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25 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.05.0017

Recurso - TRT05 - Ação Assédio Moral - Atord - contra R2T Telecomunicacoes e Telefonica Brasil

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 17a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR - BAHIA - TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 05a REGIÃO.

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem por seu advogado que abaixo assina, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que move contra R2T TELECOMUNICAÇÕES LTDA E OUTROS (01) , inconformado, data venia , com a decisão proferida, vem, em tempo hábil, interpor RECURSO ORDINÁRIO , requerendo a V. Exa. se digne encaminhar as anexas RAZÕES DE RECURSO à Superior Instância, afim de que sejam apreciadas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Salvador, 20 de maio de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

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AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 05a REGIÃO.

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO : R2T TELECOMUNICAÇÕES LTDA E OUTROS (01)

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

DAS RAZÕES DO RECORRENTE

Egrégio Tribunal,

A decisão proferida pelo MM Juiz a quo merece reforma, conforme adiante aduzido.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

DA TEMPESTIVIDADE:

Considerando que a r. sentença foi disponibilizada através do DJE no dia 09/05/2022 (segunda-feira), com publicação prevista para o primeiro dia útil subseqüente, qual seja, 10/05/2022 (terça-feira), temos que o prazo para interposição do presente Recurso Ordinário teve início no dia 11/05/2022 (quarta-feira).

Assim, considerando que a redação do art. 775 da CLT determina a contagem dos prazos processuais apenas em dias úteis, temos que o prazo final para interposição da presente medida somente se dará no dia 20/05/2022 (sexta- feira).

Realizado o protocolo nesta data, demonstrada está a sua tempestividade.

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DO PREPARO:

Dispensado o recolhimento das custas processuais para fins de interposição do presente Recurso Ordinário, uma vez que o reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita.

DO PROCURADOR HABILITADO

O recurso está subscrito por advogado regularmente habilitado nos autos, o Bel. Nome, 00.000 OAB/UF.

DO MÉRITO

DA VALIDADE DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA SR. Nome MARQUES SANTANA DE ALMEIDA

O MM Juízo a quo desconsiderou a prova oral produzida, sob o fundamento de que os depoimentos prestados incorreram na chamada "prova empatada", não havendo como atribuir maior credibilidade a um dos testigos em detrimento de outro, passando a decidir de acordo com as regras da distribuição do ônus da prova.

Data maxima venia, não assiste razão do MM Juízo de 1° Grau.

Como se verifica da ata de audiência de ID n° 00.000 OAB/UF, os depoimentos prestados, em relação a muitas matérias discutidas nos autos, foram uniformes, como em relação a jornada de trabalho, por exemplo. Veja-se:

"Primeira testemunha do reclamante : Fábio Marques Santana de Almeida, CPF n° 000.000.000-00, residente e domiciliado(a) na Rua Água de Cheiro, condomínio Vilagem Aguas Belas, apto 203, Jardim Santo Inácio. Foi a testemunha ADVERTIDA do dever de falar a verdade e prestou COMPROMISSO em declarar apenas a verdade sobre aquilo que souber e lhe for perguntado, sendo proibido negar, calar ou falsear a verdade. Além disso, foi alertada, ainda, sobre o art. 793-D da CLT que prevê aplicação de multa de 1 a 10% sobre o valor da causa, bem como indenização à parte prejudicada para a testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Além disso, que poderá responder pelo crime de falso testemunho. Advertida e compromissada. Depoimento : que foi empregado da 1a reclamada por 10

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anos, aproximadamente, saindo em fevereiro 2020, na função de instalador de telefone, por 6 a 7 anos, em seguida como reparador; ficou, aproximadamente, 1 ano na mesma equipe do reclamante; não se recordando quando isso ocorreu; nesse período, salvo engano, o supervisor foi André, pois havia muita mobilidade; Fredson também foi seu supervisor; participou várias vezes de reuniões junto com o reclamante, essas praticamente eram diárias e ocorria com todas as equipes, ocorria, aproximadamente, entre as 07hs30/08hs e depois saiam para as rotas; nunca teve rota fixa; essas eram repassadas pelo celular ; nos últimos dois anos o registro do ponto passou a ser feito pelo celular, com senha pessoal, mas o setor especifico tinha acesso a essa senha; o cadastro era feito por esse setor e repassava a senha ; não é possível alterar; sua jornada era das 08hs as 19hs/19hs30min; a instalação tem que ser feita até as 17hs, mas quando já estavam no prédio podiam continuar; alguns prédios a instalação poderia ser feita até as 18hs ; trabalhava de segunda a sábados e domingos quando necessário; no período que foi instalador o trabalho aos domingos só ocorriam quando era convocado, ou seja, quando havia uma contratante que exigia o serviços mais rápido; isso ocorria uma, duas vezes por mês, e não recebia pagamento extra, nem folga compensatória; em alguns prédios, sem porteiros, não havia qualquer limite de horário; o registro do ponto no celular tinha que ser feito até as 18hs, não permitiam o lançamento de extras; o depoente, as vezes, registrava jornada correta, recebendo advertência; fazia instalações apenas para a Vivo, enquanto foi empregado da 1a reclamada, mas essa empresa anteriormente foi GVT; o reclamante fazia instalação para a Vivo ; utilizava veículo próprio, o mesmo ocorrendo com o reclamante; nos primeiros anos recebia combustível; nos últimos três anos passou a receber 800,00 reais referente ao aluguel do veículo; recebia 140 litros de combustível por semana; rodava em torno de 1500km/mês; o reclamante fazia em torno de 5 instalações diárias e o reparador 7; pelo que se recorda era pago 10,00 reais pela instalações, mas de acordo com a meta que não se recorda; diariamente tinha que retornar a empresa para apresentar o relatório diário; eram muitos instaladores, mais de 100 e geralmente não se encontravam no termino do serviço ; foi roubado algumas vezes na execução dos serviços, sendo que uma vez lhe levaram o celular e outra vez a escada; foram descontados do salário, o mesmo ocorreu com o reclamante; tomou conhecimento que o reclamante estava em acompanhamento psicológico; isso não aconteceu com o depoente; Cleriston também teve problemas psicológicos; Raimundo Junior foi seu coordenador quando foi instalador; as reuniões diárias eram presididas por este; nessas reuniões trata-se sobre cobranças de produtividades, ameaçando com despedida; nessas reuniões participava cento e poucos instaladores, sendo que todos ficavam em uma sala sentados; todos os dias era o mesmo tema tratado; todos os dia trabalhados era registrados, inclusive quando trabalhavam aos domingos como reparador e como instalador; nesse registro podia visualizar as anotações durante 1 mês ; sendo retirado no mês seguinte; quando integrou a equipe do reclamante essa era composta por 14 a 15 instaladores; havia um bairro especifico para trabalhar, mas se houvesse um necessidade extra era encaminhados para outra rota; quando trabalhou junto com o reclamante, os bairros onde atuavam eram Trobogy, São Rafael, Canabrava e imediações ; todos os seus pagamentos eram depositados em conta; era emitido o contracheque através do caixa eletrônico, aproximadamente, 5 dias após receber o pagamento; geralmente conferia o valor recebido com aquele lançado no contracheque; no contracheque constava o aluguel veículo e o salário; também constava adicional de periculosidade; nunca observou anotações no contracheque quanto a

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adicional de produtividade, essa parcela nunca lhe foi paga; o combustível era repassado 40 litros/semana de segunda a sexta , e quando trabalhava sábados e domingos recebia o valor adicional 05 litros/dia; executava o serviço sozinho; cada instalação era feita entre 1h a 2hs30min ; o supervisores também fazia reuniões eventualmente; havia um ponto de encontro, não se recordando qual na época do reclamante; geralmente esse encontro era as 08hs; o ponto de encontro não era diário, mas quando necessário conversa com o supervisor, sem a presença do coordenador; seu coordenador geral, na época do instalador, era Raimundo Junior; na hierarquia primeiro era o coordenador, depois o supervisor estando o depoente subordinado aos dois; reportava-se aos dois, de acordo com a questão a ser tratada; os dois cobravam metas; nada mais disse nem lhe foi perguntado;"

"Primeira testemunha do reclamado : Tiago Nascimento de Oliveira, CPF n° 000.000.000-00, residente e domiciliado(a) na Rua Pequena Saldanha, 22, Matatu de Brotas. Dada a palavra a(o) advogada(o) da(o) reclamante, disse que: contradita a testemunha, tendo em vista que a mesma é sobrinha de umas das reclamadas, Sr. Jorge Brasil, e razão disso possui interessa direto no deslinde da ação, razão pela qual requer a vossa excelência lhe seja negado o direito de presta o compromisso. Pede deferimento. DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA: disse que confirma que é sobrinho de Jorge Brasil. Pela Juíza foi dito que indefiro a contradita uma vez que Jorge Brasil não integra o contrato social ad empresa, conforme documentos de fls. 454. Foi a testemunha ADVERTIDA do dever de falar a verdade e prestou COMPROMISSO em declarar apenas a verdade sobre aquilo que souber e lhe for perguntado, sendo proibido negar, calar ou falsear a verdade. Além disso, foi alertada, ainda, sobre o art. 793-D da CLT que prevê aplicação de multa de 1 a 10% sobre o valor da causa, bem como indenização à parte prejudicada para a testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Além disso, que poderá responder pelo crime de falso testemunho. Advertida e compromissada. Depoimento : que trabalha na reclamada desde 2010, na função de coordenador administrativo; sua jornada é das 07hs12min até as 17hs; não tem controle escrito de jornada; a jornada dos instaladores é das 08hs as 18hs, de segunda a sexta , e aos sábados até as 12hs; a orientação é que não ultrapassem o horário, mas acredita que ultrapassem; o instalador registram a jornada no aplicativo do celular; não comparecem a empresa, apenas quando tem necessidade de resolver alguma questão no setor administrativo; ocorrem reuniões na empresa quanto necessário, o que ocorre uma vez por mês, em média; o serviço é encaminhado para o instalador através do celular e a conclusão também é repassada utilizando o aparelho; Raimundo Junior é coordenador da área de instalação; no período do reclamante era 110 empregados na função de instalado r; o supervisor do reclamante era Watson; a equipe era 10 a 11 instaladores para 1 supervisor; o coordenador é superior hierárquico do supervisor; o reclamante fazia instalação para Vivo/Telefônica; o reclamante não tinha rota fixa, dependia da demanda do serviço; o reclamante recebia 40litros de combustível por semana , não sabendo informar quantos quilômetros rodava; não foi feito acordo para o instalador receber por quilômetro rodado; as ordens de serviços eram no máximo 4 por dia; cada nota leva entre 1h30min a 2hs; entre uma nota e outra dependia do deslocamento ; geralmente o centro de operações observa a proximidade do bairro para informar quanto ao serviço; que não sabe informa sobre o tempo que leva de uma rota a outra; não sabe o valor de cada nota; se o reclamante extrapolasse a jornada era de no máximo

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de 1h; sabe informar isso pelo tempo de duração da atividade do reclamante; no aplicativo permanece o espelho de ponto do empregado; o empregado usa senha pessoal que é criada no setor pessoal , o aplicativo pede para que o empregado troque a senha, para segurança do sistema; não sabe se o reclamante questionou alguma vez sobre lançamento incorreto; só presencia questionamento quanto a roubo de celular ou quando o aparelho quebra, quando o empregado procura a empresa para solucionar; na sabe se a empresa tenha acesso ao registro do empregado no aplicativo ; não ocorre instalações aos domingos; o reclamante não ficava sobreaviso, pois era instalador; nada mais disse nem lhe foi perguntado."

(Destaques nossos)

Veja, V. Exa., que em muitos momentos os depoimentos são condizentes e até complementares.

A bem da verdade, o depoimento prestado pela testemunha arrolada pela empresa é até contraditório em alguns pontos. Veja, V. Exa., que o testigo em questão reconhece que os instaladores realizavam horas extras, e que cada nota de instalação poderia durar, em média, 1h30min a 2h; mas limita a quantidade de notas a 4 (quatro).

Ora, se o limite de cumprimento de uma nota é de 2h e se o limite de notas fornecidas é quatro, como poderia, como informado pela testemunha da Ré, o instalador realizar 1h sobrejornada por dia? Claramente o testigo em questão faltou com a verdade para beneficiar a Reclamada, devendo o seu depoimento ser desconsiderado, posto que contraditório em si.

Destaque-se, ainda, que nenhuma contradita foi arguida em desfavor da testemunha arrolada pelo Autor.

Ademais, o Processo do Trabalho tem como Norte o Princípio da Verdade Real, uma vez que a relação de trabalho quase sempre traz uma relação de hipossuficiência, onde de um lado o empregador detém as condições e exigências para o empregado realizar o trabalho. Fica claro o dispare que ocorre na relação empregado x empregador, onde por muitas vezes o empregado se permite concordar com ordens que transpassem sua função laboral, e até mesmo assinar documentos com inverdades. Afinal que alternativa lhe resta para manter seu emprego?

Por tal motivo a prova oral tem grande notoriedade nas Reclamações Trabalhistas.

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A testemunha arrolada nos autos, por sua vez, vivenciou e presenciou muitas das situações vividas pelo Reclamante durante o seu contrato de trabalho, demonstrando isenção e segurança em seu depoimento.

Assim, diante do exposto, requer à esta C. Turma seja provido o presente Recurso Ordinário para declarar válido o depoimento do testigo arrolado pelo Recorrente.

DA JORNADA DE TRABALHO - INVALIDADE TESTIGO ARROLADO PELA RECLAMADA - ÔNUS DA PROVA - INVALIDADE DOS CONTROLES DE PONTO - HORAS EXTRAS DEVIDAS - INTEGRAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS.

O MM juízo a quo indeferiu o pedido de pagamento de horas extras ao Recorrente, em suma, sob a justificativa de que este não se desincumbiu, de forma satisfatória, em provar a jornada de trabalho informada na Petição Inicial, declarando como válidos os controles de ponto apresentados pela 1a Reclamada, especialmente com base no depoimento da testemunha arrolada pela 1a Reclamada.

Todavia, data venia, incorreu em equívoco o MM a quo quando assim estabeleceu.

Como colocado na sentença recorrida, os controles de freqüência apresentados pela Reclamada restaram oportunamente impugnados, chamando atenção o Reclamante que na maioria dos dias constam registro de horário britânico ou com pequenas variações, o que já demonstra a total fragilidade dos aludidos espelhos de ponto, e por tal motivo não deveriam ser reputados válidos

Primeiramente chama a atenção deste MM Juízo que a Reclamada não trouxe aos autos os controles de ponto relativos ao período de setembro/2014, quando o Reclamante foi contratado, à setembro de 2015.

Desse modo, considerando o entendimento consubstanciado na Súmula 338, I do TST, bem como súmula 18 deste C. Tribunal Regional, deve ser considerada como verdadeira a jornada de trabalho descrita na Petição Inicial em relação ao período sem controle de frequência.

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Outrossim, o reclamante jamais recebeu qualquer contraprova impressa das marcações efetuadas, sendo que, como o Sistema adotado pela empresa reclamada é diverso do SREP, ou outro devidamente certificado pelo MTE , teria a obrigação de imprimir para respectiva conferência pelo autor, sob pena de inversão do ônus da prova da validade dos aludidos controles de ponto.

E, assim estabelece Súmula 27 deste E. Regional:

"Súmula TRT-5 n° 27

...............................................................................................

Se o sistema eletrônico utilizado pelo empregador for diverso do SREP ou outro devidamente certificado pelo MTE, duas hipóteses podem ocorrer: a) Se o sistema não fornece a contraprova diária da marcação impressa ao trabalhador, é do empregador o ônus de demonstrar a inviolabilidade do sistema, a autoria das anotações lançadas no espelho apresentado sem assinatura e a veracidade das anotações dele constantes, acaso o empregado as impugne ;

.............................................................................................."

(realce nosso)

Portanto, uma vez que tal contraprova impressa, não era prestada ao autor, resta invertido o ônus da prova, quanto à validade dos controles de jornada, tal como estabelece a Súmula 27 do E. TRT5.

É incontroverso nos autos que a Reclamada adotou sistema de registro de ponto próprio, diverso do SREP e não homologado pelo MTE, através de telefone celular (aplicativo) ou fixo (URA), conforme confessado em sua peça de defesa, atraindo a aplicação da súmula 27 deste TRT5, sob pena de violação ao art. 926 do CPC e art. 182 do Regimento Interno deste Tribunal.

Nesse sentido foi proferido voto divergente pela Desembargadora Margareth Costa, constante no acórdão proferido nos autos do processo n° 0000868- 10.2017.5.05.0004, em que são partes Nome e as Reclamadas:

DIVERGÊNCIA da Ex.ma Desembargadora MARGARETH COSTA:

1. HORAS EXTRAS - APLICAÇÃO DA SÚMULA 27 DESTE TRT5. VINCULAÇÃO INARREDÁVEL. NÃO AFRONTA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO.

Divirjo, no ponto.

A aplicação das teses firmadas em IUJ é inarredável, devendo ser observada nos julgamentos referentes aos processos todos que envolvam

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idêntica matéria, conforme previsão expressa no art. 182, §13 do Regimento Interno deste TRT5, que estabelece: "A decisão adotada no incidente de uniformização deve ser observada por todos os Desembargadores, juízes convocados e órgãos fracionários do Tribunal, seja no feito na qual ela foi adotada, seja nos demais feitos ainda não julgados", bem como em observância ao art. 926 do CPC/2015, quando estabelece que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, deve ser aplicado o entendimento pacificado por esta Corte, sem que isso implique violação ao contraditório e ampla defesa.

Assim, se a parte não se desincumbiu do seu ônus, deixando de produzir prova das questões indicadas no precedente, sendo seu o encargo, no particular, a conclusão, inevitavelmente, lhe será desfavorável. Então, ainda que inexistente discussão nos autos acerca da natureza do sistema de registro de ponto adotado pela ré, nem da consequente emissão de contraprova diária continuaria com a reclamada o ônus de comprovar a veracidade das anotações apostas nos registros de frequência eletrônicos. Desse ônus não se desincumbiu, contudo, e, aqui, não há se falar, mais uma vez, em violação ao contraditório, pois a representação regular por advogado faz presumir o conhecimento das teses jurídicas prevalecentes no regional.

Ademais, a própria ré, em defesa, alega que os registros de horário eram realizados remotamente, de maneira que os empregados deveriam cumprir a determinação de, através de aplicativo celular, consignar os seus horários de labor, no que deve ser aplicado o item "2" da Súmula 27 TRT5. Veja o que aduziu a 1a ré "a Empresa possui modalidade específica de registro dos horários de trabalho, através de cartão de ponto eletrônico via dispositivos móveis e fixos, onsistentes em telefones celulares (aplicativo mobile SCRM) e fixos (URA - Unidades de Resposta Audível). Nessas modalidades é o próprio empregado quem informa o início, os intervalos e o término de sua jornada de trabalho. Tais informações são registradas em sistema próprio, apto a contabilizar a jornada e determinar a existência de horas suplementares ou não, por exemplo " (ID. (00)00000-0000 - Pág. 13).

Desse modo, divirjo para que seja afastada a validade dos controles de ponto e reconhecida a jornada de trabalho indicada na inicial, com deferimento das horas extras pleiteadas ."

(Grifos nossos)

Em contrapartida, a testemunha arrolada pelo Reclamante comprovou a jornada de trabalho por ele indicada em sua petição inicial:

"(...) sua jornada era das 08hs as 19hs/19hs30min; a instalação tem que ser feita até as 17hs, mas quando já estavam no prédio podiam continuar; alguns prédios a instalação poderia ser feita até as 18hs ; trabalhava de segunda a sábados e domingos quando necessário; no

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período que foi instalador o trabalho aos domingos só ocorriam quando era convocado (...)"

(Destaques nossos)

Destaque-se que o testigo informa que sempre encontrava o Reclamante na chegada, podendo, por conseguinte, afirmar que o horário de trabalho efetivamente cumprido pelo Reclamante era coincidente com o seu.

O Processo do Trabalho tem como Norte o Princípio da Verdade Real, uma vez que a relação de trabalho quase sempre traz uma relação de hipossuficiência, onde de um lado o empregador detém as condições e exigências para o empregado realizar o trabalho. Fica claro o dispare que ocorre na relação empregado x empregador, onde por muitas vezes o empregado se permite concordar com ordens que transpassem sua função laboral, e até mesmo assinar documentos com inverdades. Afinal que alternativa lhe resta para manter seu emprego?

Por tal motivo a prova oral tem grande notoriedade nas Reclamações Trabalhistas.

A testemunha arrolada nos autos, por sua vez, vivenciou e presenciou muitas das situações vividas pelo Reclamante durante o seu contrato de trabalho, demonstrando isenção e segurança em seu depoimento.

E, vale ressaltar, as rés não produziram qualquer prova que pudesse abalar a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial, não se desincumbindo, portanto, do ônus probatório que lhe competia. Ao contrário, a testemunha arrolada pela Reclamada também confirmou a jornada de trabalho informada na Petição Inicial.

Assim, temos que os controles de freqüência apresentados pela Recorrida não podem ser considerados válidos e, posto que a empregadora não demonstrou estarem corretos os horários ali consignados - ônus que lhe competia -, devem ser considerados como verdadeiros os horários declinados na Petição Inicial durante todo o contrato de trabalho

Considerando que as horas extras eram prestadas de forma habitual, requer seja determinada a sua integração ao salário para todos os efeitos legais, inclusive para o pagamento da diferença de verbas rescisórias e FGTS + 40%, bem como em relação ao RSR, nos termos da Súmula 19 deste Tribunal Regional:

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""REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIFERENÇAS DECORRENTES DAS HORAS EXTRAS EM OUTROS CONSECTÁRIOS LEGAIS. INTEGRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BISIN IDEM. Deferida a repercussão das horas extras habituais no repouso semanal remunerado, na forma autorizada na súmula n. 172 do C. TST, a incidência das diferenças daí advindas na remuneração obreira é direito inquestionável, tratando-se, na verdade, de consequência reflexa lógica, pois, se a base de cálculo da parcela do repouso semanal se modifica, a composição da remuneração também deverá sofrer a mesma alteração, sem que se cogite, nesse procedimento, de bis in idem." (Resolução Administrativa n° 0065/2015 - Divulgada no Diário Eletrônico do TRT da 5a Região, edições de 28, 29 e 30.10.2015, de acordo com o disposto no art. 187-B do Regimento Interno do TRT da 5a Região)."

Logo, não se pode falar de inobservância da OJ 394 no presente feito, tendo em vista que, além desta não ter força vinculante, já existiu julgamento do IRR 0010169-57.2013.5.05.0024, onde o TST modulou os efeitos a OJ-SBDI-1 n° 394.

Ademais, conforme inteligência da Súmula 27 do C. TST, quando se trata de empregado que aufere remuneração composta de parte fixa e parte variável - FATO CONFESSADO PELA 1a RECLAMADA EM SUA DEFESA, a parte fixa remunera o descanso semanal, enquanto que no tocante à parte variável deve ser calculado o reflexo sobre o RSR.

Isto porque o RSR está no rol dos direitos sociais, nos termos do art. 7°, XV da 00.000 OAB/UF, e a modalidade de remuneração por unidade de produção (remuneração variável) deve refletir no RSR, conforme disciplina contida no art. 7°, alínea ‘c’ da Lei n° 605/1949.

Do mesmo modo, no que tange a aplicabilidade da Súmula 340 do TST ao presente caso, pretendida pelas Reclamadas, a Corte Superior já pacificou o entendimento de que a parcela prêmio produção/gratificação de desempenho, embora seja parcela variável, não possui a mesma natureza das comissões pagas aos trabalhadores, não se aplicando, portanto, a Súmula n° 340 do TST e a Orientação Jurisprudencial n° 397 da SBDI-1 do c. TST.

Enquanto as comissões consistem em parcela correspondente a percentuais sobre as vendas realizadas pelo trabalhador, o prêmio decorre do atingimento de metas e/ou resultados pré-estabelecidos .

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Logo, o reclamante faz jus ao adicional constitucional às horas extraordinárias sobre a parcela prêmio produção/gratificação de desempenho, e aos reflexos daí decorrentes.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015 /2014 - PRÊMIO POR ALCANCE DE METAS. NATUREZA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 397 DA SBDI-1 DO TST. A C. Turma do TST consignou tratar-se a hipótese de prêmios pelo alcance de metas, que não se confunde com o pagamento de comissões por vendas, e, nesse contexto, a jurisprudência desta Subseção, de igual forma, repele a incidência da Súmula 340 do TST e da Orientação Jurisprudencial 397 da SBDI-1 do TST à espécie, tal como determinado no acórdão embargado. Óbice do art. 894 , § 2° , da CLT . Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgR-E-RR - 82100- 75.2007.5.04.0019, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 29/11/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/12/2018)

AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. PRÊMIOS. Verifica-se a possibilidade de conhecimento dos embargos por contrariedade à Súmula 340 do TST e à Orientação Jurisprudencial 397 da SbDI-1, por má aplicação, bem como por divergência jurisprudencial nos moldes da Súmula 296, I, do TST, a partir da tese firmada no aresto paradigma que reconhece inaplicável a Súmula 340 do TST aos prêmios recebidos pelo cumprimento de metas . Agravo provido.

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015 /2014. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. PRÊMIOS PELO CUMPRIMENTO DE METAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 397 DA SBDI-1. Trata-se de controvérsia a respeito da aplicação da Súmula 340 e da Orientação Jurisprudencial 397 da SBDI-1, ambas do TST, especificamente se a parte da remuneração variável na forma de prêmios pode ser considerada como comissões, para efeito de cálculo das horas extras. No caso, os pagamentos efetuados a título de prêmios não se confundiam com comissões propriamente ditas. A comissão, regra geral, e a contrapartida salarial, muitas vezes a única contrapartida pelo trabalho, a qual varia na exata proporção nas unidades de serviços realizadas, respeitada sempre a percepção do salário mínimo mensal. Essas características da comissão - que permitem possa ela compor o salário base e ser a única parcela paga (hipótese dos comissionistas puros) não saõ compartilhadas pelo prêmio, pois este gratifica o atingimento de uma meta relacionada a um tempo de trabalho sem correspondência direta com a unidade de trabalho realizado. Nesse contexto, não se pode reconhecer que os prêmios - resultado do alcance de metas - tenham a mesma natureza das

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comissões, as quais constituem parte variável dos ganhos, para efeito de contraprestação às horas relativas ao trabalho extraordinário. Inaplicáveis na espécie a Súmula 340 do TST e OJ 397 da SBDI-1, entende-se que os prêmios decorrentes do alcance de metas incidem no cálculo das horas extras, nos termos da Súmula 264 do TST . No mesmo sentido, há julgados desta Subseção e de todas as Turmas deste Tribunal. Recurso de embargos conhecido e provido. (E- RR - 771-84.2010.5.04.0003, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 01/03/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018)

II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL (PRÊMIOS POR ATINGIMENTO DE METAS) - NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. 1 . As parcelas prêmio e comissão não se confundem. Enquanto as comissões são as porcentagens sobre as vendas efetuadas, os prêmios consistem em recompensas pelo alcance de certas metas pré-estipuladas. Nessa esteira, a Subseção de Dissídios Individuais I do c. TST consagrou entendimento nos autos do E-RR-445-46.2010.5.04.0029, da lavra do Exmo. Sr. Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, de que os prêmios por atingimento de metas possuem natureza jurídica distinta das comissões pagas aos trabalhadores, não se submetendo, portanto, à disciplina da Súmula n° 340/TST e da OJ/SbDI-1/TST 397, mas aos termos da Súmula n° 264/TST . Precedentes. 2. Na vertente hipótese, consta do acórdão recorrido que o autor era comissionista misto, ou seja, recebia remuneração fixa+parcela variável. Quanto à parcela variável, a Corte Regional decidiu que se tratava de comissões e não de prêmios. Para tanto, pontuou que, apesar de"nominado como prêmio, é certo que o recebimento da parcela variável se dava em face das vendas efetuadas, isto é, em decorrência da produção alcançada pelo obreiro, e não em virtude de um evento ou circunstância determinados". Entretanto, extrai-se do acórdão recorrido que o autor não recebia comissões propriamente ditas, mas prêmio, cujo pagamento estava condicionado ao alcance de determinada produção. Má-aplicação da Súmula 340/TST demonstrada. Logo, são inaplicáveis na espécie os termos da Súmula 340/TST. Recurso de revista conhecido por contrariedade (má aplicação) à Súmula n° 340/TST e provido. (...) (ARR - 433-55.2014.5.12.0001, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)

(...) III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015 /2014 E 13.105 /2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467 /2017. PRÊMIO POR PRODUÇÃO. SÚMULA 340/TST. OJ 397 DA SBDI-1/TST. INAPLICABILIDADE. A Súmula 340 do TST é voltada para o caso específico dos empregados remunerados à base de comissões, ao passo que, na hipótese dos autos, a parcela tinha natureza de prêmio, que variava de acordo com a quilometragem percorrida. Diante de tal constatação, inaplicáveis os verbetes ao presente caso. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 1937-47.2014.5.09.0012, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 05/09/2018, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)

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(...) HORAS EXTRAS. PRÊMIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 340 DO TST. Tanto a Súmula n° 340 quanto a Orientação Jurisprudencial n° 397 da SBDI-1, ambas do TST, tratam da metodologia de cálculo das horas extras dos empregados comissionistas, mistos ou puros, não havendo falar em aplicação no caso de remuneração variável decorrente do recebimento de prêmios. Isso porque, tal parcela possui natureza jurídica diversa, decorrente do alcance de metas, enquanto que as comissões constituem parte variável dos ganhos e dependem da realização de vendas para efeito de contraprestação ao trabalho extraordinário . Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (...) (RR - 121-28.2011.5.04.0027, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 22/11/2017, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017)

(Destaques nossos)

Os controles de frequência demonstram, ainda, que o Reclamante também laborava aos sábados, domingos e feriados, além de ultrapassar a jornada diária habitualmente.

Não é demais repetir, que os créditos que faz jus o Obreiro, resultam das violações praticadas pela Ré, que provocaram a descaracterização dos acordos coletivos celebrados, no que tange a jornada laboral.

Outrossim, considerando que o Reclamante realizava labor em sobrejornada de forma habitual, temos que, diante de tudo acima exposto, tal situação descaracteriza o Acordo de Compensação de Jornada, que sequer foi anexado aos autos.

Logo, por qualquer ângulo que se análise esse caso concreto, não há razões, fundamentos e motivos plausíveis para a pretensão da Ré, o pedido autoral se adéqua perfeitamente as previsões legais albergadas nos arts. 818, I da CLT e 373, I do CPC.

Em assim sendo, requer à esta C. Turma seja dado provimento ao presente Recurso Ordinário, para que seja reformada a sentença de piso e julgados procedentes os pedidos referentes às horas extras postuladas pelo autor, bem como os reflexos decorrentes da sua integração ao salário, na forma pleiteada, tendo em vista a incidência, in casu , da Súmula 27, deste Egrégio Tribunal Regional; a inexistência de produção probatória por parte da ré; e a testemunha arrolada pelo autor ter amparado de forma cabal a jornada de trabalho descrita na inicial.

DAS HORAS DE SOBREAVISO - DEMONSTRADA A POSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO - SITUAÇÃO EQUIVALENTE A REGIME DE PLANTÃO:

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O MM Juízo a quo julgou improcedente o pedido de horas extras em razão da jornada de sobreaviso, "tendo em vista a inexistência de qualquer elemento de prova sobre o alegado cerceio da liberdade obreira de dispor do seu próprio tempo, não de forma integral, como no tempo de efetivo serviço, mas reduzida, a ponto de impedi-lo de desenvolver as atividades que normalmente poderia ou desejaria fazê-lo.".

Data venia, carece de reforma a decisão de piso também neste ponto, uma vez que a condição para que o empregado faça jus ao pagamento de horas em sobreaviso, qual seja, o regime de plantão, restou demonstrada.

É de conhecimento público e notório, e é por demais lógico, que a companhia telefônica concessionária dos serviços de telefonia, mantenha um serviço de atendimento ao cliente durante as 24 horas diárias, até mesmo em razão das possíveis emergências.

Por óbvio, as terceirizadas que lhes prestam serviços, sobretudo a primeira Recorrida, que cuida de atendimento direto a clientes, também mantém este tipo de serviço, até porque se utiliza do próprio sistema da segunda reclamada. Portanto, ocorrendo uma necessidade, os técnicos dos vários setores de atendimento são convocados a qualquer instante, posto que cuidam de serviço essencial e deve ser atendido em prazo mínimo.

Assim, a forma de convocar tais empregados não é outra senão utilizando-se do aparelho celular, de maneira que o empregado, embora possa se locomover fica em "standy by", podendo ser convocado a qualquer instante.

Desse modo, a prova testemunhal demonstrou que os funcionários da Reclamada, inclusive o Reclamante, vivem em situação análoga a regime de plantão :

"(...) no período que foi instalador o trabalho aos domingos só ocorriam quando era convocado, ou seja, quando havia uma contratante que exigia o serviços mais rápido; isso ocorria uma, duas vezes por mês , e não recebia pagamento extra, nem folga compensatória (...)"

(Destaques nossos)

Destaque-se que a Jurisprudência já pacificou o seu entendimento no sentido de que para configurar o sobreaviso NÃO é necessário que o empregado permaneça em sua residência aguardando o chamado . Configura o regime

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de sobreaviso o simples fato de o trabalhador ver a sua liberdade tolhida pela possibilidade de ser convocado para laborar de imediato. Este é o entendimento já pacificado pela SBDI-I e nosso Tribunal Regional:

" HORAS DE SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. USO DE TELEFONE CELULAR. Na hipótese, a Turma adotou o entendimento de que não é devido o sobreaviso àqueles empregados que, por meio de telefone celular ou bip, ficam aguardando ordens, pois, nessas circunstâncias, não são impedidos de se locomoverem. A Súmula n° 428, itens I e II, do TST estabelece que "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso", bem como que "considera-se de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". Assim, o uso de telefone celular, a exemplo do aparelho de bip, por si só, não configura o regime de sobreaviso, podendo o empregado nessa condição, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso. Todavia, a jurisprudência desta Corte, ao introduzir o item II à sua Súmula n° 428, evoluiu para entender que é devido o pagamento do período de sobreaviso no caso de o trabalhador cumprir escalas de sobreaviso, ficando caracterizada a restrição de sua locomoção, podendo ser chamado para prestar serviço a qualquer momento. Da mesma forma, considera-se caracterizado o sobreaviso, nos termos da citada súmula, quando o empregado, fora do seu horário normal de trabalho, permanece em estado de alerta aguardando ordens do empregador por meio de aparelho celular, ainda que não seja obrigado a ficar em casa, pois essa situação equivale ao regime de plantão, uma vez que, nessa condição, o empregado não tem, efetivamente, plena liberdade de locomoção nem pode dispor, livremente, do seu tempo em proveito próprio, ficando impedido de realizar atividades que o impossibilitem de atender prontamente a chamados. Logo, para os fins de pagamento de horas de sobreaviso, não é necessário que o empregado fique em casa aguardando ordens, contanto que permaneça em local onde haja sinal de telefone celular e possa atender o chamado com brevidade. Na hipótese dos autos, consta do acórdão regional transcrito pela Turma que o reclamante era responsável pelo auto atendimento do banco e que, por isso, era obrigado a se colocar à disposição deste a qualquer dia e hora para atender os seus chamados, fora da sua jornada de trabalho, inclusive nos finais de semana. Essa circunstância demonstra a existência de controle do empregador sobre o empregado, que, embora não estivesse obrigado a permanecer em sua residência nem estivesse impedido de se locomover pelo simples fato de portar aparelho celular, certamente, tinha sua liberdade de locomoção limitada a um raio determinado de ação que lhe permitisse o deslocamento, em tempo hábil, para atender ao chamado patronal. Com efeito, ainda que o empregado portador de aparelho telefônico celular tenha mais liberdade de locomoção do que aquele que antes permanecia de sobreaviso na própria residência, aguardando eventual chamado, submete-se ao mesmo estado de alerta, apreensão e disposição ao empregador, sendo estas as características a serem consideradas relevantes para fins de caracterização do regime de sobreaviso. Precedentes da SbDI-1 e de Turmas. Embargos conhecidos e providos."

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Processo TST-E-ED-RR-241900-80.2006.5.04.0341, Relator(a) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA, Data de Julgamento: 06/09/2018, Subseção I especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018.

"Ementa: ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMAS COLETIVAS. APLICABILIDADE . É a atividade empresarial preponderante do empregador que fixa o enquadramento sindical do empregado, salvo nas hipóteses de categoria diferenciada, o que não se figura na hipótese em comento. SOBREAVISO . CARACTERIZAÇÃO. ART. 244, §2°, DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA. O regime de sobreaviso se caracteriza quando preenchidos os requisitos previstos no § 2°, do art. 244, da CLT, ou seja, quando o empregado permanecer em sua própria casa , aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço . O fato de o empregado, costumeiramente, atender chamados durante os seus dias de folga, comparecendo, inclusive, no estabelecimento para resolver problemas urgentes, caracteriza regime de sobreaviso , especialmente porque se criou uma limitação ao seu livre espaço de locomoção e desfrute de seus horários de descanso."

Processo 0010357-95.2013.5.05.0009, Origem PJE, Relator(a)

Desembargador(a) MARIA ADNA AGUIAR DO NASCIMENTO, Quinta Turma, DJ 08/05/2018

(Grifos nossos)

Ora, consoante reiterativa jurisprudência, a possibilidade do trabalhador sair de casa não é suficiente para descaracterizar a jornada de sobreaviso uma vez que o estado de alerta permanece. Logo, não pode ser mantido o fundamento utilizado pelo MM Juízo de piso , uma vez que o Recorrente permanecia em constante estado de alerta; na expectativa de ser chamado a qualquer momento, ou seja, em situação equivalente a regime de plantão!

Em assim sendo, requer seja dado provimento ao Recurso Ordinário obreiro para que seja reformada a sentença, e julgado procedente o pleito de pagamento das horas de sobreaviso ao Recorrente, na forma como requerida na Petição Inicial, inclusive com integração ao salário em razão da sua habitualidade.

DA PRODUÇÃO - DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE PACTUAÇÃO ENTRE AS PARTES

O Magistrado de piso julgou improcedente o pedido de pagamento do salário produção, sob o fundamento de que o Autor não se desincumbiu do seu ônus probante.

Data maxima venia, não assiste razão ao MM Juízo a quo.

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Conforme estabelecido pela Petição Inicial, o Recorrente afirmou que o pagamento de produção por serviço efetuado foi objeto de acordo celebrado entre o Obreiro e a empresa.

Então, temos que ao Recorrente cabia o ônus de demonstrar a pactuação da produtividade acertada, bem como os termos ajustados. Ônus do qual satisfez a contento através da oitiva de prova oral, conforme depoimento da testemunha ouvida:

"(...) o reclamante fazia em torno de 5 instalações diárias e o reparador 7; pelo que se recorda era pago 10,00 reais pela instalações , mas de acordo com a meta que não se recorda; (...)"

(Destaque nosso)

E, data venia , o fato extintivo ou modificativo do direito do Recorrente é ônus da reclamada de comprovar, na forma do art. 373, II, do NCPC, ônus este do qual não se desincumbiu.

Isto porque, a Recorrida jamais contestou o fato de que houve a pactuação em questão, limitando-se a informar que o ACT não previa o pagamento de comissão para o cargo ocupado pelo Recorrente. Ora, tendo em vista que a alegação obreira foi de que houve ajuste celebrado entre as partes e que este jamais foi cumprido, temos que o fato (ajuste celebrado entre as partes) restou incontroverso!

Ademais, a prova oral produzida nos autos demonstrou não só a existência do acordo entre a empresa e o Recorrente, uma vez que por ter sido contratada no mesmo período e para a mesma função, não é forçoso presumir que ajuste celebrado entre o depoente e a Reclamada no RH também foi feito como o Reclamante.

O Processo do Trabalho tem como Norte o Princípio da Verdade Real, uma vez que a relação de trabalho quase sempre traz uma relação de hipossuficiência, onde de um lado o empregador detém as condições e exigências para o empregado realizar o trabalho. Fica claro o dispare que ocorre na relação empregado x empregador, onde por muitas vezes o empregado se permite concordar com ordens que transpassem sua função laboral, e até mesmo assinar documentos com inverdades. Afinal que alternativa lhe resta para manter seu emprego?

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Por tal motivo a prova oral tem grande notoriedade nas Reclamações Trabalhistas.

A testemunha arrolada nos autos, por sua vez, vivenciou e presenciou muitas das situações vividas pelo Reclamante durante o seu contrato de trabalho, demonstrando isenção e segurança em seu depoimento, que não pode, simplesmente, deixar de ser levado em consideração.

Ora, é de público e notório conhecimento que as empresas que trabalham com telefonia dependem da sua produtividade para alcançar e suprir a alta demanda social. Os empregados da reclamada, portanto, são estimulados a produzir incansavelmente, sob a promessa do pagamento de produção pela quantidade de notas realizadas diariamente.

Ademais, muitas relações de empregado são regidas pela informalidade - muitos contratos e alterações contratuais são feitos no "boca a boca" -, de modo não ser incomum a inexistência de documentos que comprovem peculiaridades do contrato, sendo imprescindível a produção de prova oral.

Portanto , com base no acima exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário para, revendo a tese adotada pelo MM Juízo a quo, por força da violação ao art. 373 (incisos I e II) do Código de Processo Civil, art. 818 da CLT, arts. 5° LIV e LV, e art. 93, IX, da CF , para que seja reformada a sentença e julgado procedente o pedido de pagamento do salário produção, nos exatos termos da Petição Inicial.

LOCAÇÃO DE VEÍCULO - FRAUDE CONTRATUAL - ALTERAÇÃO ILÍCITA DO PACTUADO - INEXISTÊNCIA DE PROVA DIVIDIDA

O MM a quo indeferiu o pagamento do valor correspondente as diferenças do Aluguel de Veículo pleiteado na Inicial sob o fundamento de que não comprovou o Autor ser detentor de diferenças devidas e não pagas, uma vez que a prova nos autos restou dividida.

Todavia, data venia, incorreu em equívoco o MM Juízo a quo, quando assim estabeleceu.

De acordo com a Cláusula Décima Terceira da Convenção Coletiva de Trabalho 2015/2017, os trabalhadores que utilizam veículo automotor de sua propriedade para a execução dos serviços para a empresa, poderão ter

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reembolsadas as despesas com o veículo. Os valores estabelecidos serão para cobertura de despesas com combustível e manutenção e os itens que integram o cálculo para apuração do valor da manutenção são os seguintes: depreciação de 20% ao ano, IPVA, Licenciamento Anual, Seguro Obrigatório, Seguro Acidente, furto, roubo e danos a terceiros .

Assim, de acordo com os parâmetros determinados pela CCT, a planilha abaixo demonstra o custo mensal de um automóvel apenas para a sua manutenção - sem considerar os anos de uso e os km rodados que, como é de conhecimento público, contribuem para o aumento das despesas com manutenção.

CUSTO MENSAL DO AUTOMÓVEL

Valor do Veículo

R$ 00.000,00

Quantidade de Prestações 0

Prestação Financiamento R$ 00.000,00

Item Custo Meses Custo Mensal Custo Anual IPVA R$ 00.000,00 12 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 Seguro obrigatório R$ 00.000,00 12 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 Taxa de R$ 00.000,00 12 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

licenciamento

R$

Seguro total 12 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

1.500,00

Franquia do R$ 00.000,00 12 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

Seguro

Manutenção R$ 00.000,00 12 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 Multas R$ 00.000,00 12 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 Depreciação

R$

12

R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 (20%) 6.000,00

Custo de R$ 00.000,00 1 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

oportunidade

Prestação R$ 00.000,00 1 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 Estacionamento 1 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 Lavagem 1 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 Gasolina 1 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

TOTAL R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 CUSTO EFETIVO TOTAL - ATÉ FIM DO

R$ 00.000,00 FINANCIAMENTO

De logo é possível verificar que o valor de R$ 00.000,00 não cobre de forma integral a manutenção de um veículo popular. Dessa forma questiona-se, como seria suficiente para cobrir as despesas de um veículo utilizado para o trabalho, com significativo deslocamento diário (cerca de 80km a 90km por dia)? Por óbvio, veículos mais rodados possuem uma taxa de manutenção maior do que veículos utilizados apenas para passeio.

Diante de tudo acima exposto temos que, diversamente da conclusão alcançado pelo Magistrado de piso, o Reclamante se desincumbiu de forma satisfatória do seu ônus de demonstrar a fraude perpetrada pela Reclamada, nos termos do artigo 373, II do CPC e o artigo 818, da CLT.

Em assim sendo, por todo o exposto, requer à esta C. Turma seja dado provimento ao presente Recurso Ordinário para que seja reformada a sentença , a fim de que seja determinado o pagamento dos valores correspondentes as diferenças do aluguel do veículo, em razão da falta de quitação do valor contratado , tal como estipulado na Norma Coletiva da categoria e formulado do rol de pedidos da Petição Inicial.

DO PAGAMENTO DE COMBUSTÍVEL - VALOR FORNECIDO PELA RECLAMADA INSUFICIENTE PARA EXECUÇÃO DO TRABALHO.

O Magistrado de Piso julgou improcedente o pedido de pagamento de diferenças do valor de combustível, uma vez que a gasolina fornecida pela empresa não era suficiente para execução do trabalho, sob o fundamento de que a norma coletiva autoriza o reembolso de despesas com veículos ou locação de veículo, sendo que, no caso dos autos, houve a opção pela acionada de locação do automóvel.

Todavia, data venia, incorreu em grave equívoco o MM Juízo a quo ao decidir dessa maneira. Vejamos:

Destaque-se que na qualidade de parte hipossuficiente da relação, o Reclamante não pode arcar com as despesas para execução de suas atividades, sendo este ônus da Reclamada.

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O Processo do Trabalho tem como Norte o Princípio da Verdade Real, uma vez que a relação de trabalho quase sempre traz uma relação de hipossuficiência, onde de um lado o empregador detém as condições e exigências para o empregado realizar o trabalho. Fica claro o dispare que ocorre na relação empregado x empregador, onde por muitas vezes o empregado se permite concordar com ordens que transpassem sua função laboral, e até mesmo assinar documentos com inverdades. Afinal que alternativa lhe resta para manter seu emprego?

Por tal motivo a prova oral tem grande notoriedade nas Reclamações Trabalhistas.

A testemunha arrolada nos autos, por sua vez, vivenciou e presenciou muitas das situações vividas pelo Reclamante durante o seu contrato de trabalho, demonstrando isenção e segurança em seu depoimento, que não pode, simplesmente, deixar de ser levado em consideração em razão de documento produzido de forma unilateral pela empresa e sem a ciência do empregado.

Assim, considerando que nos termos dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT o Reclamante se desincumbiu de forma satisfatória do ônus de comprovar a veracidade das suas alegações, requer à esta C. Turma seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário para determinar a reforma da sentença de piso e condenar a Reclamada ao pagamento dos valores referentes à diferença de combustível, conforme pleiteado na Inicial.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA

O MM Juízo a quo julgou improcedente o pedido de Declaração da Responsabilidade Subsidiária da 2a Reclamada sob o fundamento de que "diante da ausência de condenação da primeira Reclamada, apontada como principal responsável pelas obrigações trabalhistas questionadas no presente feito, fica prejudicada a apreciação da responsabilidade subsidiária da segunda Acionada.."

Data maxima venia, incorreu em grave equivoco o MM Juízo de 1° Grau. Isto porque o pedido de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da 2a deve ser independente à existência de condenação ou não da 1a Acionada, tendo em um primeiro momento natureza meramente declaratória.

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Como restou evidenciado nos autos, o Reclamante/Recorrente foi contratado pela 1a Reclamada para atuar no contrato de prestação de serviços entre esta e a 2a Acionada, sendo constatada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato, através das culpas "in vigilando", e, "in eligendo".

Observe-se que a prova oral produzida não deixa dúvidas acerca da prestação de serviços para a 2a Acionada, que não nega ter celebrado contrato com a 1a Reclamada.

Assim é que, a situação fática descrita nos presentes autos é a mesma que vem ocorrendo com centenas de empregados nesta mesma situação, como é de conhecimento público, ante as inúmeras reclamações trabalhistas ajuizadas perante a esta Justiça e, apesar disso, a Telemar continua com essa prática nefasta de contratação via empresa interposta.

As atividades exercidas pelo Reclamante eram próprias e inerentes às atividades da GVT/VIVO - atual Telefônica -, quais sejam, instalação de serviços de telefonia, reparação, ampliação e manutenção de rede, etc., ainda que atividade-meio. Ora, se não sabe escolher e, se escolhendo, não fiscaliza, deve responder pelas obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores que lhe prestam serviços. A responsabilidade da Recorrente decorre, pois, da culpa "in eligendo e in vigilando" , como bem orienta a Súmula 331, do TST .

Ademais, o Enunciado 331 do E. TST prevê a responsabilidade objetiva, cuja exigência para que o "tomador" dos serviços seja responsabilizado é, tão somente, que o mesmo tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.

Em assim sendo, uma vez reformada a sentença para deferir alguma ou todas as parcelas nesta recorrida, deve ser reformada a sentença, a fim de que seja deferido o pedido responsabilidade subsidiária da 2a reclamada, tal como estabelece a Súmula 331, do C. TST, na forma postulada na inicial.

DAS DIFERENÇAS DE FGTS + 40% - DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. RECONHECIDOS OS PLEITOS PRINCIPAIS, DEVEM SER RECONHECIDOS OS PLEITOS ACESSÓRIOS.

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Considerando que a r. sentença merece reforma quanto aos pedidos de quilometragem, salário produção, horas extras prestadas com habitualidade e horas de sobreaviso, temos que o recolhimento de FGTS, bem como a multa de 40% e o pagamentos verbas rescisórias do Autor foi feito à menor, uma vez que deixou de ser computada a sua real remuneração de forma integral.

Assim, diante do exposto, requer à esta C. Turma seja dado provimento ao presente Recurso Ordinário para julgar procedentes os pedidos relativos ao pagamento de diferenças de FGTS + 40% e diferenças de verbas rescisórias constantes no rol pedidos da petição inicial.

DA CONCLUSÃO

Ex positis , espera e requer o Recorrente seja o apelo conhecido e provido na forma das presentes Razões, param reformar a sentença na parte em que ora se recorre, por ser de direito e merecida Justiça .

Nestes termos,

Pede deferimento.

Salvador, 20 de maio de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

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