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23 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.13.0024

Petição - Ação Subsídios

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Advocacia-Geral do Estado

EXMO (A). SR (A). JUIZ (A) DE DIREITO DA 3a UNIDADE JURISDICIONAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: Estado de Minas Gerais

O ESTADO DE MINAS GERAIS , nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I - SÍNTESE DA PRETENSÃO INICIAL

Trata-se de Ação Ordinária, na qual alega o Autor, em síntese, que: a) é servidor público estadual, pertencente aos quadros da Policia Civil do Estado de Minas Gerais, exercendo o cargo de auxiliar da Polícia Civil e trabalhando por vários anos no Instituto Médico Legal; b) apesar de exercer suas atividades em condições caracterizadas e classificadas como insalubres, o Réu jamais o remunerou com o correspondente adicional, conforme determina o art. , inc. XXIII, da CF/88, art. 31, V, da Constituição Estadual, bem como artigo13 da Lei Estadual 10.745/92 e art. 4º Decreto Estadual 39.032/97.

Requereu seja a ação julgada procedente, condenando-se o Réu a:

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"a) incorporar ao vencimento base respectivo a parte Autora o adicional de insalubridade no grau em que for classificado e caracterizado, qual seja, 40% no grau máximo, ou, sucessivamente, em 20%, ou no mínimo em 10%, inclusive com os devidos reflexos nas férias, 13º vencimento, repouso semanal remunerado, e demais benefícios, sob pena de multa diária por descumprimento a ser arbitrado por V. Exa., ou seja, seja julgado procedente o pedido para que a parte Autora a partir de agora passe a receber em folha o adicional de insalubridade.

b) efetuar o pagamento das parcelas pretéritas dos últimos 05 (cinco) anos referentes ao adicional de insalubridade que deixou de receber, no grau em que for classificado e caracterizado, qual seja, 40% no grau máximo, ou, sucessivamente, em 20% sobre o vencimento base respectivo, contados a partir da distribuição da ação, calculado com base na incidência sobre as férias, 13º vencimento, repouso semanal remunerado, vencidos e vincendos,

c) na eventualidade, que seja determinado o pagamento em favor da parte Autora do adicional de risco de contágio em 40%, mas no termos do Decreto estadual nº 19.287/1978, que deverá ser incorporado aos salários com seus integrais reflexos, além do pagamento das parcelas pretéritas dos últimos 05 (cinco), incluindo as parcelas vencidas e vincenda".

Não obstante a argumentação do Autor, sua pretensão não merece prosperar, como se demontra a seguir.

II - PRELIMINAR - DA NECESSÁRIA EMENDA DA INICIAL - ILIQUIDEZ DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇAO DE PAGAR DÍVIDA VENCIDA E VINCENDA - IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

O Autor não apresentou planilha de como alcançou o valor dado à causa. Tampouco esclareceu como chegou a tal importância.

O Autor requereu "a condenação do Estado de Minas Gerais a efetuar o pagamento das parcelas pretéritas dos últimos 05 (cinco) anos referentes ao adicional de insalubridade que deixou de receber, no grau em que for classificado e caracterizado, qual seja, 40% no grau máximo, ou, sucessivamente, em 20% sobre o vencimento base respectivo, contados a partir da distribuição da

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ação, calculado com base na incidência sobre as férias, 13º vencimento, repouso semanal remunerado, vencidos e vincendos (...)."

Entretanto, como dito não acostou a petição inicial a planilha de supostas diferenças devidas, informação extremamente necessária para que se possa discutir, ainda na fase cognitiva do processo o valor objeto da pretensão inicial.

Assim, considerando a inexistência de liquidação de sentença no Sistema dos Juizados Especiais, a impossibilidade de sentença condenatória por quantia ilíquida, ainda que genérico o pedido, conforme previsto no artigo 38 parágrafo único da Lei 9.099/1995, o ônus da parte autora de apresentar a documentação necessária para conferência dos valores objeto da pretensão, a necessária aferição do correto valor da causa, para fins de definir a competência de Juizado Especial, em virtude do limite legal de 60 salários mínimos, deveria a parte ter apresentado planilha discriminada do crédito vencido e vincendo, o Estado de Minas Gerais requer intimação da parte autora para emendar inicial, sob pena de indeferimento do pedido inicial.

E, na eventualidade de o Autor apresentar a planilha de valores que considera devidas, que seja deferida a oportunidade de impugnar os cálculos, com restituição do mesmo prazo de defesa, ou seja, mínimo de 30 dias, inteligência do art. da Lei 12.153/2009.

Ademais, ainda que tivesse apresentado os cálculos, por força do princípio da legalidade, o Juízo não poderia acolher cálculos unilaterais da parte autora.

Imprescindível reiterar que, nos termos do art. 37, X, da CF, a composição remuneratória do servidor será necessariamente estabelecida EM LEI. Como ao Juiz cabe, ao decidir as lides, aplicar a lei ao caso concreto, evidentemente que não poderá deferir, em caso de acolhimento dos pedidos, parcela ou valores sem fundamentação legal.

Assim, somente se houver cálculo da contadoria, que integre a fundamentação, após sujeição ao contraditório, é que poderá a decisão a ser proferida externar valor, em caso de procedência dos pedidos.

Corroborando a tese, cita-se o Enunciado 32 do FONAJEF - Fórum dos Juizados Especiais Federais:

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"A decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95."

Ressalta-se que todo o caminho trilhado para instalação, funcionamento e consolidação do Juizado Especial da Fazenda Pública foi também seguido no âmbito da Justiça Federal.

Infelizmente, ao que se constata, os Juizados iniciaram seus trabalhos sem o adequado e imprescindível suporte de colaboradores do Juízo imprescindíveis à jurisdição. Entre os quais são citados peritos técnicos das diversas áreas do conhecimento que possam ser objeto de causas do Juizado Especial da Fazenda Pública, e Contadoria, para análise técnica, isenta e fundamentada dos cálculos judiciais.

Ademais, nos termos do art. 19, II, da Constituição Federal, é vedado negar fé a documentos públicos.

A preservação da fé-pública de que gozam os documentos da Administração, disto decorrendo a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo, já foi ratificada pelo STF, no que se refere à repercussão geral. É o que se verifica do seguinte julgado:

"RE 630790 RG / SP - SÃO PAULO

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA

Julgamento: 21/10/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno - meio eletrônico Publicação DJe-072 DIVULG 14-04-2011 PUBLIC 15-04-2011 EMENT VOL-02504-01 PP-00193

RT v. 100, n. 908, 2011, p. 484-491 Parte (s)

...

Ementa: REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ASSISTÊNCIA SOCIAL. ATIVIDADE FILANTRÓPICA EXECUTADA À LUZ DE PRECEITOS RELIGIOSOS. CARACTERIZAÇÃO COMO ATIVIDADE ASSISTENCIAL. APLICABILIDADE AO IMPOSTO SOBRE IMPORTAÇÃO. ARTS. 5º, LIV E LV (DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA IGNORADOS PELA EQUIVOCADA APRECIAÇÃO DO QUADRO), 19, II (VIOLAÇÃO DA REGRA DA LEGALIDADE POR DESRESPEITO À FÉ PÚBLICA GOZADA PELOS CERTIFICADOS FILANTRÓPICOS

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CONCEDIDOS), 150, VI, C E 203 (CONCEITO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL) DA CONSTITUIÇÃO. 1. Há repercussão geral da discussão acerca da caracterização de atividade filantrópica executada à luz de preceitos religiosos (ensino, caridade e divulgação dogmática) como assistência social, nos termos dos arts. 194 e 203 da Constituição. 2. Igualmente, há repercussão geral da discussão sobre a aplicabilidade da imunidade tributária ao Imposto de Importação, na medida em que o tributo não grava literalmente patrimônio, renda ou o resultado de serviços das entidades candidatas ao benefício."

Ademais, dado o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse público, se nem mesmo na Lei 9.099/95 a sentença terá liquidez, sem chancela por serventuário da justiça, da Contadoria Judicial, muito menos poderia tal hipótese ser admitida contra a Fazenda Pública.

Equivocadamente, data venia , alguns magistrados dos Juizados Especiais da Fazenda Pública vêm, a pretexto de aplicar norma afeta à liquidação de sentenças, citando apenas o art. 52, I, da Lei 9.099/95.

Desconsideram que aquele plexo de normas foi pensado e estruturado para Juizado Especial Cível, que envolve apenas relações privadas. Tanto que a Endereçoquisesse o legislador que a Fazenda Pública litigasse perante Juizado Especial sem prerrogativa alguma, a par dos interesses públicos por ela tutelados, não teria se dado ao trabalho de elaborar toda a estrutura de um Juizado Especial e "Específico", com regramento também especial, ao qual se aplica apenas subsidiariamente a Lei 9.099/95

Desconsideram, ainda, que o inciso I do art. 52 da Lei 9.099/95 deve ser interpretado de forma sistêmica, não se perdendo de vista todos os incisos e parágrafos subsequentes:

"Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

I - as sentenças serão necessariamente líquidas, contendo a conversão em Bônus do Tesouro Nacional - BTN ou índice equivalente;

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II - os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de outras parcelas serão efetuados por servidor judicial;

III - a intimação da sentença será feita, sempre que possível, na própria audiência em que for proferida. Nessa intimação, o vencido será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento (inciso V); ...

IX - o devedor poderá oferecer embargos, nos autos da execução, versando sobre:

a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia;

b) manifesto excesso de execução;

c) erro de cálculo;

d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença."

Já do texto da Lei 10.259/2009, à qual a Lei 12.253/2009 se reporta expressamente, prevê:

"Art. 16. O cumprimento do acordo ou da sentença, com trânsito em julgado, que imponham obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa certa, será efetuado mediante ofício do Juiz à autoridade citada para a causa, com cópia da sentença ou do acordo.

Art. 17. Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório."

Veja-se a exigibilidade automática subsiste tão somente quanto às obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa certa. Mas não quanto à obrigação de pagar. E o art. 17 refere-se a trânsito em julgado "da decisão" exatamente porque a apuração do montante efetivamente devido, contra a Fazenda Pública, por força do art. 37, X, da Constituição Federal, assim como de todas as suas demais disposições, está contido, necessariamente no controle de legalidade, devendo ser objeto de decisão específica e fundamentada.

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O tema foi recentemente levantado nos autos do processo (00)00000-0000.91.2016.813.0024, em sede de embargos de declaração, acolhido pela E. Turma Recursal, para ressalvar no r. Acórdão:

"Em relação aos cálculos apresentados pela parte autora nos autos do presente processo, eventual excesso acerca do valor total apurado deverá ser apreciado na fase de cumprimento de sentença."

III - RAZÕES DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS

De acordo com o artigo , § 3º, da Emenda Constitucional n. 19, de 1998, que deu nova redação ao artigo 39 da Constituição da Republica, não mais existe direito do servidor público à percepção de adicionais pelo desempenho de atividades penosas, insalubres ou perigosas. A referida Emenda retirou do texto original a referência ao inciso XXIII do artigo da Constituição da Republica de 1988, não mais incluindo o adicional de insalubridade e de periculosidade dentre os direitos dos servidores públicos, elencados no artigo 39, § 3º, da Constituição da Republica.

No mesmo sentido, o artigo 31 da Constituição do Estado, na sua redação atual, exclui a remição ao inciso XXIII do artigo da Constituição da Republica:

Art. 31 - O Estado assegurará ao servidor público civil da Administração Pública direta, autárquica e fundacional os direitos previstos no art. , incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição da Republica e os que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social e da produtividade e da eficiência no serviço público, em especial o prêmio por produtividade e o adicional de desempenho.

Assim, a redação do inciso IIIdo § 6º do artigo 31 da Constituição Estadual contraria o artigo 39, § 3º, da Constituição da Republica de 1988, o que torna inaplicáveis em consequência a Lei Estadual n. 10.745, de 1992 e o Decreto Estadual n. 39.032, de 1997.

Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a regra constitucional é concreta, autoaplicável, não se podendo falar em fictícia aquisição de direito contra

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o texto maior. Assim, eventuais previsões de adicional de insalubridade em legislação infraconstitucional não têm o condão de elidir a clara intenção do constituinte de não mais estender tais benefícios aos servidores públicos.

A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da Constituição da República), somente podendo praticar atos expressamente previstos em norma, desde que legítima e constitucional, em vigor e plenamente exequível. Assim, em face da promulgação da Emenda Constitucional n. 19, de 1998, a pretensão da parte autora viola o princípio da legalidade, de forma que se impõe a improcedência.

O acolhimento do pedido da parte autora importa também ofensa ao artigo 39, § 3º, da Constituição da Republica, violação ao princípio constitucional da Separação dos Poderes (artigo da Constituição da Republica) e à Autonomia Político-Administrativa dos Estados-membros - (artigos 18 e 25 da Constituição da Republica), além de impor obrigação que repercute em normas de ordem orçamentária insertas no artigo 169, caput, e § 1º, da Constituição da Republica e na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101, de 2000).

Não pode o Judiciário invadir seara reservada ao Executivo para determinar o pagamento de vantagem indevida, sem ofensa ao princípio da independência dos poderes e autonomia dos Estados-membros. Há, ainda, o impedimento do artigo 169 da Constituição da Republica de 1988 a demonstrar a inviabilidade da pretensão, em face da vedação de criação de despesas públicas e concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras sem a devida dotação orçamentária.

Por conseguinte, insubsistente o pleito do Autor de aplicação da Lei Estadual n. 10.745, de 1992, bem como do Decreto Estadual n. 39.032, de 1997 ao presente caso.

As normas mencionadas acima somente são aplicáveis subsidiariamente, especialmente diante da existência de lei específica regulamentando a estrutura dos quadros da Polícia Civil, pelo que não há se falar na aplicação de dita legislação.

O Autor integra os quadros da Polícia Civil, o qual possui regramento e disciplinamento específicos para suas atividades, não cabendo a aplicação de lei que trata do âmbito de servidores públicos não integrantes do quadro de carreiras específicas.

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Por outro lado, ainda que assim não fosse, não procede o pedido do Autor.

O Autor não faz jus ao adicional de insalubridade, porque ele não pode ser deferido em função de uma avaliação subjetiva da atividade desempenhada, tal como pretende fazer crer o Autor ao listar as atividades que exerce, mas em função do estrito enquadramento legal.

Cabe também ressaltar que o artigo 49 da Lei Complementar n. 129, de 2013 dispõe, de forma exaustiva, que a remuneração do ocupante de cargo de natureza estritamente policial compõe-se do vencimento e das vantagens previstas na referida Lei Orgânica, não constando nos incisos do artigo o direito ao adicional de insalubridade:

Art. 49. Aos integrantes das carreiras da PCMG serão atribuídas verbas indenizatórias e de gratificação, observados os respectivos critérios e requisitos, em especial:

I - ajuda de custo, em caso de remoção ex officio ou designação para serviço ou estudo que importe em alteração do domicílio, no valor de um mês de vencimento do servidor;

II - diárias, nos termos de decreto;

III - transporte pessoal e de dependentes, em caso de remoção ex officio , compreendidos o cônjuge ou companheiro, os filhos e os enteados;

IV - gratificação por encargo de curso ou concurso, por hora-aula proferida em cursos, inclusive para atuação em bancas examinadoras, em processo de habilitação, controle e reabilitação de condutor de veículo automotor, de competência da Academia de Polícia Civil ou do Detran-MG, nos termos de decreto;

V - auxílio-funeral, mediante a comprovação da execução de despesas com o sepultamento de servidor, no valor de até um mês de vencimento ou provento percebido na data do óbito;

VI - translado ou remoção quando ferido, acidentado ou falecido em serviço;

VII - adicional de desempenho, nos termos da legislação em vigor; VIII - prêmio de produtividade, nos termos da legislação específica;

IX - décimo terceiro salário, correspondente a um doze avos da remuneração a que fizer jus no mês de dezembro por mês de exercício no respectivo ano;

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X - adicional de férias regulamentares correspondente a um terço da remuneração do servidor;

XI - gratificação por risco de contágio, com a amplitude e condições estabelecidas em lei específica;

XII - indenização securitária para policial civil que for vítima de acidente em serviço que ocasione aposentadoria por invalidez ou morte, no valor de vinte vezes o valor da remuneração mensal percebida na data do acidente, até o limite de 9.993,6041 Ufemgs (nove mil novecentos e noventa e três vírgula seis mil e quarenta e uma Unidades Fiscais do Estado de Minas Gerais); XIII - percepção do valor referente à diferença de vencimento entre o seu cargo e aquele para o qual vier a ser designado para fins de substituição, nos termos de decreto;

XIV - auxílio-natalidade, devido pelo nascimento de filho ou adoção, no valor da remuneração percebida pelo servidor na ocasião do nascimento ou da adoção, a ser paga à vista de certidão, admitida uma única percepção no caso de pai e mãe serem dos quadros da PCMG.

Acrescente-se que os documentos que instruem a petição inicial não são suficientes para comprovar as alegações do Autora, uma vez que a prova das condições de insalubridade deve ser feita, nos termos da legislação que rege a matéria, por meio de perícia.

Nesse sentido, não há no ordenamento jurídico a figura do adicional de insalubridade retroativo. É pressuposto da sua concessão a emissão de laudo que certifique, a partir daquele momento, que as condições de trabalho legitimadoras do adicional ocorrem de maneira habitual, permanente e ostensiva e em qual percentual/grau.

Tendo em conta a vinculação do adicional de insalubridade à efetiva comprovação do exercício de atividades em tal condição, pede o Estado de Minas Gerais, em razão do princípio da eventualidade, que seja considerado como termo inicial do recebimento do adicional a data de eventual perícia a ser realizada nos autos.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO

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PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."

3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" ( REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.

4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL 413 / RS PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI 2017/0247012-2, Relator (a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 11/04/2018, Data da Publicação/Fonte DJe 18/04/2018)

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATIVIDADE DE TÉCNICO EM ELETROTÉCNICA. TRABALHADO EXPOSTO A RISCO ACENTUADO DECORRENTE DE CONTATO COM ENERGIA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELÉTRICA.

COMPROVAÇÃO POR LAUDO PERICIAL. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL.

1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária em que o autor postulou, em síntese, a realização de laudo pericial a fim de verificar a existência de agentes insalubres e/ou periculosos em sua atividade laboral no Instituto-réu, e, se constatada a presença dos referidos agentes, fosse determinada a imediata implementação do respectivo adicional, bem como o pagamento das parcelas retroativas, desde seu ingresso no órgão, descontadas as já recebidas administrativamente. (...)

8. O Tribunal de origem ao decidir que, "não há razão para limitar o início do pagamento do adicional de insalubridade à data de elaboração do laudo pericial ou da citação" (fl. 286, e-STJ), o fez em descompasso com o entendimento firmado no âmbito do STJ de que o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) . 9. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp (00)00000-0000/ RS, Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 02/04/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 22/04/2019)

Assim, o pagamento do adicional postulado somente poderá eventualmente ocorrer após a conclusão do laudo pericial necessário à constatação da existência ou não da condição de insalubridade, bem como do grau, até porque o percentual a ser supostamente pago é variável, só podendo, portanto, ser apurado

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após a conclusão do laudo técnico a que se refere o artigo 4º do Decreto Estadual n. 39.032, de 1997.

Outrossim, caberá à parte autora provar a sua alegada exposição a condições de insalubridade, como vem reconhecendo o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em casos semelhantes:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. INSALUBRIDADE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. Cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil. Logo, compete ao autor provar que o meio ambiente em que labora era insalubre para fazer jus ao recebimento do adicional pertinente." ( Apelação Cível n. 1.0694.00000-00/001, Relatora Desembargadora Maria Elza, j. 8/11/2007, DJe 27/11/2007)

Além disso, impossível submeter ao Poder Judiciário a análise e discussão acerca do mérito do ato administrativo de concessão de adicional de insalubridade. Isso porque o Poder Judiciário não pode substituir o administrador naquilo que seja competência exclusiva deste, notadamente, decidindo pela concessão ou não de adicional, salvo para aferição de legalidade e legitimidade de um ato administrativo, sob pena de violação do princípio da Separação dos Poderes, consagrado no artigo da Constituição da Republica.

In casu , conforme demonstrado, não cabe ao Judiciário a apreciação do reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, uma vez que se trata de concessão de direito vinculado ao cumprimento de requisitos previstos na legislação de regência.

Importante lembrar que, para aqueles cargos expostos a situação de risco em razão do exercício do cargo, há previsão, em rol taxativo, de pagamento da Gratificação por risco de contágio , adicional remuneratório devido tão-somente aos ocupantes de cargos das carreiras de Médico Legista, Perito Criminal e Auxiliar de Necropsia.

Conforme documentos juntados aos autos, o Autor exerce o cargo de Auxiliar da Polícia Civil e, portanto, não se enquadra dentre os beneficiários da gratificação.

Conforme Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal:

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"Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia."

Por fim, prevê a Constituição da Republica que a remuneração dos servidores integrantes da Polícia Civil é paga por meio de subsídio:

"CAPÍTULO III

DA SEGURANÇA PÚBLICA

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis ;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. (...)

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39 ." (g.n.)

Logo, se a remuneração dos policiais civis é paga por meio de subsídio, não há que se falar em direito ao adicional de insalubridade, sob pena de afronta direta à Constituição da Republica.

Nesse sentido, decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

"REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. POLÍCIA CIVIL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI DELEGADA N.º 42/2000, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI DELEGADA N.º 45/2000. VERBA IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. Nos termos do que dispõe a Lei Delegada n.º 42/2000, com redação dada pela Lei Delegada n.º 45, as gratificações e adicionais foram incorporadas ao recente sistema remuneratório dos policiais civis, isso em fiel observância ao que prega o art. 144, § 9º, CR/88, que ordenou que se obedecesse ao art. 39, § 4º, também da atual Carta

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Constitucional, o qual criou o chamado subsídio; por essa razão, impõe-se a improcedência do pedido de adicional de insalubridade deduzido por integrante da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais ." (Reexame Necessário 1.0024.00000-00/001, Relator Desembargador Peixoto Henriques, julgamento em 11/03/2014, DJe 14/03/2014)

O trabalho desenvolvido pelo Autor não implica o desempenho de atividade insalubre. Ao contrário, o ente público prima pela proteção de seus trabalhadores, fornecendo equipamentos de segurança e atualizando constantemente o meio ambiente de trabalho.

Assim, a parte autora não presta serviços em condições insalubres, não tem contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio.

Em conformidade com a legislação pátria, o Estado assegura, por meio dos equipamentos ofertados e utilizados pelos servidores, a eliminação dos riscos na origem, neutralizando a ocorrência de supostos danos à integridade física daqueles.

Cumpre ressaltar que, na eventualidade de procedência do pedido, a aferição da insalubridade deve ser feita de acordo com as disposições constantes da Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (NR 15), anexos da Portaria n. 3.214, de 8 de junho de 1978, e artigo 13 da Lei Estadual n. 10.745, de 1992. A referida Norma Regulamentadora considera como insalubres as atividades que exponham o trabalhador aos seguintes riscos:

- níveis de ruído contínuo ou intermitente superiores aos limites de tolerância permitidos;

- níveis de ruído de impacto superiores aos limites de tolerância permitidos;

- exposição ao calor com valores superiores aos limites de tolerância legais;

- níveis de radiações ionizantes consideradas insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho;

- vibrações consideradas insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho;

- frio considerado insalubre em decorrência inspeção realizada no local de trabalho;

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- agentes químicos cujas concentrações sejam superiores aos limites de tolerância fixados;

- poeiras minerais cujas concentrações sejam superiores aos limites de tolerância fixados;

- atividades ou operações envolvendo agentes químicos, considerados insalubres em decorrência de inspeção médica realizada no local de trabalho;

- agentes biológicos.

Já o artigo 13 da Lei Estadual n. 10.745, de 1992 estabelece como pressuposto dos adicionais pretendidos o contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de contágio:

Art. 13- O servidor que habitualmente trabalhe em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio, ou, ainda, que exerça atividade penosa fará jus, em cada caso, a adicional de insalubridade, de periculosidade ou a adicional por atividade penosa, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

§ 1º- O adicional de insalubridade será devido nos seguintes percentuais, em razão do grau de sujeição a ela, calculados sobre o valor do símbolo QP-15 do Anexo II do Quadro Permanente, de que trata o Decreto nº 16.409, de 10 de julho de 1974:

I- 10% (dez por cento);

II- 20% (vinte por cento);

III- 30% (trinta por cento). (Vide art. 21 da Lei Delegada nº 38, de 26/9/1997.)

§ 2º- O adicional de periculosidade será devido no percentual de até 40% (quarenta por cento), incidente sobre o símbolo correspondente ao vencimento básico do servidor.

§ 3º- O adicional por atividade penosa será atribuído no percentual de 20% (vinte por cento), incidente sobre o valor do símbolo de vencimento básico do servidor.

(Vide art. 21 da Lei Delegada nº 38, de 26/9/1997.)

§ 4º- O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade, de periculosidade e de atividade penosa deverá optar por um deles.

§ 5º- O direito aos adicionais previstos neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que motivaram a sua concessão.

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§ 6º- O disposto neste artigo estende-se aos servidores que trabalhem com raios X diagnósticos e com raios X terapêuticos.

A parte autora pretende fazer crer que o direito ao adicional está garantido ao servidor pelo artigo 13 da Lei Estadual n. 10.745, de 1992. Todavia, além de ser norma inaplicável aos cargos da Polícia Civil, tal dispositivo constitui norma de eficácia contida, carecendo de regulamentação, ainda inexistente, razão pela qual a Administração Pública, vinculada ao princípio da legalidade, não pode aplicá-la.

Nesse sentido, o artigo 39, parágrafos 4º e , da Constituição da Republica estabelece que não haverá qualquer adicional sobre os subsídios dos servidores públicos detentores de mandato eletivo ou de cargo organizado em carreira. Portanto, o adicional pretendido não pode ser concedido ao Auxiliar da Polícia, que tem quadro de carreira próprio.

Ademais, o adicional de insalubridade somente é devido naqueles casos em que o servidor sofre a agressão de agentes físicos ou químicos acima dos níveis de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Especialistas têm acentuado que a insalubridade só se configura quando o agente nocivo agride o trabalhador acima dos limites de tolerância ou de concentrações máximas permissíveis, o que significa que a causa da insalubridade é a ação do agente nocivo acima desses limites, posto que, até o nível admitido, ele não vulnera a integridade biológica do trabalhador.

Nomee Honorato de Freitas, citados por Arnaldos Süssekind, escrevem que:

"Partindo do conhecimento de que o homem tem possibilidade de suportar limitadas condições adversas, durante um certo tempo, no ambiente de trabalho, foi imaginada a adoção de um limiar de segurança denominado ‘limites de tolerância ou de concentração máximas permissíveis’.

(...)

Portanto, não é justo classificar o ambiente insalubre tão-somente pela possibilidade de, nos métodos de trabalho, se originarem modificações físicas e agentes químicos e biológicos nocivos" (SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho, vol. II, 16 a edição atual. Editora: LTr, p. 918)

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Ademais, conforme anotado por Amaro Barreto:

"(...) como se trata de uma condição ou estado muitas vezes removível, a insalubridade pode ser eliminada, já pelo tempo limitado de exposição aos tóxicos, como gases, poeiras, vapores, fumaças nocivas e análogas, já pela utilização de processos, métodos ou dispositivos especiais que a neutralizam ou a removem, já, enfim, pela adoção de medidas gerais ou individuais, capazes de defender e proteger a saúde do trabalhador."

O ensinamento acima mencionado aplica-se inteiramente ao caso dos autos, porquanto o Autor, quando muito, têm contato com agentes nocivos esporadicamente, ou seja, tempo estritamente limitado que afasta, caso exista, a possibilidade de agressão à integridade física e à saúde.

Em outras palavras, caso constatada a existência de possíveis riscos ao Autor, ele estaria sobremaneira imunizado, haja vista o curto período de tempo a que estaria submetida às condições supostamente insalubres e devido ao uso dos equipamentos de proteção ofertados.

Os documentos que instruem a petição inicial não são suficientes para comprovar as alegações do Autor, uma vez que a prova das condições insalubres, como já dito, deve ser feita, nos termos da legislação que rege a matéria, por meio de perícia.

Ainda na eventualidade de ser reconhecido ao Autor o direito ao recebimento do adicional pleiteado, não procede o pedido de pagamento de reflexos sobre outras parcelas, em razão da vedação do artigo 37, XIV, da Constituição da Republica, segundo o qual "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores" , não sendo possível também a incorporação do adicional aos vencimentos do Autor, dada a natureza da parcela, que deve ser paga somente enquanto persistir a exposição aos agentes insalubres e o exercício do cargo nesta condição.

Diante de todas as razões expostas, impõe-se sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, o que se requer.

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IV - DOS CÁLCULOS

Como a parte autora não apresentou planilha de cálculos, ficam expressamnte impugnados os valores pretendidos. Tais elementos dependem de prova documental cujo ônus compete à parte autora, a teor do art. 373, I, do CPC/15. Na remota e improvável hipótese de acolhimento do pedido, os valores porventura devidos deverão ser apurados em momento oportuno, mediante a exibião dos documentos indispensáveis, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

V - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Na improvável hipótese de vir a ser reconhecido qualquer direito ao Autor, o que somente se admite em respeito ao princípio da eventualidade, requer o Estado de Minas Gerais sejam decotadas de eventual condenação todas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da demanda, em conformidade com o artigo do Decreto n. 20.910, de 1932.

VI - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Em respeito ao princípio da eventualidade, consigna-se que no caso de se reconhecer algum direito ao Autor, a correção monetária e os juros de mora incidentes sobre o valor da condenação devem observar o art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494, de 1997, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº 11.960/2009.

VII - CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, ficando impugnado pela via indireta tudo o que mais restar, o Estado de Minas Gerais requer sejam julgados improcedentes o pedido formulado na petição inicial.

Em respeito ao princípio da eventualidade, na hipótese de procedência do pedido formulado na petição inicial, requer seja observado, quanto à correção

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monetária e aos juros de mora, o disposto na nova redação do artigo 1º-F da Lei n. 9.494, de 1997 (dada pela Lei n. 11.960, de 2009); e, quanto a prescrição quinquenal, o disposto no artigo , Decreto n. 20.910/1932.

O Réu pretende provar suas alegações por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a juntada de documentos, caso se faça necessária.

Requer que as informações relativas ao feito sejam encaminhadas para o endereço eletrônico email@email.com, sob pena de nulidade.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 20 de abril de 2020.

Nome

Procuradora do Estado de Minas Gerais

00.000 OAB/UFMASP 00000-00