, não sendo um simples trabalhador recebendo piso salarial da categoria, sendo que o mesmo junta aos autos holerites com

remuneração acima do que a atual legislação determina.

Por oportuno, cumpre-nos esclarecer que, à profissão do Reclamante

(médico) está entre as mais bem remuneradas do país, diga-se, via de regra esses profissionais tem a

liberdade de escolher o local de trabalho, carga e horaria e consequentemente à remuneração que melhor atender seus anseios.

Entende também a ora Reclamada que o § 2º do artigo 98, é claro: "A

concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência."

A concessão das benesses da lei 1060/50 está condicionada não somente a simples afirmação do jurisdicionado, por si só ou por meio de seu patrono, de que não possui condições de

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pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, mas especialmente à condição de necessidade.

A lei 7.510/1986 determina que os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos Municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, concederão assistência judiciária aos necessitados. E, a despeito da presunção de pobre a que a lei se

refere, referida condição poderá ser comprovada a requerimento do juízo, o que ora se requer.

No mesmo sentido é o § 4º do art. 790 da CLT, que determina que a

jurisdicionado deverá comprovar a sua efetiva insuficiência de recursos para ter direito ao benefício

pretendido, de modo que não é suficiente tão somente declará-la por si ou por meio de seu patrono.

No caso dos autos, é estreme de dúvidas a capacidade financeira do obreiro em arcar com os custos da demanda, primeiro levando-se em conta que não comprovou não ter condições financeiras, bem como que contratou advogado particular, sem valer-se da assistência judiciária do

sindicado de sua classe.

Assim, é de rigor, IMPUGNAR seu pedido de gratuidade, condenando-o ao final nas custas e honorários de sucumbência.

DA SÍNTESE DA INICIAL

Alega o Reclamante que foi admitido aos préstimos da Reclamada na data de 05 de maio de 2014, para exercer a função de médico, tendo pedido demissão em 02 de fevereiro de 2018.

De plano, cabe esclarecer que ambas as Reclamadas do polo são mantidas da Fundação do ABC, entidade sem fins lucrativos que atua na área da saúde e firma contratos de gestão com diferentes municípios a fim de gerir os equipamentos das respectivas áreas.

No presente caso, de fato a Reclamante foi contratada inicialmente

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por esta Reclamada, no entanto teve seu contrato transferido em 01 de março de 2015, sendo que daí em diante passou a atuar exclusivamente para a Reclamada, Fundação do ABC, COSAM, conforme comprovam inclusive os documentos juntados pela própria obreira.

Logo, caso alguma verba seja deferida à Reclamante o que se admite apenas para argumentar, requer seja a mesma limitada ao período da contratação até 28 de fevereiro de 2015, vez que após tal data, o contrato de trabalho da Reclamante foi transferida para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá, o qual possui autonomia administrativa, não tendo relação com esta Reclamada, sendo apenas outra mantida da FUABC, que sub-rogou seus direitos e deveres.

DO MÉRITO

Somente por zelo ao debate, na remota hipótese de serem superadas as preliminares arguidas desta Reclamada, a mesma irá contestar todos os pedidos formulados pelo Reclamante, observando-se ainda que, no mérito, melhor sorte não lhe assiste.

GRUPO ECONÔMICO E INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/SOLIDÁRIA ENTRE A

MANTENEDORA E SUAS MANTIDAS

Descabe-se falar em existência de grupo econômico, já que uma vez que a Fundação do ABC é instituição filantrópica que atua desde a década de 70 ao lado dos municípios da sua região, na prestação de serviços em saúde 100% (cem por cento) SUS, com os préstimos de profissionais altamente experientes e titulados pela Faculdade de Medicina do ABC, outra de suas mantidas.

Vale ressaltar que cada uma das unidades mantidas instituídas pela Fundação do ABC, inclusive as Reclamadas chamadas a esta ação, possuem autonomia administrativa, recursos humanos e orçamento próprios, sendo que a única fonte de renda dessas são os repasses financeiros municipais ou estaduais .

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Ainda nesse sentido cada unidade mantida possui recursos próprios para a administração e prestação de seus serviços, e que esses recursos não podem ser transferidos entre as unidades mantidas haja vista a prestação de contas com as entidades repassadoras dos recursos, assim como a fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Por outro lado, vale argumentar, além do mais, que a responsabilidade solidária é de exceção, jamais podendo ser presumida, já que decorre expressamente da vontade da lei ou das partes, consoante o art. 265, do Código Civil, não sendo o caso.

Jurisprudencialmente, inclusive, é esse o entendimento esposado pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, conforme ementa transcrita:

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. Não foram deferidos títulos rescisórios incontroversos sobre os quais pudessem incidir a pena do artigo 467 da CLT. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. De acordo com o artigo 265, do vigente Código Civil Brasileiro, a solidariedade não se presume, resultando de lei ou da vontade das partes e, o caso dos autos, é uma típica relação de terceirização, não havendo que se falar em responsabilidade solidária . INDENIZAÇÃO DE DESPESAS COM ADVOGADO. "JUS POSTULANDI". ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS NºS219 E 329 DO C. TST. Na esfera da Justiça do Trabalho, deve ser assegurado ao trabalhador amplo acesso à justiça. Assim, vige a disposição que permite o "jus postulandi" e suas consequências. Portanto, não se encontrando o reclamante representado pelo respectivo sindicato, improsperável a condenação da reclamada no pagamento de honorários advocatícios. Do mesmo modo, não há que se falar em indenização de despesas com advogado, pois não há ato ilícito ou culpa, na medida em que não há obrigatoriedade em se contratar advogado particular, bastando o reclamante comparecer ao setor de reclamações verbais, conforme as Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST. Recurso improvido. (RO. Relator Delvio Buffulin. Ac. (00)00000-0000. 12a Turma. D.J.: 14/05/2009) (negrito nosso).

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Ademais, a obtenção de lucro é causa essencial para configuração de grupo econômico.

É importante observar que o art. , § 2º, da CLT, trata especificamente de grupo econômico , preceituando no sentido da imprescindibilidade do exercício de atividade econômica pelas empresas integrantes do grupo.

CLT, art. , § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial , comercialou de qualquer outra atividade econômica , serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Observe-se a necessidade da conjunção de todos os requisitos acima para caracterização do grupo econômico. Veja-se que a ausência de lucro é requisito para a descaracterização do grupo econômico.

As empresas que não possuem fins lucrativos, como, as Reclamadas, não podem ser consideradas parte de um Grupo Econômico. O § 2º, artigo da CLT declara expressamente que fazem parte de um grupo econômico, apenas empresas decorrentes de grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica .

Para ilustrar a assertiva acima, reproduz entendimento jurisprudencial que enfrenta a matéria:

GRUPO ECONÔMICO. ORGANIZAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INEXISTÊNCIA. Não há como reconhecer a existência de grupo econômico ante o fato de que um dos reclamados, como fundação sem fins lucrativos, não se enquadra na previsão do art. , § 2º da CLT, quanto ao exercício de atividade econômica. Este elemento é indispensável para efeitos de caracterização do grupo de empresas e da solidariedade decorrente. (TRT, 3a Região, 4a Turma- RO 6612/95, Relatora Juíza DeocléciaAmorelli Dias, DJMG 18/11/1995) g.n.

Em relação à doutrina majoritária, mencione-se, por todos, Maurício

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Godinho Delgado:

"(...) não têm aptidão para compor a figura do grupo econômico entes que não se caracterizem por atuação econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos , que não consubstanciem empresas. É o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador doméstico, com os entes sem fins lucrativos nominados no § 1º do art. da CLT, e ali chamados empregadores por equiparação (profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas, etc.)." (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. - 9. ed. - São Paulo :LTr, 2010, p. 387.) g.n

No caso das oras Reclamadas, tem-se que são entidades civis sem fins lucrativos, com personalidade jurídica de direito privado.

Assim, o simples fato das Reclamadas serem mantidas da Fundação do ABC, não fazem com que as mesmas formem grupo econômico para os efeitos da relação de emprego, nos moldes como previsto pelo legislador trabalhista.

Observa-se que no caso em questão, também não houve desrespeito ao processo de contratação, menos ainda culpa in vigilando desta Reclamada em relação à primeira Reclamada, devendo, dessa forma, ser desconsiderada a responsabilidade subsidiária por ser inaplicável.

Logo não é possível aplicar a responsabilidade solidária das Reclamadas, uma vez que a única fonte de recursos são os repasses públicos, e dessa forma, são destinados a determinado fim que não pode ser alterado, aliado ao fato de que seus orçamentos não se comunicam.

DO SALDO SALÁRIO

Em relação a este tema, esta Reclamada subscreve os argumentos lançados na peça de defesa pela Reclamada - Fundação do ABC - COSAM, já que os fatos teriam

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ocorridos sob sua gestão, bem como, o contrato de trabalho foi transferido, sub-rogando-se então todos os direitos e deveres do contrato anteriormente firmado para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá.

DIFERENÇAS DOS RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS

Em relação a este tema, esta Reclamada subscreve os argumentos lançados na peça de defesa pela Reclamada - Fundação do ABC - COSAM, já que os fatos teriam ocorridos sob sua gestão, bem como, o contrato de trabalho foi transferido, sub-rogando-se então todos os direitos e deveres do contrato anteriormente firmado para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá.

DO 13º SALÁRIO

Em relação a este tema, esta Reclamada subscreve os argumentos lançados na peça de defesa pela Reclamada - Fundação do ABC - COSAM, já que os fatos teriam ocorridos sob sua gestão, bem como, o contrato de trabalho foi transferido, sub-rogando-se então todos os direitos e deveres do contrato anteriormente firmado para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá.

DAS FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 CONSTITUCIONAL

Em relação a este tema, esta Reclamada subscreve os argumentos lançados na peça de defesa pela Reclamada - Fundação do ABC - COSAM, já que os fatos teriam ocorridos sob sua gestão, bem como, o contrato de trabalho foi transferido, sub-rogando-se então todos os direitos e deveres do contrato anteriormente firmado para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS - MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

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Em relação a este tema, esta Reclamada subscreve os argumentos lançados na peça de defesa pela Reclamada - Fundação do ABC - COSAM, já que os fatos teriam ocorridos sob sua gestão, bem como, o contrato de trabalho foi transferido, sub-rogando-se então todos os direitos e deveres do contrato anteriormente firmado para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá.

CESTA BÁSICA

Em relação à este tema, esta Reclamada subscreve os argumentos lançados na peça de defesa pela Reclamada - Fundação do ABC - COSAM, já que os fatos teriam ocorridos sob sua gestão, bem como, o contrato de trabalho foi transferido, sub-rogando-se então todos os direitos e deveres do contrato anteriormente firmado para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá.

MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA NORMA COLETIVA

Em relação à este tema, esta Reclamada subscreve os argumentos lançados na peça de defesa pela Reclamada - Fundação do ABC - COSAM, já que os fatos teriam ocorridos sob sua gestão, bem como, o contrato de trabalho foi transferido, sub-rogando-se então todos os direitos e deveres do contrato anteriormente firmado para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá.

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO NO ADICIONAL NOTURNO

Em relação à este tema, esta Reclamada subscreve os argumentos lançados na peça de defesa pela Reclamada - Fundação do ABC - COSAM, já que os fatos teriam ocorridos sob sua gestão, bem como, o contrato de trabalho foi transferido, sub-rogando-se então todos os direitos e deveres do contrato anteriormente firmado para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá.

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DO ADICIONAL NOTURNO E JORNADA NOTURNA REDUZIDA

Em relação à este tema, esta Reclamada subscreve os argumentos lançados na peça de defesa pela Reclamada - Fundação do ABC - COSAM, já que os fatos teriam ocorridos sob sua gestão, bem como, o contrato de trabalho foi transferido, sub-rogando-se então todos os direitos e deveres do contrato anteriormente firmado para o Cosam - Complexo de Saúde de Mauá.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não cabe o pagamento de honorários advocatícios por parte desta Reclamada, uma vez que além de não ter nenhum vínculo com a Reclamante, só existe uma forma de reembolso por honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, hipótese esta que está pacificada na jurisprudência do C. TST na súmula 219, a qual não se enquadra no caso ora em debate, senão vejamos:

Art. 1º A Súmula nº 219 passa a vigorar com a seguinte redação:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.3.2016)

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

Ementa: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL. Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento de perdas e danos, visto que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, pois pressupõe a existência do pedido principal de pagamento de perdas e danos, não

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se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Assim, a sua concessão se encontra condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no entendimento de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o teor da Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 desta Corte, que ratificou o mencionado precedente. Esse entendimento é igualmente confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST. Extrai-se da decisão recorrida não estarem, neste caso, configurados os requisitos exigidos na Justiça trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical. Assim, o Regional, ao deferir o pagamento da verba honorária, agiu em contrariedade ao disposto na Súmula n o 219 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.(Processo RR 4734020155140003 Orgão Julgador 2a Turma Publicação DEJT 18/03/2016 Julgamento 16 de Março de 2016 Relator: José Roberto Freire Pimenta)

Ementa - RECURSO DE REVISTA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PERDAS E DANOS- ARTIGO 389 DO CÓDIGO CIVIL Na Justiça do Trabalho, a contratação de advogado particular é mera faculdade do reclamante, inexistindo, no caso dos autos, prejuízo causado pela Reclamada capaz de ensejar a reparação prevista no artigo 389 do Código Civil . Desse modo, permanecem imprescindíveis para a concessão de honorários advocatícios os requisitos da Lei nº 5.584/70 e das Súmulas n os 219 e 329 do TST. Precedentes. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS A multa prevista no artigo 538 , parágrafo único , do CPC é aplicável quando se verifica o intuito manifestamente protelatório dos Embargos de Declaração, o que não ocorreu na hipótese. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo RR 104829620135140402 Publicação DEJT 20/02/2015 Julgamento11 de Fevereiro de 2015)

Conforme consta dos autos, o Reclamante apenas apresentou declaração de pobreza (requisito para obtenção da Justiça Gratuita) não preenchendo os requisitos

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da referida súmula, quais sejam ser beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita e estar assistido pelo sindicato representante da categoria profissional.

Não há que se falar também na revogação da Súmula supra citada com fulcro na Lei 10.288/01, a qual apenas altera a faixa de renda (aumentando de dois para cinco salários mínimos) em qual solicitante da Assistência Judiciária Gratuita se enquadra, requisito este que diz respeito a obtenção da Justiça Gratuita e não para a concessão de honorários advocatícios nessa Justiça.

Nessa trilha, as inovações legislativas acima citadas, em hipótese alguma, tem o condão de revogar a Súmula 219 do TST, haja vista que a Lei 10.288/01 também não revogou o artigo 16 da Lei 5.584/70 o qual estabelece a única hipótese de condenação em honorários advocatícios na legislação trabalhista:

Artigo 16 da Lei 5.584/70, in verbis:

Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.

Uma vez que o texto legal é expresso quanto a destinação dos honorários advocatícios em caso de sucumbência na Justiça Trabalhista, não há como se dar interpretação contrária a lei e reverter os honorários advocatícios ao advogado particular contratado pelo Reclamante, menos ainda pedir perdas e danos justificando os valores a serem pagos a título de honorário advocatício.

Portanto, este pedido, bem como os demais deve ser julgado improcedente. Caso seja outro o entendimento deste juízo, que seja a condenação no valor mínimo disposto.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, se algum direito do Reclamante recair

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sobre a Reclamada seja aplicado os termos da Orientação Jurisprudencial n.º 124 da SDI-I do C. TST para se admitir como época própria, para efeito de atualização direito monetária dos débitos judiciais trabalhistas, o mês seguinte ao do fato gerador da obrigação, vez que este tem sido o entendimento prevalecente sobre o disposto no parágrafo único do artigo 459 da CLT.

CONCLUSÃO

Uma vez devidamente alinhavadas as preliminares requer sua apreciação e se superadas estão contestados todos os pedidos desta ação, o que se requer sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados na petição inicial, com a condenação do Reclamante ao pagamento de custas e demais despesas processuais, eis que não preenche os requisitos legais necessários para usufruir dos benefícios da justiça gratuita.

Requer, ainda a apreciação e concessão da gratuidade processual para a ora Reclamada, uma vez que foram lançados os argumentos e juntamos documentos comprovando ser esta entidade beneficente.

Requer, finalmente provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, notadamente pelo depoimento pessoal do Reclamante que se requer desde já sob pena de confesso, juntada de novos documentos, provas testemunhais e pericial, e outras que se fizerem necessárias para o esclarecimento da verdade.

Por cautela, requer ainda a Reclamada, se eventualmente for condenada à algum pedido:

a) Seja autorizada a compensação de valores conforme artigo 767 da

CLT;

b) Seja autorizado os descontos fiscais e previdenciários sobre o

crédito da Reclamante nos termos do Provimento Corregedoria TST 01/96;

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c) Seja computada a correção monetária a partir do mês seguinte ao

trabalhado, conforme OJ;

d) Requer por derradeiro que todas as intimações e comunicações

legais, constem no nome exclusivo de NomeM. Palma 00.000 OAB/UF, sob pena de se tornarem nulos todos os atos processuais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Santo André, 5 de fevereiro de 2020.

NomeM. PALMA

00.000 OAB/UF

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