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24 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Dívida Ativa

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EXMA. SRA. DRA. DESEMBARGADORA TERCEIRA VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Nomeno: 0000000-00.0000.0.00.0000(2009.00000-00)

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , nos autos da ação em referência, em que figura como parte executada Nome, vem, por seu Procuradora abaixo assinada, em razão do v. acórdão de index. (00)00000-0000, integrado pelo acórdão de index. (00)00000-0000, com fundamento no artigo 105, III, alínea a, da Constituição Federal, interpor

RECURSO ESPECIAL

pelas razões de direito a seguir expostas, requerendo, após o seu regular processamento, subam os autos ao Superior Tribunal de Justiça e, ao final, seja dado provimento ao recurso.

Nestes termos, pede deferimento. Rio de Janeiro, 11 de maio de 2020.

HELOISA CYRILLO Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Matrícula 10/174.611-6 00.000 OAB/UF

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RECORRENTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (MRJ)

RECORRIDO: Nome

Eminente Magistrada,

1. TEMPESTIVIDADE

A necessária intimação pessoal do Município ocorreu em 31.03.2020 . Contando-se

o prazo recursal a partir do primeiro dia útil seguinte à intimação, em dobro e em dias úteis, e considerando a suspensão dos prazos ocorrida no período compreendido entre 17.03.2020 1 a 30.04.2020 2 , bem como no dia 01.05.2020 3 o termo final será o dia 12.06.2020 . Dessa forma, é tempestivo o agravo interposto na presente data.

2. CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

O recurso especial é admitido contra decisão contrária à legislação federal, na forma art. 105, III, a, da Constituição Federal. Como a violação à legislação federal foi devidamente prequestionada, o presente recurso se mostra plenamente cabível.

3. DA NECESSIDADE DO ENVIO DOS AUTOS AO ÓRGÃO JULGADOR PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO

Diante do recente julgamento proferido pelo E. STJ no RESP paradigma no 1.00.000 OAB/UF, no qual se fixou o entendimento de que TODOS os casos de prescrição intercorrente se amoldam ao julgamento daquele recurso, o recorrente requer que os autos sejam remetidos ao Órgão Julgador para que, entendendo, realize o juízo de retratação previsto no art. 1.030, inciso II do CPC/15.

1 ATO NORMATIVO CONJUNTO no 05/2020 – Resolve suspender os prazos processuais dos processos físicos e

eletrônicos, no âmbito do Poder Judiciário do Estado do Rio de janeiro, no período de 17 a 31 de março de 2020. (Publicação 17.03.2020 -DJERJ, ADM, n. 127, p. 3.)

2 Ato Normativo no 08/2020 - Institui o Plantão Extraordinário eletrônico previsto na Resolução no. 313/2020 do

CNJ e disciplina sobre a administração de prédios e instalações do Poder Judiciário, bem como a suspensão de prazos para o período compreendido entre os dias 01 e 30/04/2020 e dá outras providências. “Ficam suspensos os prazos processuais dos processos físicos e eletrônicos até o dia 30 de abril de 2020 nos termos da Resolução no. 313/2020 do CNJ.”

3 01 (sexta-feira) – Dia do Trabalhador - Lei Federal no 10.607, de 19 de dezembro de 2002. (Publicação

20.12.2002 - DOU-I, no 246, p. 1.)

4. RESUMO DA CONTROVÉRSIA

Trata-se de Nomeajuizada em 22.09.2009 pelo Município do Rio de Janeiro, para cobrança de IPTU e TCDL, referente aos exercícios de 2005, 2006 e 2007.

Na inicial, o Município requereu a citação da Parte Executada por carta, conforme artigos 7o e 8o da Lei 6.830/1980 (LEF). Foi proferido despacho citatório em 22.09.2009, interrompendo o curso do prazo prescricional na forma da LC 118/05.

Consta no andamento processual disponível no sítio eletrônico do TJRJ a juntada de AR negativo em 15.02.2011. A partir de então, foi notória desídia cartorária. Primeiramente, não consta nos autos a juntada do AR com seu respectivo resultado pelo cartório, o que seria de rigor. Após, não houve qualquer movimentação do cartório no sentido de promover a citação por oficial de justiça, conforme determinam os arts. 7o, inciso I e 8o, inciso III, da Lei no 6.830/1980.

Após intimação o MRJ requereu a expedição de mandado de arresto, bem como a renovação da citação por Oficial de Justiça.

Sem que nenhuma providência cartorária fosse adotada, os autos foram conclusos e foi proferida sentença reconhecendo extinguindo a presente Nome, com base em suposta ocorrência de prescrição intercorrente, inclusive sem que fosse dada oportunidade de o Município se manifestar.

Da referida sentença extintiva, a Fazenda Municipal interpôs recurso de Apelação, arguindo a inocorrência de prescrição, morosidade da serventia cartorária, a inobservância do procedimento previsto nos artigos 7o, 25 e 40 da Lei 6.830/1980. Por fim, pugnou pela aplicação da Súmula 106 do STJ, com o afastamento da prescrição e o prosseguimento da execução.

Contudo, o acórdão negou provimento ao recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Ato contínuo, esta municipalidade opôs embargos de declaração, suscitando, em síntese, a contradição quanto à observância das teses fixadas pelo STJ no acórdão proferido no Recurso Especial no 1340.553/RS. No entanto, os aclaratórios foram desprovidos.

Assim, observa-se que os acórdãos incorreram em violação a diversos dispositivos de lei federal, a ensejar a interposição do presente recurso especial. É o que se verá a seguir.

5. DA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 07 DO STJ E DO TEMA No 179 DO STJ AO CASO EM TELA.

O verbete sumular no 07, editado pelo Superior Tribunal de Justiça, dispõe que “ a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial ”. Como será demonstrada, a discussão pretendida não enseja aplicação deste entendimento, mas apenas a aferição da violação aos dispositivos de lei federal elencados nos tópicos abaixo, vinculados ao devido processo legal da Nome, considerando os fatos narrados pelos próprios acórdãos recorridos .

O que se discute nos presentes autos é matéria de direito e não de fato, a saber: violação aos arts. 7o, 8o, 25 e 40 da Lei de Execuções Fiscais, aplicação da Súmula no 106 do STJ e impossibilidade - reconhecida pela 1a Seção do STJ no julgamento do REsp paradigma 1.00.000 OAB/UF - de decretação de prescrição intercorrente sem observância do procedimento previstos no art. 40 da LEF, em violação à prerrogativa de intimação pessoal da Fazenda Pública, prevista no art. 25 da LEF e ao devido processo legal da Nome, devendo o recurso especial, se não for o caso de provimento, ser julgado de acordo com o paradigma, por força da aplicação da sistemática dos recursos repetitivos.

Como se observa, são questões objetivas, matérias de direito, as quais restaram consignadas no acórdão recorrido de forma equivocada, o que não foi sanado nem mesmo em sede de embargos prequestionadores. Portanto, o que se busca no presente recurso especial é uma discussão eminentemente DE DIREITO, com base exclusivamente nas premissas assentadas no acórdão recorrido.

Desse modo faz-se necessário o conhecimento do presente recurso especial e, ao final, como restará demonstrado, seu provimento.

6. PRELIMINAR DE NULIDADE . INOBSERVÂNCIA DO ART. 10 E DO ART. 487, § ÚNICO, DO CPC/2015. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. POSITIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE PRESCRIÇÃO SEM QUALQUER MANIFESTAÇÃO DO MUNICÍPIO NOS AUTOS SOBRE O TEMA.

Em decorrência da garantia constitucional do contraditório efetivo e substancial, o art. 10 do CPC/2015 proibiu a prolação de decisões que surpreendam as partes. Com efeito, impôs-se ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões postas em Juízo, inclusive aquelas cognoscíveis de ofício . Veja-se a transcrição do aludido dispositivo:

“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. ”

Nesse sentido, também o artigo 487, parágrafo único do CPC/2015:

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: (...)

II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; (...)

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

A literalidade dos dispositivos é clara: não é permitido ao magistrado proferir decisões amparadas em fundamento sobre o qual as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar no curso da demanda, em especial no caso de reconhecimento de prescrição intercorrente, que é matéria de direito, MAS DEMANDA ATENCIOSA ANÁLISE FÁTICA PARA SE AFERIR SUA CONFIGURAÇÃO.

A respeito do tema, cite-se a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“Partindo-se do pressuposto de que durante todo o desenrolar procedimental as partes serão informadas dos atos processuais, podendo reagir para a defesa de seus direitos, parece lógica a conclusão de que a observância do contraditório é capaz de evitar a prolação de qualquer decisão que possa surpreendê-las. (...) Os problemas verificam-se no tocante às matérias de ordem pública, na aplicação de fundamentação jurídica alheia ao debate desenvolvido no processo até o momento da prolação da decisão, e aos fatos secundários levados ao processo pelo próprio juiz. São matérias e temas que o juiz pode conhecer de ofício, havendo, entretanto, indevida ofensa ao contraditório sempre que o tratamento de tais matérias surpreender as partes . Ainda que a matéria de ordem pública e aplicação do princípio do iura novit curia permitam uma atuação do juiz independentemente da provocação da parte, é inegável que o juiz, nesses casos – se se decidir sem dar oportunidade de manifestação prévia às partes -, as surpreenderá com sua decisão, o que naturalmente ofende o princípio do contraditório . (...)

Como a surpresa das partes deve ser evitada em homenagem ao princípio do contraditório, parece que mesmo nas matérias e questões que deva conhecer de ofício o juiz deve intimar as partes para manifestação prévia antes de proferir sua decisão , conforme inclusive consagrado na legislação francesa e portuguesa. ( inNovo Código de Processo Civil comentado artigo por artigo . Salvador: Editora JusPodivm, 2016. p. 26/27)

Os arts. 10 e 487, parágrafo único, do CPC, tratam, portanto, de normas de ordem pública , cognoscíveis de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 485 § 3o do CPC/2015).

Com efeito, não há como invocar ausência de prejuízo quanto à não aplicação dos dispositivos. É evidente que a sua inobservância gerou prejuízos ao Erário, visto que se trata de norma de ordem pública e de aplicação obrigatória, tendo sido a NomeEXTINTA em detrimento dos interesses do Município credor.

Caso tivesse sido oportunizado à Endereçomanifestar acerca de eventuais causas interruptivas ou suspensivas do lapso prescricional, o Município demonstraria, ainda em primeira instância, que não poderia ser responsabilizado pela inércia unicamente imputável à serventia cartorária em razão da inexistência de juntada do Aviso de Recebimento (AR) e não expedição do mandado de citação por Oficial de Justiça. Seria demonstrada a obrigatoriedade de o cartório, neste caso, seguir os procedimentos previstos nos arts. 7o, inciso I e 8o, inciso III, da Lei no 6.830/1980.

Por conseguinte, demonstrando-se a desídia imputável unicamente ao cartório, na forma da Súmula no 106 do STJ, evitar-se-ia a extinção do processo executivo!

Em resumo: considerando que o magistrado de primeiro grau decidiu, ex officio , com base em fatos que NUNCA foram suscitados ou discutidos pelas partes na origem, a decisão recorrida é nula 4 , circunstância que impõe o provimento do presente recurso, sob pena juízo a quo impor verdadeira supressão de instância, forçando o Município a aduzir seus argumentos de defesa apenas em segundo grau de jurisdição.

4 “Há questões fáticas que podem ser apreciadas pelo magistrado ex officio . O juiz pode conhecer de fatos que

não tenham sido alegados. Ele pode trazer, ele pode aportar fatos ao processo. Mas o órgão jurisdicional não pode levar em consideração um fato de ofício, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se manifestarem a respeito . (...) Decisão surpresa é decisão nula, por violação ao princípio do contraditório .” (Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil . Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 84)

Essa, aliás, é a posição adotada por esse e. Tribunal de Justiça, que assim já decidiu:

“EMENTA: ACÓRDÃO Apelação Cível. Nome. Município do Rio de Janeiro. Cobrança de ISS. Prescrição declarada de ofício, sem a manifestação do exequente. Anulação da Sentença. Error in procedendo . Impossibilidade de reconhecimento da prescrição, sem a manifestação prévia do credor (Art. 487, § único, do CPC). Violação dos Princípios do contraditório, da não surpresa e da ampla defesa (Arts. 9o e 10 do CPC). Impossibilidade de julgamento imediato do feito (art. 1013, § 3o, do CPC). Jurisprudência e Precedentes citados: 0039732-58.2015.8.19.0001 - APELAÇÃO Des (a). SÉRGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 26/07/2017 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR; 0251092-06.2015.8.19.0001 - APELAÇÃO Des (a). ALEXANDRE ANTÔNIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 31/05/2017 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. PROVIMENTO DO RECURSO.” (TJRJ, Apelação no 0214751-54.2010.8.19.0001, Des. Rel. Regina Lucia, 21a Câmara Cível, j. 03/10/2017)

“Direito processual público. Art. 10 do CPC que veda a decisão surpresa . Decorrência do princípio do contraditório. Dispositivo legal que se aplica ao procedimento do mandado de segurança. Enunciado no 235 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Sentença que se pautou em fundamentos arguidos pelo impetrado dos quais o impetrante não teve ciência antes de sua prolação. Ofensa ao art. 10 do CPC. Sentença que deve ser anulada para que se garanta o contraditório efetivo . Recurso provido. ” (TJRJ, Apelação no 0003378-97.2016.8.19.0001, Des. Rel. Alexandre Freitas Câmara, 2a Câmara Cível, j. 08.02.17)

Diante do exposto e em observância às citadas garantias constitucionais do processo, requer-se a declaração de nulidade da sentença proferida pelo MM. Juízo a quo.

No entanto, ainda que assim não se entenda, demonstrar-se-á, a seguir, que a inércia processual inimputável ao Município não pode ser invocada em seu prejuízo, ao ponto de justificar a decretação da prescrição de sua pretensão executória.

7. ENQUADRAMENTO DESTE CASO AO DO RESP No 1.00.000 OAB/UF. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. DECISAO DO STJ PUBLICADA EM 16.10.2018 E TRANSITADA EM JULGADO EM FOI INEQUÍVOCA: A DECRETAÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM EXECUÇÕES FISCAIS NÃO PODE OCORRER FORA DO PROCEDIMENTO PREVISTO PELO ART. 40. SENTENÇA NÃO RESPEITOU O PROCEDIMENTO LEGAL PREVISTO EM TAL DISPOSITIVO AO DECRETAR A PRESCRIÇÃO. CONFORME TESES APROVADAS PELO STJ, A SUSPENSÃO DO ART. 40 DA LEF SOMENTE TEM INÍCIO APÓS A CIÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA A RESPEITO DA NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU DE BENS NO ENDEREÇO FORNECIDO, NA FORMA DO ART. 25 DA LEF. HIPÓTESE QUE NÃO SE VERIFICOU NO CASO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 1.030, INCISOS II E III E 1.040, INCISOS II E III, DO CPC.

O v. acórdão recorrido, em análise notadamente superficial, entendeu ter ocorrido a prescrição do crédito exequendo. Passa-se, agora, a expor a violação às normas relativas ao devido processo legal da Nomee à necessidade de aplicação da sistemática dos recursos repetitivos ao presente caso, na forma dos arts. 1.030, incisos II e III e 1.040, incisos II e III do CPC.

Além da falha inerente aos mecanismos da justiça, no caso observou-se que a prescrição foi decretada sem respeitar o procedimento do art. 40 da LEF, em desacordo com o decidido no RESP paradigma no 1.00.000 OAB/UF , CUJA DECISÃO FOI PROFERIDA EM 12.09.2018 E PUBLICADA EM 16.10.2018, o que renderá ensejo à aplicação da sistemática dos recursos repetitivos a este caso, na forma dos arts. 1.030, incisos II e III e 1.040, incisos II e III do CPC.

O acima aludido torna indiscutível o enquadramento do presente caso ao REsp no 1.00.000 OAB/UF, uma vez que TODOS os casos de prescrição intercorrente se amoldam ao julgamento do paradigma No 1.00.000 OAB/UF . Isso porque a prescrição intercorrente, reitera-se, SÓ PODE SER DECRETADA NOS EXATOS TERMOS LEGAIS .

NÃO HÁ QUE SE FALAR, ASSIM, EM PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE SEM A ESTRITA OBSERVÂNCIA DO ART. 40 DA LEF, VEZ QUE, EM CONSONÂNCIA COM O DECIDIDO PELA CORTE SUPERIOR, ESTE É O DISPOSITIVO BASILAR DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS PARA CONFIGURAR E AUTORIZAR O RECONHECIMENTO DESTA MODALIDADE DE PRESCRIÇÃO.

Partindo-se de tal premissa INAFASTÁVEL , o STJ delineou os termos iniciais do prazo de suspensão da execução por um ano e – após a fluência deste - do prazo de prescrição de cinco anos, previstos no art. 40 da LEF, bem como os procedimentos a serem efetivados para que se decrete a prescrição intercorrente.

Para que seja esmiuçado o que restou decidido pelo STJ, transcreve-se abaixo a ementa do julgado E AS TESES APROVADAS PARA FINS DE APLICAÇÃO DOS ARTS. 1.030 E SEGUINTES DO CPC:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE Nome(LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma Nomejá ajuizada

poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo

encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da

inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em Nome, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial

do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput , do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Endereçoautomaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput , da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Endereçoou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege .

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do

CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de Nomepara cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de Nomepara cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g. , a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos

prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

Da análise da ementa do julgado e das teses aprovadas, em especial no item 4.1, constata-se que o STJ delimitou, dentre outros aspectos, que o prazo de um ano de suspensão previsto no art. 40, parágrafos 1o e 2o, da Lei no 6.830/1980, tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido . Após esse prazo de um ano, inicia-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, na forma do art. 40 da LEF, findo o qual estará prescrita a Nome.

Não bastasse o delineado no item 4.1 da tese, o item 4.4 COMPROVA QUE A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO NA FORMA DEFINIDA NO ITEM 4.1 IMPEDE A FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL e, em casos como o presente, gerará a anulação da sentença, uma vez que na " FALTA DA INTIMAÇÃO QUE CONSTITUI O TERMO INICIAL - 4.1, O PREJUÍZO É PRESUMIDO" , conforme consta no item 4.4, aprovado pelo STJ como tese de seguimento obrigatório .

No caso em tela, NUNCA houve a intimação do Município para ciência do resultado infrutífero. Por óbvio, tal não ocorreu porque o Cartório sequer chegou a realizar o ato citatório de forma efetiva, ou ao menos não o juntou aos autos e intimou o Município.

Nesse contexto, SEQUER CHEGOU A FLUIR o início do prazo de um ano de suspensão do processo previsto no art. 40 da Lei no 6.830/1980, tal como definido nos itens 4.1 e 4.4 das Teses aprovadas pelo STJ no julgamento do paradigma (acima transcritas), UMA VEZ QUE O MUNICÍPIO NUNCA FOI INTIMADO DO RESULTADO DA DILIGÊNCIA DE CITAÇÃO, na forma do art. 25 da LEF.

Assim sendo, não pode o juízo, tendo em vista evidente desídia do Cartório e violação ao disposto no art. 25 da LEF, reconhecer a existência de prescrição intercorrente, SEM OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 40 DA LEF E DE FORMA DIVERSA DO CHANCELADO PELO STJ NO RESP PARADIGMA , acarretando evidente prejuízo ao erário.

Vale repisar, por fim, que a aplicação do paradigma se enquadra não somente aos casos em que a execução foi extinta por prescrição na forma do art. 40 da LEF, MAS COM MUITO MAIS RAZÃO DEVE SER APLICADO A EXECUÇÕES EXTINTAS POR PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE SEM QUE, SEQUER, TENHA O JUÍZO PROMOVIDO OS ATOS PREVISTOS NO ART. 40 DA LEF .

Como se sabe, o reconhecimento de eventual prescrição intercorrente é consectário da paralisação do processo por mais de 05 anos, mas somente após devidamente observado o procedimento previsto no referido art. 40 da Lei no 6.830/1980.

Em respeito ao devido processo legal e ao rito delineado na LEF, o despacho citatório além de interromper a prescrição, implica "ordem" para realização das medidas constantes no art. 7o da LEF.

Efetivadas ou não as medidas detalhadas no artigo supramencionado, é imperativo que a Fazenda Pública seja intimada do deslinde processual, como determina o art. 25. Necessário enfatizar que a intimação pessoal é prerrogativa prevista em lei, logo não pode ser derrogada ou ponderada.

Caso restem infrutíferas as diligências para a localização do devedor ou de bens penhoráveis, o comando legal do art. 40 assevera que o juiz suspenderá e não que “ poderá suspender” o curso da execução por um ano, com o arquivamento dos autos. Isso não ocorreu nem com o explícito requerimento do Município. Soma-se a isto o enunciado da Súmula 314 do STJ que prevê que somente depois de findo o referido prazo de um ano da suspensão é que se inicia a contagem do prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

Portanto, o fato de não ter seguido o procedimento do art. 40 da LEF não afasta a aplicação do paradigma, mas somente REAFIRMA A COMPLETA ILEGALIDADE NA SENTENÇA PROFERIDA, POIS FOI RECONHECIDA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE SEM OBEDIÊNCIA À SISTEMÁTICA LEGAL (ART. 40 DA LEF) prevista no dispositivo.

Ademais, ainda que todas as teses aprovadas pelo STJ nos itens 4.1 a 4.4 do julgado fossem afastadas, ainda assim a sentença deve ser anulada pela aplicação da tese 4.5 também aprovada, já que o "magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, DEVERÁ fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa".

Ora, da análise da sentença, observa-se que não foram delimitados os marcos legais para a contagem do prazo prescricional e, menos ainda, do período em que a execução ficou "suspensa" .

Em conclusão, ao decretar a prescrição intercorrente sem observar os mencionados dispositivos, o juízo incorreu em violação frontal às normas federais, em especial os arts. 7o, 25 e 40 da LEF e decidiu em desacordo com as teses fixadas pelo STJ.

Desta forma, devem o acórdão e a sentença ser anulados pela violação aos dispositivos legais demonstrados ou, ao menos, ser aplicada a Sistemática dos Recursos Repetitivos ante o julgamento do RESP no 1.00.000 OAB/UF, paradigma sobre prescrição intercorrente, na forma dos arts. 1.030, inciso II, c/c .040, incisos II e III, do CPC/15.

8. DESCUMPRIMENTO DOS ARTIGOS 7o, 8o, 25 E 40 DA LEF. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NA Nome. PARALISAÇÃO EXCLUSIVAMENTE IMPUTÁVEL AO CARTÓRIO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 106 DO STJ. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA MUNICIPAL PARA IMPULSIONAR O FEITO. IMPOSSIBILIDADE DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM EXECUÇÃO FISCAL COM BASE EM PRESUNÇÃO DE OMISSÃO GENÉRICA DA FAZENDA PÚBLICA.

Ajuizada a Nomee deferida a citação para pagamento, sob pena de penhora de bens, a morosidade da serventia judiciária na implementação de medidas de sua incumbência exclusiva deferidas pelo Juízo não pode resultar em prescrição da pretensão executória .

Até 08.06.2005, era necessária a citação válida do devedor para que fosse interrompida a prescrição. Já nos casos ajuizados a partir de 09.06.2005, quando entrou em vigor a redação atribuída pela Lei Complementar no 118/2005 ao art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, o marco interruptivo da prescrição passou a ser o despacho citatório, tal como no presente caso.

Pois bem: o Município ajuizou a Nome, requereu a citação e ela foi deferida antes do quinquênio legal.

Como se sabe, o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial (art. 2o do CPC/2015), contudo, a serventia cartorária não providenciou o necessário impulso do processo. Deve-se lembrar de que, embora o artigo 2o do CPC/2015 (art. 262 do CPC/1973) admita hipótese em que o impulso não seja absoluto, esta somente é aplicável quando houver

expressa exceção prevista em lei , o que não é o caso da Nome, já a Lei n. 6830/1980 não traz qualquer exceção à regra geral.

Ao contrário. O artigo 7o da LEF é bastante claro em determinar que o despacho do juiz que deferir a inicial importa ordem para:

“I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8o;

II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança;

II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei no 13.043, de 2014)

III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;

IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e

V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.”

Assim, o despacho do juiz que determina a citação implica em ORDEM para que o cartório pratique os atos nele descritos , inclusive os previstos nos artigos 8o, 10 e 12 da LEF, em sequência, não necessitando de qualquer outro impulso, que não o impulso oficial.

Nesse sentido ensina Humberto Theodoro Junior:

“Para evitar sucessivos retornos dos autos ao juiz, para simples atos de encaminhamento processual, prevê a Lei n. 6830 que, mesmo sem ser explícito, o despacho positivo da petição inicial importará, automaticamente, ordem para :

I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8o;

II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança;

(...) Em face desse racional equacionamento do procedimento executivo, e desde que não haja embargos, os autos só voltarão ao juiz para ouvir a Fazenda Pública sobre a garantia da execução (art. 18) e designar o leilão , se não houver necessidade de ampliação ou substituição da penhora (art. 15).” 5

Nessa linha, “ seguindo a receita prevista no art. 7o, a Vara por onde corre a Nomefica dispensada de remeter os autos à Fazenda Pública para lhe dar ciência e requerer obviedades. De ofício, o juízo deve tomar as providências elencadas no dispositivo, enviando o processo apenas após realizar tudo quanto lhe cabe 6 .”

5 THEODORO JUNIOR, Humberto. Lei de Nome. 13a ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2016, p. 143/144 6 MOURA, Arthur. Lei de Nome: comentada e anotada. 2a edição. Editora Juspodivm: Salvador, 2017, p.

Não por outra razão, a LEF traz no artigo 37 a previsão de que o auxiliar de justiça que prejudicar dolosa ou culposamente a execução será responsabilizado civil, penal e administrativamente, o que denota que o cartório não pode deixar de praticar os atos que a lei E O PRÓPRIO JUÍZO lhe impõem, como ocorreu no caso em tela. 7 Nesse mesmo sentido, os artigos 143, II e 155, I do CPC/2015 (art. 131, II e 144, I do CPC/1973).

Cumpre ressaltar que, mesmo sob eventual ótica de paralisação do feito por mais de cinco anos, fato é que esta se deu por culpa exclusiva do Cartório Judicial, o qual, inclusive, não cumpriu o procedimento determinado no despacho citatório proferido pelo juízo . Portanto, repise- se, não é possível decretar a prescrição da pretensão executória do Município em virtude da desídia imputável ao judiciário.

Explicitando de forma sistemática o acima aludido, tem-se que a execução, até a sentença de prescrição, apresentou os seguintes andamentos:

a) Ajuizada a execução em 22.09.2009;

b) Despacho ordenando a citação do executado na mesma data, seguindo-se os procedimentos previstos nos arts. 7o e 8o da Lei no 6.830/1980. Tendo sido expedido o mandado de penhora expedido na mesma data

c) Não há, nos autos, notícia da simples juntada pelo Cartório do Aviso de Recebimento (A.R.) da Citação nos autos, contudo no site do TJRJ consta a juntada do A.R. negativo em 15.02.2011

d) NESSE MOMENTO, DEVERIA O CARTÓRIO TER LANÇADO MÃO DAS PROVIDÊNCIAS PREVISTAS NO ART. 7o, INCISO I E 8o, INCISO III, DA LEI No 6.830/1980, QUAL SEJA, A CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA E/OU, SENDO O CASO DE A CARTA TER SIDO ENDEREÇADA CORRETAMENTE, EXPEDIR MANDADO DE ARRESTO (ART. 7o, INCISO III, DA LEI No 6.830/1980). NA DÚVIDA, DEVERIA TER REMETIDO O PROCESSO À CONCLUSÃO DO JUÍZO PARA QUE ESTE ANALISASSE O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO NAS FORMAS ACIMA ESPECIFICADAS;

7 É fato notório que, durante longo período, a 12a Vara de Fazenda Pública não teve estrutura adequada para

processar o volume de execuções fiscais de sua competência, sofrendo com insuficiência de mão de obra e instalações inadequadas, sujeita a princípios de incêndio e inundações por esgoto, que levaram a perda de vários processos e a paralisação das atividades cartorárias.

e) Foi aberta remessa para o Município, que se manifestou nos autos requerendo a determinação de arresto do imóvel objeto da tributação e a renovação da citação;

f) Levado o processo à conclusão, foi proferida sentença fundamentada em suposta prescrição intercorrente

Os itens acima demonstram, claramente, que houve violação da sentença de 1a instância ao devido processo legal previsto na Lei no 6.830/1980.

O cartório, não efetivou medida de sua responsabilidade prevista em lei, tardando sobremaneira em intimar o Município acerca da não localização do devedor, na forma do art. 25 da Lei no 6.830/1980 .

Como se observa, no processo, foi exatamente a não observância do art. 25 da LEF que resultou na paralisação processual. Vale frisar que a PRERROGATIVA de intimação pessoal prevista em lei não pode ser derrogada ou ponderada, pois é de aplicação obrigatória! Do contrário, estar-se-á negando a aplicação da norma legal.

Os itens acima demonstram claramente que o caso é de exclusiva desídia cartorária, uma vez que os atos processuais que não foram praticados eram de competência exclusiva do cartório judicial.

O esposado até aqui leva a uma conclusão inarredável: incide, nesta execução, o Enunciado da Súmula no 106 do STJ, restando plenamente comprovado que qualquer paralisação do feito por longo período decorreu EXCLUSIVAMENTE de inércia do cartório, que não cumpriu o dever que lhe impõem os arts. 7o e 8o da LEF, tampouco levou o processo à conclusão do Juízo ou, ao menos, intimou pessoalmente o Município na forma do art. 25 da LEF.

Ora, a PRERROGATIVA de intimação pessoal prevista em lei não pode ser derrogada ou ponderada, pois é de aplicação obrigatória! Do contrário, estar-se-á negando a aplicação da norma legal.

Pergunta-se: seria possível reconhecer prescrição em ações cujas partes fossem o Ministério Público ou a Defensoria Pública, sem que tais entidades fossem intimadas pessoalmente, na forma da lei que lhes confere tal prerrogativa? A resposta é negativa . O mesmo raciocínio deve

ser aplicado, portanto, ao ente público na Nome, devendo o acórdão suprir a sua omissão quanto à obrigatoriedade de aplicação do art. 25 da LEF.

Nesse sentido é o posicionamento consolidado do STJ:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ARQUIVAMENTO POR MAIS DE CINCO ANOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXEQUENTE PARA PROMOVER O ANDAMENTO DO FEITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA.

1. Segundo a orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Precedentes citados: EDcl no Ag 0000.00.000 OAB/UF, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009; REsp 00.000 OAB/UF, 3a Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994; REsp 00.000 OAB/UF, 3a Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990.2. Recurso especial provido. (REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

julgado em 03/02/2011, DJe 14/02/2011)

A propósito, não há que se falar que o Município deveria ter requerido providências durante o período dos autos em cartório. Isso porque o Município se desincumbiu de todo o seu ônus quando da apresentação da petição inicial , como de rigor. Ora, a partir daí, não há nenhuma outra obrigação do Município a justificar a inércia do aparelho judiciário em cumprir seu dever de realizar a citação pelas demais modalidades previstas na LEF, ou expedir o devido mandado de arresto, ou levar o processo à conclusão do juízo ou, até mesmo, intimar o MRJ na forma do art. 25 da LEF! Até porque, se assim, fosse, estaria o Município substituindo o Poder Judiciário em competências que lhe são exclusivas !

Ainda sobre a aplicação do art. 25 da LEF, transcreva-se, por pertinência, o Tema no 508 do STJ, restando claro que se nem a intimação por Diário Oficial supre o cumprimento da prerrogativa, pior seria negar vigência ao dispositivo em situação na qual o Município sequer foi intimado por qualquer via, como no caso em tela:

TEMA 508: O representante da Fazenda Pública Municipal (caso dos autos), em sede de Nomee respectivos embargos, possui a prerrogativa de ser intimado pessoalmente, em virtude do disposto no art. 25 da Lei 6.830/80, sendo que tal prerrogativa também é assegurada no segundo grau de jurisdição, razão pela qual não é válida, nessa situação, a intimação efetuada, exclusivamente, por meio da imprensa oficial ou carta registrada.

Com o objetivo de corroborar o até aqui exposto acerca da aplicação da Súmula no 106 do STJ e do respeito aos arts. 7o, 8o e 25 da Lei no 6.830/1980 a casos como o presente, cite-se a jurisprudência do STJ sobre o tema, verbis :

EMENTA: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. PRESCRIÇÃO INTERCOR-RENTE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "pressupõe a prescrição diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional". No caso, o credor não foi intimado para quaisquer atos do processo. 2. Diante da postura adotada pelo devedor, dificultando o andamento da execução, não se pode atribuir ao credor a responsabilidade pela paralisação do feito. Diligências do exequente, por iniciativa própria, que afastam a alegação de sua negligência e inércia. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.” (STJ, , 6a Turma, EDcl no Ag 0000.135.876/SPRel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009) (grifou-se)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, para reconhecimento da prescrição intercorrente, é imprescindível a comprovação da inércia do exequente, bem como sua intimação pessoal para diligenciar nos autos, o que não ocorreu na espécie.

2. Agravo interno não provido. (STJ, 4a Turma, AgInt no REsp n. 1.351.985, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, julgado em 18/10/2016) (grifou-se)

Por fim, importa ressaltar, ainda, a existência de procedimento próprio previsto na Lei 6.830/1980 , disposto no artigo 40 , para o reconhecimento da prescrição intercorrente em Nome, o que não foi observado pelo Juízo a quo .

Nesse contexto, não apontada na decisão recorrida qualquer omissão de conduta específica do Município apta a fundamentar a ocorrência do lapso prescricional , o reconhecimento deste fora da hipótese do art. 40 da Lei no 6.830/1980 pelas decisões recorridas violam claramente os dispositivos legais citados quanto à inobservância dos procedimentos neles previstos.

Em conclusão, ao decretar a prescrição intercorrente sem observar os mencionados dispositivos, o juízo incorreu em violação frontal às normas federais, em especial os arts. 7o, 25 e 40 da LEF e decidiu em desacordo com as teses fixadas pelo STJ.

Desta forma, devem o acórdão e a sentença ser anulados pelas violações aos dispositivos legais demonstradas ou, ao menos, ser aplicada a Sistemática dos Recursos Repetitivos ante o julgamento do RESP no 1.00.000 OAB/UF, paradigma sobre prescrição intercorrente, na forma dos arts. 1.030, inciso II, c/c .040, incisos II e III, do CPC/15, para fins de juízo de retratação.

9. CONCLUSÃO

Pelo exposto, o Município do Rio de Janeiro requer seja o presente Recurso Especial conhecido e provido , para anulação ou reforma dos acórdãos recorridos, por contrariedade à legislação federal citada, com o prosseguimento da Nome, notadamente:

1) A anulação dos acórdãos recorridos por violação ao art. 10 do CPC, bem como aos arts. 7o, 8o, 25 e 40 da Lei no 6.830/1980, aplicando-se a ratio da Súmula no 106 do STJ ao caso ;

2) Aplicando-se o decidido pelo STJ no julgamento do recurso paradigma (RESP no 1.00.000 OAB/UF) acerca da sistemática para reconhecimento da prescrição intercorrente, sejam os autos remetidos ao órgão julgador para juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.030, inciso II c/c .040, incisos II e III, do CPC/15, uma vez que o Município nunca foi intimado acerca da não localização de bens do devedor, ocasião na qual o prejuízo é presumido para fins de nulidade, conforme teses 4.1, 4.4 e 4.5 aprovadas pelo STJ ;

Nestes termos, pede deferimento. Rio de Janeiro, 11 de maio de 2020.

HELOISA CYRILLO Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Matrícula 10/174.611-6 00.000 OAB/UF