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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0554

Recurso - TJSP - Ação Dívida Ativa - Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ DE DIREITO DA 01a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ/SP.

AUTOS DO PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeEM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00e sediada à EndereçoCEP 00000-000, por seus Advogados Signatários, com procuração inclusa e endereço para receber intimações na Capital do Estado de São Paulo, no bairro Cerqueira César, na Endereço-906 , nos autos da EXECUÇÃO FISCAL que lhe move o MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ , vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo inciso XXXIV, da Constituição Federal ( CF), Parágrafo Único, do art. , da Lei 6.830/80, para suscitar a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos, requerendo ab initio a SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL até final decisão da presente exceção.

1. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA EXECUTADA

Cumpre-nos informar, a empresa Nome., ora executada, obteve perante o Juízo da 3a Vara Cível do Foro de Santo André, Estado de São Paulo, o deferimento de pedido de processamento de recuperação judicial (autos do processo nº 1016505-46.2017.8.26.0554, apresentado visando dar continuidade ao exercício de sua atividade empresarial, comprometendo por consequência, todo o seu patrimônio no plano de recuperação judicial.

Determina o Art. 83 da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência):

Art. 83 . A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

Os créditos trabalhistas e constritos em garantia real, por força de expressa disposição da Lei nº 11.101/2005, preferem ao crédito tributário, sendo inviável, adimplir os créditos fazendários, eis que os bens do Executado estão comprometidos pelo plano de recuperação judicial.

O art. 83 da Lei nº 11.101/2005, embora traga em seu caput a expressão "falência", é fundamento suficiente para justificar a questão prejudicial que impede que a execução fiscal alcance a satisfação do crédito tributário antes dos demais credores.

A Lei nº 11.101/2005, portanto, passou a prestigiar o soerguimento da empresa, a superação de sua crise econômica e financeira, tudo isso objetivando manter a fonte produtora, preservar os empregos, direito creditório e, consequentemente, resguardar a própria arrecadação tributária.

A Professora Camila Vergueiro ressalta que, a ideia é conservar a fonte econômica, porque, diretamente é mantida a circulação de bens e serviços, bem como os empregos e, ainda que indiretamente, os cofres públicos são sustentados por meio da arrecadação de tributos.

É o que se pode concluir da leitura da seguinte parte de sua exposição de motivos: "adota-se a recuperação da empresa em substituição à concordata suspensiva, com finalidade de proteger o interesse da economia nacional, e o dos trabalhadores na manutenção dos seus empregos".

Ademais, o art. 47 da Lei nº 11.101/2005 destaca o consagrado princípio constitucional da função social da empresa:

Art. 47 . A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à

Dessa forma, o dispositivo em questão estabelece o principal objetivo da recuperação judicial da empresa, qual seja: manter a unidade produtora, estimulando o exercício das funções empresariais, haja vista sua função social, de modo que o princípio da preservação da empresa assume, assim, uma feição pública de relevante interesse social.

Observa-se a necessidade de compatibilizar a regra que autoriza a livre disposição de bens da empresa em recuperação judicial com aquela que permite o prosseguimento da execução fiscal consoante a nova ordem instaurada pela Lei nº 11.101/2005, para que o princípio da conservação da empresa seja operacionalizado.

Destacando novamente a Professora CAMILA VERGUEIRO:

"Assim, a suspensão do curso do processo executivo tributário é necessário e possível, apesar do teor do § 7º do artigo da Lei 11.101/2005 e a partir do instante em que serão iniciados os atos de constritivos ou de alienação judicial de bens do patrimônio do contribuinte em recuperação judicial, isso para que não sejam consolidados os problemas acima apontados e, in fine, o princípio da preservação da empresa alcance plena atividade, já que é o"núcleo duro"da referida Lei Federal e das alterações do CTN preconizadas pela Lei Complementar n. 118/2005." (Processo Tributário, Analítico - Volume II- Editora Noeses: 2013, p. 260/261)

Ainda, Nome, citado por Nome, "prosseguindo a execução fiscal e penhorando-se os bens da empresa devedora durante a negociação do plano de recuperação com o demais credores, o plano apresentado correrá riscos de ser inviabilizados"

Assim, há que se reconhecer a importância da suspensão da ação executiva, diante do plano de recuperação judicial, com fundamento no art. 313 do Código de Processo Civil ( CPC):

Art. 313 . Suspende-se o processo:

(...)

V- quando a sentença de mérito:

a) Depender do julgamento de outra causa ou declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

Observa-se que, o artigo dispõe sobre a suspensão em situações concretas que dependem de outra causa ou declaração existência ou de inexistência da relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente, ou seja, não há que falar em extinção da presente ação executiva, apenas suspensão de modo temporário, haja vista o risco de cessar as atividades da empresa devidos possíveis constrições decorrente da presente execução fiscal.

Ressalta-se que, a literalidade do texto deve ser adequada à realidade do processo de execução fiscal, já que nele não há sentença de mérito, o que significa admitir que a norma se refere a "promoção de atos executórios" dependentes do julgamento de outra causa (a de recuperação judicial) e não "sentença de mérito", construindo, portanto, a norma do art. 313, V, a do CPC.

Dessa Forma, não há senão admitir a suspensão da presente execução fiscal, a fim de compatibilizar os fins almejados pela Lei nº 11.101/2005 e o processamento da Execução Fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) , em recente afetação ao rito dos repetitivos, tendo por representativos da controvérsia os Recursos Especial nº 1.00.000 OAB/UF, 1.694.316 e 1.00.000 OAB/UF, Tema nº 987 dos Recursos Repetitivos (Primeira Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20/02/2018), suspendeu o processamento de todos os feitos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional . Confira-se:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

PRÁTICA DE ATOS CONSTRITIVOS.

1. Questão jurídica central:

"Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal".

2. Recurso especial submetido ao regime dos recursos repetitivos (afetação conjunta: REsp 1.694.261/SP, REsp 1.694.316 e REsp 1.712.484/SP).

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"A PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e suspendeu o processamento de todos os feitos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, conforme proposta do Sr. Ministro Relator ." (PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - ProAfR no REsp 1694261 / SP - Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - PRIMEIRA SEÇÃO - Julgamento: 20/02/2018 - Publicação: Dje 27/02/2018).

Portanto, a presente execução somente poderá prosseguir após o julgamento da matéria pela Primeira Seção do STJ em sede de REsp nº 1.694.261/SP, REsp nº 1.694.316 e REspnº 1.00.000 OAB/UF (afetação conjunta), suspendo o processo, na forma do disposto no art. 1.037, II, do CPC :

Art. 1.037 . Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036 proferirá decisão de afetação, na qual:

(...)

II - determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

Nesse contexto, requer a SUSPENSÃO da presente Execução Fiscal, nos termos dos art. 313, V, e 1.037, II, do CPC, diante da recente afetação ao rito dos repetitivos, tendo por representativos da controvérsia o Recurso Especial (REsp) nº 1.00.000 OAB/UF, REsp nº 1.694.316 e REsp nº 1.712.484/SP, Tema nº 987 (Primeira Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20/02/2018).

2. DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO

Trata-se de incidente processual manipulado em Ação de Execução Fiscal, proposta pelo Município de Santo André, em face de Nome, consubstanciada na Certidão de Dívida Ativa Nº 539827, pelo inadimplemento de ISS, perfazendo o total de R$ 00.000,00, atualizados até Dezembro de 2.019, conforme a seguinte inscrição:

Dívida Ativa nº 539827

Ano Base: 2017

Vencimento: 20/10/2017

Ocorre que, no caso em tela, a Ação Executiva proposta, não cumpriu as estritas formalidades inerentes à Lei de Execuções Fiscais, ensejando a presente Exceção de Pré-Executividade por fatos incontroversos, quais sejam, a presença de IRREGULARIDADES insanáveis na Certidão de Dívida Ativa, como será clarificado no momento oportuno.

Ressalta-se que, na via de exceção são cabíveis matérias que não dependem de dilação probatória , v. g. , nulidade do título, nas causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito, como pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia e as causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Nesse sentido, a Exceção de Pré-Executividade tem por escopo abreviar o curso da Ação de Execução, quando há de plano a constatação de um vício formal, nesse caso, o redirecionamento da Execução Fiscal, devendo essa inviabilidade ser comprovada de plano e inequivocamente, como restará demonstrado.

O Professor EDUARDO ARRUDA ALVIM, discorrendo sobre "Objeção de Pré-Executividade - Aplicação em Matéria Fiscal" nos ensina: "(...) quando o juiz recebe uma objeção de pré-executividade, através da qual se demonstra, por exemplo, a ilegitimidade do executado ou a inexistência de título executivo e a acolhe, na realidade não está adotando um procedimento contrário ao direito do credor, pois credor não há, ou pelo menos não há credor munido de título executivo" .

E, continua o autor: "A objeção de pré-executividade justifica-se também porque, apesar da execução ser destinada à satisfação dos direitos do credor, isto não significa que o direito do exequente seja incontestável".

Corroborando com a tese suscitada, apenas a título de esclarecimento, trazemos à baila, decisão proferida pelos Egrégios Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal da 3a Região, in verbis :

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO CONFIGURADA. CORREÇÃO DO JULGADO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.

1. Configurada a contradição no acórdão embargado, impõe- se a correção do julgado.

2. O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a exceção de pré-executividade em ação executiva fiscal para arguição de matérias de ordem pública, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais , desde que não haja necessidade de dilação probatória.

3. Embargos declaratórios acolhidos com efeitos modificativos para negar provimento ao recurso especial. (STJ, 2a Turma, EDcl no REsp 572088 / SC, Min. João

Otávio de Noronha, DJ 22.10.2007, p.231)"

(...) A doutrina e a jurisprudência aceitam que ‘ os embargos de devedor pressupõem penhora regular, que só se dispensa em sede de exceção de pré-executividade, limitada a questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação ’, incluindo-se a alegação de que a dívida foi paga. 3. ‘ Denunciada a ocorrência de prescrição, verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil l o oferecimento de exceção de pré- executividade, independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo . Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de serem afastados (art. 620, CPC). Provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade . Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo’ (STJ, Agr. Instr. 757.752 - AgRg, 1a. T., rel. Min. José Delgado, v.u., j.29.06.2006, DJ 17.08.2006, p.318);"

" AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. CONHECIMENTO PELO R. JUÍZO A QUO. POSSIBILIDADE .

1. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.

2. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente , desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

3. No caso vertente, os agravantes sustentam sua ilegitimidade passiva para figurar no polo da execução, bem como a ocorrência de prescrição do débito em relação aos sócios, alegações que, uma vez comprovadas de plano, comporta discussão na via da exceção de pré-executividade.

4. Embora, a princípio, a prescrição e a ilegitimidade passiva sejam matérias cognoscíveis em sede de exceção de pré - executividade, esta deve ser aferível de plano, sendo

necessário que a prova seja pré - constituída, inexistindo oportunidade para dilação probatória.

5. In casu, a Certidão de Dívida Ativa acostada aos autos indica débito relativo a COFINS e respectivas multas, com vencimentos previstos para 10/02/98, 10/03/98 e 08/04/98, sendo o débito inscrito em dívida em 09/11/98, ajuizada a execução fiscal em 30/03/99 (fls. 14/17). A citação da pessoa jurídica ocorreu em 13/04/99 (fls. 19 vº) e a citação dos co- executados com o redirecionamento do feito se deu em 24/04/2006 (fls. 50 vº).

6. A Ficha Cadastral JUCESP, por seu turno, aponta os responsáveis tributários à época dos fatos geradores. E outros documentos constantes dos autos demonstram que a empresa foi localizada em sua sede quando da citação, bem como que nomeou bens à penhora, tendo embargado a execução.

7. Em suma, entendo que, no caso sub judice, é possível o conhecimento da exceção de pré-executividade pelo r. Juízo a quo, quanto à alegação de ilegitimidade passiva , bem como a alegação de prescrição, considerando-se a documentação juntada aos autos.

8. Agravo de instrumento parcialmente provido."(TRF 3a Região, Sexta Turma, AG 307856, Proc. nº

2007.03.00000-00, Des. Rel. Juíza Consuelo Yoshida, DJU 03.03.2008, p.272).

Dessa forma, o excipiente demonstrou de forma incontestável a admissibilidade da presente exceção de pré-executividade, visto que o presente incidente irá tratar de matéria de ordem pública, limitando-se, no mérito, a demonstrar a nulidade da Execução Fiscal ora atacada.

2. DO ERRO E DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS LEGAIS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

A Certidão da Dívida Ativa é o título executivo extrajudicial previsto no inciso IX, do artigo 784 do Código de Processo Civil, ao qual fora atribuído o sistema especial de execução, versado pela Lei 6.830/80, visando prestar à matéria, diante do interesse público, meios eficientes e céleres, tendo por objetivo a arrecadação tributária.

Como documento expedido pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) é capaz de atribuir a existência de débitos tributários em nome de sujeitos passivos, a Lei 6.830/80, visando regular os débitos passíveis de inscrição em Dívida Ativa, determinou no parágrafo 5º, do artigo , os requisitos fundamentais ao termo de inscrição, qual reproduz as disposições do art. 202 do CTN.

Reputa-se irrefutável tal argumento, diante do caput do art. 203, do CTN, que pedimos vênia para transcrever:

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente , mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instancia, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

No caso em tela, verifica-se que a Certidão de Dívida Ativa (CDA), juntada aos autos, apresenta de forma IRREGULAR o requisito previsto no incisos I e II, § 5º, do artigo , da Lei 6.830/80, quais sejam, não indicou o nome do representante legal da empresa (corresponsável), nem mesmo fez qualquer menção à forma de calcular os juros de mora e os demais encargos previstos.

2.1 DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DA FORMA DE CALCULAR OS JUROS E DEMAIS ENCARGOS - Descumprimento do Art. 202, II, do CTN e do Art. , § 5º, II, da Lei nº 6.830/80

Como se pode constatar por simples observação da presente CDA, os valores cobrados pelo exequente, acrescidos dos juros, multas e demais encargos não restam demonstrados na peça ensejadora da presente demanda. Fato esse que termina por acarretar dúvidas sobre o real valor do crédito a ser adimplido pelo ora Executado e impedindo-o, inclusive, de qualquer possibilidade de discussão ou defesa incidente sobre o valor do crédito apurado.

Ou seja, a CDA deveria trazer em seu bojo, ao menos, a referência ao valor originário da dívida e a indicação dos elementos necessários ao cálculo de sua evolução no tempo. Porém, isso não ocorreu, prejudicando substancialmente o título executado .

Em se levando em consideração tais dispositivos legais, conclui-se que o presente Processo Executivo deve ser anulado, pois há que se verificar que em momento algum o Exequente fez qualquer menção à forma de calcular os juros de mora e os demais encargos previstos que deram causa ao crédito cobrado do Executado. Fato esse que termina por acarretar erro substancial ao título executado .

Nossos tribunais não deixam pairar qualquer dúvida sobre a obrigatoriedade de o termo de inscrição na dívida ativa conter o demonstrativo de cálculo previsto no inciso II do artigo 202 do CTN. Vejamos:

" TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 202, DO CTN. DECADÊNCIA .

- Uma vez que a remuneração dos serviços de água e esgoto é feito por taxa, face à obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública e, tendo em vista a natureza tributária da exação, para a constituição da dívida ativa, deve-se obedecer aos requisitos dos arts. 201 e 202 do CTN .- Recurso especial improvido 1

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - NULIDADE PROCESSUAL - AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA - INOCORRÊNCIA - INTIMAÇÃO DO EXEQUENTE PARA SE MANIFESTAR SOBRE A PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DA CDA - SILÊNCIO - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR - NULIDADE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - AUSÊNCIA DA FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA - OCORRÊNCIA - NULIDADE DA CDA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. (...). Constatado que não há na CDA a forma de cálculo e a referência legal para a correção do débito e apuração dos encargos aplicados pelo Município, faltam os requisitos do art. 202, II e III, do CTN e do art. , § 5º, incisos II, III e IV, da Lei n.º 6.830/80, sendo nulo o documento e devendo ser extinta a execução . (TJ-MG - AC: 10521130092211001 MG, Relator: Wagner Wilson, Data de Julgamento: 12/02/0019, Data de Publicação: 21/02/2019)

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE. CDA. CUMULAÇÃO DE VÁRIOS EXERCÍCIOS SEM A INDIVIDUALIZAÇÃO DO DÉBITO 1. CDA que engloba vários exercícios sem discriminar os débitos relativos a cada um deles, impossibilita a defesa do executado, pois dificulta a exata compreensão do quantum exequendo . 2. Nos termos do Enunciado nº 07 do STJ, somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18.03.2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC. 3. Recurso não provido. (Apelação, Processo nº 0034259-54.2008.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1a Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Gilberto Barbosa, Data de julgamento: 17/02/2017) (TJ-RO - APL: 00342595420088220001 RO 0034259- 54.2008.822.0001, Relator: Desembargador Gilberto Barbosa, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 24/02/2017.)

Por todo o exposto, faz-se mister concluir pela nulidade da Execução Fiscal ora atacada, eis que não cumpre os requisitos formais previstos nos artigos da Lei n º 6.830/80 e 202 do CTN.

3. DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DA IRREGULARIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Cumpre-nos informar que, em nenhum momento foi dada ciência aos sócios de qualquer processo administrativo instaurado pela Administração Pública, fato que o impediu de oferecer sua defesa, à época, visto que quaisquer indícios de infração a lei devem ser apurados já na espera administrativa.

Registra-se, nesse contexto que, o artigo da Constituição Federal ( CF), inciso LV, que em processos judiciais ou administrativos, a todos são garantidos o real exercício dos direitos ao contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.

Ainda, o artigo 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece claramente:

Art. 23. Far-se-á a intimação:

(...)

II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo ;

Ocorre que tal intimação não houve. Tem-se por necessário, portanto, a nulidade do processo administrativo, por ausência de comprovação de notificação válida (com consequente nulidade do título executivo que aparelha a execução fiscal embargada), conforme precedentes sobre o tema:

TRIBUTÁRIO. COFINS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO VALOR A SER PAGO A ESSE TÍTULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE. I - No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição do crédito se dá com a entrega da declaração pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do CTN.II - A constituição do crédito tributário também poderá ocorrer de ofício, nos moldes do art. 149 do CTN, na ausência de declaração do contribuinte ou se elaborada em desacordo com a legislação tributária, com omissões ou inexatidões, sujeitando-se ao prazo decadencial do inciso I, do art. 173, do CTN.III - No caso de lançamento de ofício, a constituição definitiva do crédito se dá após a notificação do contribuinte, o qual terá o prazo de trinta dias para protocolizar eventual impugnação . Não havendo irresignação, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento.IV - No caso dos autos, conforme afirmado pela própria exequente, a contribuinte não declarou os valores a serem pagos a título de COFINS, por entender que estava abrangida pela isenção contida no art. da Lei Complementar nº 70/91.V - Tendo ocorrido o lançamento de ofício, já que a apelada não declarou nem pagou o tributo que a exequente entende devido, havia a necessidade de notificação da apelada, não sendo cabível o entendimento de que, apesar de não ter declarado expressamente os valores a serem recolhidos a título de COFINS, tendo discriminado o faturamento e a referida contribuição incidindo à alíquota de 2% sobre o faturamento declarado, a contribuinte teria confessado tal débito.VI - Verificando ter havido omissão na declaração da contribuinte acerca da COFINS devida, a Fazenda Pública efetuou o lançamento de ofício, mostrando-se imprescindível, assim, a notificação regular do lançamento, que conduziria à constituição do crédito tributário, oportunizando-se à

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NOTIFICAÇÃO DO EXECUTADO. IRREGULARIDADE. NULIDADE DA CDA.1. A notificação do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Assim, a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário.2. À análise dos autos, verifico que foi comprovado o envio da notificação constante do evento 8, NOT2. Todavia, conforme delineado na fundamentação, a notificação dando conta do vencimento do tributo e da iminente inscrição em dívida ativa não supre o requisito necessário à regular constituição do crédito, porquanto se trata de etapa posterior e que não se confunde com o lançamento de ofício.3. Conclui-se, assim, que a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário . A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Desta maneira, a regularidade da inscrição é pressuposto indispensável para formação válida do título executivo que embasa o executivo fiscal.4. Desprovido o apelo. (TRF4, AC 5000094-16.2017.4.04.7210, Relator (a): ROGER RAUPP RIOS, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 15/05/2019, Publicado em: 15/05/2019)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO NÃO GARANTIDO. Viola o devido processo legal a ausência de notificação de lançamento de crédito tributário, pois a omissão impossibilita o exercício do contraditório e a instauração de processo administrativo fiscal mediante apresentação de impugnação . (TRF-4 - AC: 50354217520144047000 PR 5035421- 75.2014.404.7000, Relator: LUIZ CARLOS CERVI, Data de Julgamento: 14/02/2017, SEGUNDA TURMA)

Cabe esclarecer, que o lançamento tributário é ato isolado, decorrente de procedimento prévio a fim de apurar a ocorrência do fato gerador, identificar o sujeito passivo e quantificar a exação.

Feitos tais procedimentos, é indispensável a notificação do sujeito passivo , para pagar o valor indicado ou para apresentar impugnação, na forma do artigo 11, II, do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe:

Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:

(...)

II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;

Assim, em fase posterior ao lançamento deve ser garantido ao contribuinte o exercício do contraditório, constitucionalmente assegurado pelo artigo , LV, da Constituição Federal.

Diante da ausência deste procedimento, resta evidenciado o desrespeito às normas constitucionais e legais regulatórias dos processos em geral e, especificamente, do processo administrativo fiscal, culminando na não-perfectibilização do lançamento e, consequentemente, na nulidade dos títulos executivos embasados no crédito defeituosamente constituído .

Assim, se os sócios à época do fato gerador não foram regularmente notificados para acompanhar os plenos termos do processo administrativo, restou-se de forma incontroversa que houve cerceamento das suas defesas, eivando de nulidade a execução fiscal originária de processo administrativo do qual não participaram, razão pela qual deve ser extinto o processo de execução.

3.1. DA NÃO DEMOSTRAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO OU AUTO DE INFRAÇÃO - Descumprimento do Art. 202, V, do CTN e do Art. , § 5º, VI, da Lei nº 6830/80

Conforme o prescrito no inciso V, do artigo 202, do CTN e o inciso VI, do artigo , § 5º, da Lei 6830/80, é necessária a identificação do número do processo administrativo ou do auto de infração que deu origem ao crédito.

Concomitantemente, o artigo 203, do Código Tributário Nacional, determina que, em havendo a omissão ou erro relacionado a esse requisito (ou de qualquer outro requisito exigido pelo art. 202, do CTN), acarretará na nulidade do processo de cobrança a ela inerente .

Em se levando em consideração tais dispositivos legais, conclui-se que o Processo Executivo, deve ser anulado, pois há que se verificar que em momento algum o Exequente identificou o número do Processo Administrativo ou do Auto de Infração que deu causa ao crédito cobrado do contribuinte, ora executado. Fato esse que termina por acarretar erro substancial ao título executado.

Nossos tribunais não deixam pairar qualquer dúvida sobre a obrigatoriedade do termo de inscrição na dívida ativa conter o número do processo administrativo que deu origem ao crédito, como se pode constatar pelas decisões unânime do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita. Vejamos:

"EXECUÇÃO FISCAL - CDA - AUSÊNCIA DE MENÇÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO - NULIDADE .

O termo de inscrição da dívida ativa indicará, obrigatoriamente, o número do processo administrativo de que se originou o crédito, acarretando, sua ausência, causa de nulidade da inscrição e do procedimento dela decorrente . Recurso improvido" (STJ, 1a Turma, REsp 212974/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.08.1999, DJU 27.09.1999, p. 58). ";

" TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 202, DO CTN. DECADÊNCIA .

Uma vez que a remuneração dos serviços de água e esgoto é feito por taxa, face à obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública e, tendo em vista a natureza tributária da exação, para a constituição da dívida ativa, deve-se obedecer aos requisitos dos arts. 201 e 202 do CTN .

Recurso especial improvido.

(STJ, 1a Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, REsp. 127960/RS. J. 18.10.2001, DJ 01.07.2002)."

Por todo o exposto, faz-se mister concluir pela nulidade da Execução Fiscal ora atacada, eis que não cumpre os requisitos formais previstos nos artigos 2º da Lei de Execuções Fiscais - 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional.

4. DAS PROVAS

Considerando todo arcabouço documental e jurídico carreado aos autos, entende O Excipiente que a presente demanda reúne elementos de convencimento para o julgamento da lide, nos termos do artigo 355, I do CPC, eis que as questões de fato e de direito estão devidamente demonstradas e, havendo ainda sólido conjunto probatório já formado com a propositura da demanda, oferece embasamento bastante para o decreto de integral procedência, nos termos em que requerida.

5. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) O recebimento e o processamento do presente pedido, nos termos do Art. 525, CPC;

b) O acolhimento do presente pedido, com a extinção imediata da ação de execução;

c) Subsidiariamente, requer a Suspensão da Presente Execução Fiscal, nos termos dos art. 313, V, e 1.037, II, do CPC, diante da recente afetação ao rito dos repetitivos, tendo por representativos da controvérsia o Recurso Especial (REsp) nº 1.00.000 OAB/UF, REsp nº 1.694.316 e REsp nº 1.712.484/SP, Tema nº 987 (Primeira Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20/02/2018)

d) A condenação do Excepto ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% do valor da Execução e ao pagamento das custas judiciais;

e) Requer prazo de 15 dias para juntada do comprovante de recolhimento da taxa do instrumento de mandato.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 23 de Janeiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

MARIANE TARGA DE M. TENÓRIO

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF-E