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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0482

Petição - TJSP - Ação Descontos Indevidos - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomePÚBICA DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos do feito em epígrafe, por seu advogado habilitado nos autos, que move em face da Nome, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, apresentar Manifestação à Contestação, conforme passa a expor.

01. SÍNTESE DA DEMANDA

O autor, servidor público estadual, lotada no cargo de policial militar, propôs a presente demanda pleiteando, em síntese, que a verba DEJEM - Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar, seja declarada como verba de natureza indenizatória, fazendo cessar sobre ela o desconto relativo ao Imposto de Renda, bem como devolver, de forma corrigida, os valores indevidamente descontados, respeitado o período imprescrito.

De forma subsidiária, caso o pedido principal não seja acolhido, o autor requer que a DEJEM seja então declarada como verba de natureza remuneratória (salário), fazendo incidir, assim, na base de cálculo do 13º salário e 1/3 de férias, por ser inconstitucional o art. 3º, da Lei Complementar Estadual de nº 1.227/2013, por violar o art. , incisos VIII e XVII da CF-88 .

Devidamente intimada, a requerida a presentou defesa pleiteando, em síntese, a improcedência da presente demanda.

02. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

O Poder Judiciário, para poder julgar a presente demanda, tem que ter em mente que as verbas provenientes de relação de emprego, seja ela celetista, estatutário, temporário, possui apenas duas naturezas: remuneratória ou indenizatória. Não tem como fugir disso!

A verba que será paga ao trabalhador (empregado ou estatutário) ou é remuneratória, incidindo, assim, contribuição previdenciária, imposto de renda, e demais descontos obrigatórios, ou é indenizatória, não podendo incidir qualquer tipo de desconto, já que a mesma tem por objetivo indenizar, ressarcir o trabalhador por alguma situação que venha a lhe trazer algum tipo de dano, seja ele material ou moral.

Um exemplo clássico de verba indenizatória é o dano moral e/ou material proveniente da relação de trabalho. Caso o trabalhador, no exercício de suas funções venha a sofrer qualquer tipo de dano que macule a sua moral ou seu património, terá direito a receber uma certa quantia em pecúnia denominada de verba indenizatória. Mencionado dano moral e material é verba de natureza indenizatória, pois tem por objetivo suprir o dano suportado pelo trabalhador proveniente da relação de trabalho, diferentemente da verba de natureza remuneratória, que tem por destino retribuir o trabalho executado pelo trabalhador.

É de bom alvitre esclarecer, que todas as vantagens que compõe a remuneração do servidor público devem ser consideradas para o cálculo das férias e décimo terceiro salário. Entretanto, as verbas de natureza eventual ou temporária, como é o caso da gratificação de atividade DEJEM (Diária Especial por Jornada Extraordinária de trabalho policial militar), não integram o conceito de remuneração por expressa disposição legal.

Referida verba tem nítido caráter propter laborem , ou seja, uma vantagem de caráter contingente ou eventual, que não atinge a todos e depende da produtividade de cada servidor.

O art. 1.º da Lei Complementar nº 1.227/2013 que instituiu a DEJEM, assim dispõe:

Artigo 1.º - Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM aos integrantes da Polícia Militar do Estado, em exercício nas Organizações Policiais Militares.

§ 1.º - A DEJEM corresponde a 8 (oito) horas contínuas de atividade operacional de polícia ostensiva, fora da jornada normal de trabalho policial, limitada à execução de, no máximo, 10 (dez) diárias mensais.

§ 2.º - A atividade operacional a que se refere o § 1.º deste artigo é facultativa aos policiais militares, independentemente da área de atuação.

Nesse contexto, infere-se que a DEJEM não se caracteriza como acréscimo patrimonial, cuidando-se de verba de natureza eminentemente indenizatória, uma vez que é paga ao policial militar como forma de reposição do seu dia de folga, sobre ela não podendo incidir o imposto de renda.

As vantagens pro labore faciendo ou propter laborem são vantagens de natureza indenizatória, pois visam recompor uma perda/dano sofrido pelo servidor público, por meio de dispêndio material, quer por abrir mão do gozo de um direito assegurado, ou ainda pela assunção de função extraordinária em relação às habituais, ao contrário de verba remuneratória, que equivale à contraprestação por serviços prestados, traduzindo acréscimo patrimonial ao prestador.

Pode-se dizer ainda, que a DEJEM é uma retribuição pecuniária propter laborem e, sendo assim, a vantagem em epígrafe, por objetivar tão somente o ressarcimento da execução do trabalho em situação incomum, deixa de recompensar o servidor tão logo termine a execução da tarefa ou quando cessarem as condições extraordinárias de sua realização.

Assim, se a DEJEM é vantagem de caráter pro labore faciendo ou propter laborem , e, portanto, de natureza indenizatória, conclui-se que sobre referida verba não deve incidir o desconto a título de Imposto de Renda, como vem sendo praticado na folha de pagamento do Autor.

O que o Poder Judiciário não pode aprovar, é que o Estado usufrua do melhor dos dois mundos do direito, ou seja, se o Estado defende que a DEJEM é verba de natureza remuneratória deverá incluí-la na base de cálculo do 13º e férias, podendo, assim, sofrer descontos do Imposto de Renda. Mas, como já exposto na inicial, o Estado, em visível contradição, defende em outras demandas, que a DEJEM é verba de natureza indenizatória, e por isto, não deve integrar a base do 13º e Férias.

Ora, Excelência! Utilizar defesas ao bel prazer do Estado deve ser inibido pelo Poder Judiciário, a fim de evitar injustiças e enriquecimento ilícito, bem como flagrante violação à Constituição Federal (art. 7º, incisos VIII e XVII).

Ou a DEJEM é verba de natureza indenizatória, sendo ilegal o desconto do Imposto de Renda, ou é de natureza remuneratória

(salário - como efetivamente afirma a FESP em sua defesa), podendo sofrer desconto do IRRF, mas devendo ser incluída na base de cálculo do 13º salário e Férias. Um deve prevalecer, senão o Estado/União estará se enriquecendo de forma indevida, bem como violando expressamente a CF-88.

Entender de forma diversa é reconhecer que poderá haver verba de natureza salarial, sem que tenha reflexo no 13º salário.

EXCELÊNCIA... EM DIVERSAS OPORTUNIDADES NA DEFESA APRESENTADA PELA FESP CONSTA QUE A DEJEM TEM NATUREZA SALARIAL.

SENDO ASSIM, SE É "SALÁRIO", TEM QUE TER SOBRE ELA 13º, POIS, O ART. 7º, INCISO VIII É EXPRESSO AO ASSEGURAR QUE É DIREITO DO SERVIDOR/TRABALHADOR: "DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL OU NO VALOR DA APOSENTADORIA".

Ressalta-se... Admitir a possibilidade de receber verba de natureza salarial sem que haja reflexo no 13º é infringir o texto constitucional acima transcrito, justamente o que prevê o art. 3º, da Lei Complementar Estadual de nº 1.227/2013, o que é flagrantemente inconstitucional.

Neste sentido, recentemente ficou decidido pelo Colégio Recursal de Rio Claro, cuja emente abaixo se transcreve:

Súmula de julgamento: Policial Militar. DEJEM. Inclusão da verba no 13º, férias e terço constitucional. Art. , incisos VIII e XVII e art. 39, § 3º da CF. Inconstitucionalidade da lei que afronta tais normas - art. 3º da Lei nº 1227/2013.

Súmula vinculante nº 37 - inaplicabilidade - fundamento foi a inconstitucionalidade da lei e não a isonomia. Caráter remuneratório da verba. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Recurso improvido. (Proc. 1005011-88.2018.8.26.0510)

Assim, diante de todo este cenário desorientado, o Poder Judiciário, em nome da segurança jurídica e em respeito à Constituição Federal, deve decidir se a DEJEM é verba de natureza indenizatória ou remuneratória. Uma vez proferido o entendimento, a ação obrigatoriamente deverá ser julgada parcialmente procedente, já que há dois pedidos formulados na petição inicial, sendo: pedido para declarar a DEJEM como verba de natureza indenizatória, sendo, portanto, ilegal a incidência de IRRF, e pedido para, caso o primeiro não seja acolhido, que a DEJEM seja considerada verba de natureza remuneratória, fazendo incidi-la na base de cálculo do 13º salário e Férias, reconhecendo assim a inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei Complementar Estadual de nº 1.227/2013, por violar o art. , incisos VIII e XVII da CF-88.

Não há possibilidade da ação ser julgada improcedente! Ou é acolhido o pedido principal ou o pedido secundário.

Por tais razões, as alegações expostas da defesa não procedem, devendo a presente demanda ser acolhida ao final.

3. DOS PEDIDOS

Ante o acima exposto, requer a Vossa Excelência que não acolha os argumentos lançados em sede de defesa, julgando, ao final, procedente um dos pedidos formulados na presente demanda, declarando, para tanto, a natureza indenizatória da DEJEM e a cessação do desconto do IRRF, ou, que seja declarada a sua natureza remuneratória e a sua inclusão na base de cálculo do 13º salário e Férias, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei Complementar Estadual de nº 1.227/2013, por violar o art. , incisos VIII e XVII da CF-88 .

Seguem anexas recentes decisões que reconheceu a ilegalidade da cobrança do Imposto de Renda sobre a DEJEM, bem como a inconstitucionalidade do dispositivo que impede o reflexo da DEJEM no 13º salário.

Nestes termos pede deferimento.

Presidente Venceslau (SP), 06 de Maio de 2.020.

Nome

00.000 OAB/UF