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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3803

Recurso - TRF01 - Ação Suspensão da Exigibilidade - Apelação Cível - de Comercio de Combustivel Rancho Alegre e Comercio de Combustiveis Arapora contra União Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a VARA FEDERAL DA

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERLÂNDIA - MINAS GERAIS

Autos n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

COMÉRCIO DE COMBUSTIVEL RANCHO ALEGRE LTDA e outro, já devidamente qualificados nos autos em epígrafe, neste ato representado por seu representante legal, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, considerando a complexidade da matéria posta em exame e ainda as informações apresentadas pelo Delegado da Receita Federal em petição de id nº. (00)00000-0000, manifestar-se nos seguintes termos:

Com fito de esclarecer a matéria posta em debate é necessário que a Impetrante formule consideração sobre a evolução legislativa e sobre a mudança de entendimento dos Tribunais Superiores. Vejamos:

I - DAS CONSIDERAÇÕES RELATIVAS AO INTERESSE DE AGIR

A) DA LEGITIMIDADE ATIVA

Nas informações prestadas pelo Delegado da Receita Federal foi afirmado que:

(...) Portanto, estando situada no meio da cadeia de exação, a Impetrante carece de legitimidade ativa para pleitear o creditamento e a compensação de valores que não foram nem por ela recolhidos e nem por ela suportados economicamente . Por consequência, a impetrante, não sendo contribuinte de fato ou de direito de Pis/Cofins na venda de combustíveis (pois é sujeita à alíquota zero), bem como não recolhe essas contribuiçoes em virtude de compra ou de venda desses produtos, não tem legitimidade também para pleitear a redução de alíquotas ou não tributação quando da venda efetuada pelo fabricante/importador ou distribuidor de combustível. (...)( fls.6, petição ID (00)00000-0000)

Ocorre que tal alegação não está em consonância com a legislação pertinente às referidas Contribuições Sociais.

Em primeiro lugar, deve-se rememorar que as Impetrantes são contribuintes do PIS/COFINS, conforme estabelece o artigo 2º da IN/SRF 594/05. Vejamos:

INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 594, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2005 (Publicado (a) no DOU de 30/12/2005, seção, página 70)

Dispõe sobre a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins- Importação sobre as operações de comercialização no mercado interno e sobre a importação dos produtos de que tratam as Leis no 9.990, de 2000, nº 10.147, de 2000, nº 10.485, de 2002, nº 10.560, de 2002, nº 11.116, de 2005.

DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Art. 1o Esta Instrução Normativa dispõe sobre a Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), a Contribuição para o PIS/Pasep incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (Contribuição para o PIS/Pasep-Importação) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (Cofins-Importação) incidentes sobre a comercialização no mercado interno e sobre a importação de:

I - gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação;

II - óleo diesel e suas correntes;

VI - álcool hidratado para fins carburantes;

DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP E DA COFINS

DO SUJEITO PASSIVO

Art. 2o São contribuintes nas operações de comercialização no mercado interno dos produtos referidos no art. 1º:

V - a pessoa jurídica varejista ou atacadista dos produtos de que tratam os incisos I a III e VI a XI do art. 1º;

Atualmente a contribuição das Impetrantes está reduzida à zero, todavia, não há que se falar em perda da qualidade de contribuinte, pois não se trata de isenção tributária. E se são contribuintes as Impetrantes têm direito não só aos créditos de PIS/COFINS, mas até na verificação da legalidade do próprio regime.

Em segundo lugar , Excelência, é importantíssimo mencionar que na petição inicial são buscados os efeitos prospectivos dos pedidos . Deve ser rememorado que dentre os pedidos formulados na peça pórtica estão a declaração da inconstitucionalidade do RECOB e dos Decretos nº. 8.395/2015 e 9.101/2017, que não podem ser refutados por precedentes jurisprudenciais, que tratam da compensação/restituição.

A impetrante como contribuinte tem legitimidade para discutir o regime de tributação que está inserida, a controvérsia relacionada à legitimidade ad causam não está presente quando estamos tratando dos efeitos futuros buscados com o mandamus.

Por fim, está claro que a Autoridade Coatora confunde os intitutos da alíquota zero e da isenção, como se a redução da alíquota a zero retira-se da impetrante a qualidade de contribuinte do regime monofásico. Essa nunca foi a intenção do Legislador. Uma prova de que a alíquota zero não é sinônimo de isenção é que esta alíquota pode ser majorada como, v.g., aconteceu no caso do etanol, que pelo Decreto nº.. 9.101/2017 majorou as alíquotas de zero para R$ 00.000,00de PIS e R$ 00.000,00de COFINS nas vendas realizadas pelos distribuidores. Nesse ínterim, atualmente a contribuição das Impetrantes está reduzida à zero, todavia, não há que se falar em perda da qualidade de contribuinte, pois não se trata de isenção tributária. E se são contribuintes as Impetrantes têm direito não só aos créditos de PIS/COFINS, mas até na verificação da legalidade do próprio regime.

B) DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS

Excelência, impende destacar, que no voto da Ministra Regina Helana Costa, no AgRg nos EREsp 1051634 ( JULGAMENTO EM QUE FOI MUDADO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, PASSANDO-SE A PERMITIR A MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS ), os varejistas são considerados contribuintes e o fato de suas operações serem tributadas por alíquota zero, não é óbice para manutenção dos créditos. Vejamos:

"Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Tal preceito, repita-se, assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada. Desse modo, permite-se àquele que efetivamente adquiriu créditos dentro da sistemática da não cumulatividade não seja obrigado a estorná-los ao efetuar vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. Em outras palavras, a norma em destaque deixa claro a possibilidade de o contribuinte utilizar créditos da contribuição ao PIS e da COFINS no caso de venda efetuada no regime monofásico, pois garante a manutenção desses créditos pelo vendedor na hipótese de venda de produtos com incidência monofásica".

Destarte, alumbra-se do voto que os postos de combustíveis são contribuintes, até por que se eles não fossem eles não poderiam utilizar os créditos do PIS e da COFINS.

É forçoso ressair que a própria lei 11.033/2004 conferiu legitimidade ativa para as Varejistas de Combustíveis, porquanto ela compatibilizou o sistema monofásico com a regra da não cumulatividade. Até, então, a jusriprudência se orientava no sentido de que não haveria como recuperar despesas com tributos das etapas anteriores da cadeia econômica, justamente porque os varejistas estavam sujeitos à alíquota zero e por isso não teriam legitimidade ativa.

Contudo, com o advento do artigo 17 da lei 11.033/2004, aclarou-se que não há óbice para os varejistas manterem os créditos das vendas efetuadas com alíquota zero, compatibilizando-se, portanto, a técnica da não cumulativade com o regime monofásico.

Conforme já destacado, se há legitimidade ativa para manterem créditos, há legitimidade ativa para discutir inconstitucionalidades, porquanto só mantém créditos quem é contribuinte.

Nesse diapasão, o Agravo Regimental em Recurso Especial (00)00000-0000 REFORMOU o seguinte acórdão do TRF5:

JULGADO REFORMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ

TRIBUTÁRIO. REVENDEDOR DE MEDICAMENTOS. CREDITAMENTO DECORRENTE DE RECOLHIMENTO DO PIS E COFINS PELO SISTEMA MONOFÁSICO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA DO IMPETRANTE . I - O regime de tributação monofásica concentrou a cobrança em uma única etapa, a da industrialização. Antecipa-se a cobrança com uma alíquota única, bastante elevada, próxima do valor que seria cobrado nas fases seguintes, eximindo do referido pagamento os intermediários e revendedores. Tal sistema não prevê restituição de valores II - O benefício contido no artigo 17 da Lei 11.033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e COFINS , só se confirmaria no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico, que não têm legitimidade para pleitear o referido creditamento. III - No caso dos autos, figura como contribuinte do PIS e do COFINS apenas o fabricante ou importador do produto. O revendedor não realiza o fato gerador do tributo. Por este motivo, a receita derivada desta operação não é nem pode ser, tida como capaz de gerar crédito, com a finalidade de ser abatido em outras operações. IV - Apelação improvida.(4a Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região).

É necessário salientar, que o acórdão do TRF5 estava em consonância com a argumentação trazida pelo Delegado da Receita Federal, afirmando que os varejistas não detêm legitimidade ativa, ocorre que o STJ reformou esse entendimento do Tribunal Regional Federal da Quinta Região conferindo legitimidade ad causam .

Outro ponto relevante relaciona-se com o fato de que no acórdão do TRF5 REFORMADO , a Desembargadora Federal Margarida Cantarelli (Relatora) em seu voto (Jungido aos autos), utilizou a seguinte jurisprudência para fins de denegar a segurança e reconhecer a ilegitimidade ativa:

EMENTA. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. PIS E COFINS. CONCENTRAÇÃO DE ALÍQUOTAS NAS REFINARIAS. INOCORRÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DISFARÇADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA OS CONTTRIBUINTES. LEI Nº 9718/1999 E LEI Nº 9990/2000. ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE . I. Com a edição da Lei 9718/98, o Governo Federal passou a exigir diretamente das empresas produtoras de combustíveis - refinarias e afins - o pagamento antecipado da COFINS e do PIS que eram devidos pelas distribuidoras e revendedoras finais do produto ao consumidor, caracterizando substituição tributária para frente. II. A partir da Lei 9990/2000, tal sistemática foi abolida, passando as contribuições a serem cobradas unicamente das refinarias, com aumento de alíquota, e desonerando-se as distribuidoras e os postos de combustíveis. HL A impetrante, (apelante) não está inserta na estrutura dos contribuintes do PIS /PASEP e da COFINS, no caso em apreço, não podendo tomar o lugar das refinarias, que por serem obrigadas ao recolhimento das exações e suportarem o impacto econômico das mesmas, são as únicas legitimadas a ajuizarem ação no fito de serem ressarcidas de valores pagos antecipadamente. Portanto, não há a alegada substituição tributária disfarçada. IV. APELAÇÃO IMPROVIDA.

Excelência, a partir da jurisprudência colacionada, verifica-se que o caso do acórdão do TRF5 REFORMADO é idêntico ao do presente writ. Sendo assim, é hialina a legitimidade ativa dos postos de combustíveis, posto que foi superada pelo Superior Tribunal de Justiça a presente controvérsia.

C) DO ENTENDIMENTO DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA

A Segunda Turma seguia o entendimento de que não era possível a manutenção de créditos por parte dos Varejistas de Combustíveis. Entrementes, o Presidente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça e membro da Segunda Turma do STJ, Mauro Campbell Marques, já havia assinalado que:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS /PASEP E COFINS. CREDITAMENTO. ART. 17 DA LEI 11.033/2004, C/C ART. 16, DA LEI N. 11.116/2005. INCIDÊNCIA QUE NÃO SE RESTRINGE AO REPORTO. NECESSIDADE DE REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUANTO AO PONTO . REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS /PASEP E COFINS. REGIME ESPECIAL EM RELAÇÃO AO REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVO. APLICAÇÃO DO ART. 2º, § 1º, III, IV E V; E ART. 3º, I, B DA LEI N. 10.637/2002 E DA LEI N. 10.833/2003. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO SALVO DETERMINAÇÃO

LEGAL EXPRESSA QUE SOMENTE PASSOU A EXISTIR EM 24.6.2008 COM A PUBLICAÇÃO DO ART. 24, DA LEI N. 11.727/2008. 1. O art. 17, da Lei 11.033/2004, e o art. 16, da Lei n. 11.116/2005, não são de aplicação exclusiva ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO . Necessidade de revisão da jurisprudência do STJ, pois equivocados quanto ao ponto os precedentes: [...] [...] 3. Recurso especial não provido com o alerta para a necessidade de revisão da jurisprudência desta Casa, conforme item "1". ( REsp 1.267.003/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013).

Ipso Facto do exposto, é hialina a mudança jurisprudencial quanto à possibilidade de creditamento, pelo que o art. 17, da Lei 11.033/2004, e o art. 16, da Lei n. 11.116/2005, não são de aplicação exclusiva ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO.

Em síntese, o direito à manutenção de créditos tem se consolidado na Corte Superior, e há inclusive grande possibilidade de que esse entendimento seja firmado sob o regime de precedentes, vinculando, assim, todas as demais decisões .

D) DA NÃO OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL

Excelência, no caso em tela, há a violação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal. A argumentação sustentada pela Autoridade

Coatora não se aplica para o caso em questão, haja vista que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em relação a esse assunto.

Em julgamento recente ( AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.081.068 DO PARANÁ ) que será jungido aos autos, datado de 2018, foi fixado que a majoração indireta decorrente da revogação de benefícios fiscais atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal . Verbis:

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.081.068 PARANÁ RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGDO.(A/S) :SUL PLATA TRADING DO BRASIL LTDA ADV.(A/S) :FERNANDO MUNIZ SANTOS ADV.(A/S) :CAROLINA RABONI FERREIRA

EMENTA

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. PIS e COFINS. Alteração de coeficientes de redução de alíquota pelo Poder Executivo. Majoração indireta. Anterioridade nonagesimal. Observância . 1. A Corte possui o entendimento de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais . 2. Agravo regimental não provido. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem.

Dando guarida à tese, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que qualquer aumento da carga econômica do IPI, deve observar o referido princípio. Se não, vejamos:

"[...] o artigo 16 do Decreto nº 7.567, de 2011, ao prever a imediata entrada em vigor de norma que o aumento da alíquota de Imposto sobre Produtos Industrializados contrariou, a mais não poder, o artigo 150, inciso III, alínea „c", da Carta da Republica. A possibilidade de acréscimo da alíquota do IPI mediante ato do Poder Executivo, em exceção ao princípio da legalidade - Constituição Federal, artigo 153, § 1º -, não afasta a necessidade de observância ao postulado da anterioridade nonagesimal . Por revelar garantia do contribuinte contra o poder de tributar, esse princípio somente pode ser mitigado mediante disposição constitucional expressa, o que não ocorreu em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados .""A Constituição Federal deve ser interpretada de forma sistemática. O permissivo por meio do qual se autoriza o uso de ato infralegal para a modificação da alíquota não confere ao Executivo poderes mais amplos do que os atribuídos ao Congresso Nacional, até mesmo porque, nos termos do artigo 153, § 1º, do Diploma Maior, são exercidos nas condições e limites estabelecidos em lei. Apesar do inegável aspecto extrafiscal do IPI, a atividade do contribuinte é desenvolvida levando em conta a tributação existente em dado momento, motivo pelo qual a majoração do tributo, ainda mais quando pode efetivar-se em até trinta pontos percentuais, deve obedecer aos postulados da segurança jurídica e da não surpresa". ( ADI 4.661 MC/DF (rel. Ministro Marco Aurélio, j. 20.10.2011, DJe 23.3.2012 - liminar concedida por unanimidade).

Mutatis mutandis, esse pensamento se aplica à eventual majoração das alíquotas, através de decreto, do PIS e da COFINS. Realmente, se a inexistência de ressalva constitucional, quanto à aplicabilidade do princípio da noventena (art. 150, III, c, da CF) ao IPI - que não precisa obedecer ao princípio da anterioriedade (cf. art. 150, § 1º, da CF)-, levou a mais alta Corte do País a decidir que o decreto que, ainda que dentro dos parâmetros da lei, lhe majorar as alíquotas, deve aguardar 90 dias para ser aplicado aos casos concretos, por muito maior razão esta postura há de ser adotada em relação ao PIS e à COFINS.

II - DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

A instituição do Programa de Integracao Social ( PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) foram realizadas respectivamente pelas Leis Complementares nº. 7/ 70 e 70/91.

Com o aprimoramento legislativo da matéria foi promulgada a Lei nº. 9.718/98, que tratou diretamente da tributação de PIS/COFINS sobre combustíveis.

Em sua redação original a Lei nº. 9.718/98 previa a tributação do PIS/COFINS por intermédio da técnica de arrecadação da substituição tributária. Vejamos:

Art. 4º As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos , as contribuições a que se refere o art. 2º, devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás.

Tal cenário foi alterado com a Lei nº. 9990, de 21 de julho de 2000 que alterou os artigos , e da Lei nº. 9718/98, instituindo a técnica da monofasia. Vejamos:

Art. Os arts. , e da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 4oAs contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, devidas pelas refinarias de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas:"(NR)

" I - dois inteiros e sete décimos por cento e doze inteiros e quarenta e cinco centésimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas, exceto gasolina de aviação; "(AC)*

" II - dois inteiros e vinte e três centésimos por cento e dez inteiros e vinte e nove centésimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel; "(AC)

" III - dois inteiros e cinqüenta e seis centésimos por cento e onze inteiros e oitenta e quatro centésimos por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liqüefeito de petróleo - GLP; "(AC)

" IV - sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. "(AC)

"Parágrafo único. Revogado."

"Art. 5o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins devidas pelas distribuidoras de álcool para fins carburantes serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas:"(NR)

" I - um inteiro e quarenta e seis centésimos por cento e seis inteiros e setenta e quatro centésimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de álcool para fins carburantes, exceto quando adicionado à gasolina; "(AC)

" II - sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. "(AC)

Já com o artigo 42 da Medida Provisória nº. 2.158-35/01 e com o artigo 58 do Decreto nº. 4.524/02 foram reduzidas as contribuições do varejista à alíquota zero.

Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:

I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas;

Art. 58. As alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins estão reduzidas a zero quando aplicáveis sobre a receita bruta decorrente (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 42, Lei nº 9.718, de 1998, art. , parágrafo único, com a redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000, Lei nº 10.147, de 2000, art. , Lei nº 10.312, de 27 de novembro de 2001, Lei nº 10.336, de 19 de dezembro de 2001, art. 14, Lei nº 10.485, de 2002, arts. , e , Medida Provisória nº 2.189-49, de 23 de agosto de 2001):

I - da venda de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e gás liquefeito de petróleo, por distribuidores e comerciantes varejistas;

II - da venda de álcool para fins carburantes, quando adicionada à gasolina, por distribuidores;

III - da venda de álcool para fins carburantes, por comerciantes varejistas;

Veja que as receitas provenientes da venda de combustíveis não estão isentas das contribuições, isenções estas previstas expressamente no art. 45 do Decreto nº. 4.524/02, mas sim reduzidas, por política pública, à alíquota zero.

Assim, foi estabelecida a técnica da monofasia a partir da promulgação da Lei nº. 9.990/00 e reduzida a contribuição dos varejistas à alíquota zero a partir do Decreto nº. 4.524/02.

Com o objetivo de esclarecer a incidência tributária e interpretar a legislação federal foi que a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa SRF nº. 594, de 26 de dezembro de 2005, que foi alterada pela IN/RFB nº. 1485/14. Na aludida instrução normativa restou hialinamente caracterizada a condição de contribuinte do varejista de combustíveis, uma vez que alíquota zero é uma situação tributária de não-pagamento e não de ausência de tributação. Vejamos:

INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 594, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2005 (Publicado (a) no DOU de 30/12/2005, seção, página 70)

Dispõe sobre a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins- Importação sobre as operações de comercialização no mercado interno e sobre a importação dos produtos de que tratam as Leis no 9.990, de 2000, nº 10.147, de 2000, nº 10.485, de 2002, nº 10.560, de 2002, nº 11.116, de 2005.

DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Art. 1o Esta Instrução Normativa dispõe sobre a Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), a Contribuição para o PIS/Pasep incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (Contribuição para o PIS/Pasep-Importação) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (Cofins-Importação) incidentes sobre a comercialização no mercado interno e sobre a importação de:

I - gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação;

II - óleo diesel e suas correntes;

VI - álcool hidratado para fins carburantes;

DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP E DA COFINS

DO SUJEITO PASSIVO

Art. 2o São contribuintes nas operações de comercialização no mercado interno dos produtos referidos no art. 1º:

V - a pessoa jurídica varejista ou atacadista dos produtos de que tratam os incisos I a III e VI a XI do art. 1º;

Na técnica de arrecadação monofásica não se fala em contribuinte de direito e/ou de fato, mas sim em contribuição concentrada, de forma provisória, em um ou mais dos contribuintes da cadeia produtiva.

Após a alteração da técnica de tributação da substituição tributária para a monofásica foi criado regime especial de recolhimento das contribuições denominado RECOB (Regime especial de apuração e pagamento de Pis/Pasep e Cofins sobre combustíveis).

O RECOB foi criado pelas Leis nº. 10.865/04 (Gasolina e Diesel) e nº. 11.727/08 (Etanol) e em síntese alterou a base de cálculo e alíquota da contribuição. Assim, no" Regime Geral "as contribuições seriam feitas em percentual (alíquota) sobre o faturamento (base de cálculo). Já no RECOB as contribuições seriam em reais (alíquota) sobre metro cúbico (base de cálculo).

Ocorre que tal regime é inequivocamente inconstitucional e não pode ser a Impetrante submetida a ele! Como contribuinte na técnica de arrecadação monofásica a Impetrante tem o direito de se insurgir contra a aplicação de contribuição notadamente inconstitucional.

Lado outro, foram estabelecidos parâmetros legais para o Regime Especial, dentre eles, v.g. , está a limitação estipulada pelo artigo , § 10º da Lei nº. 9.718/98. Vejamos:

§ 10. A aplicação dos coeficientes de que tratam os §§ 8º e 9º deste artigo não poderá resultar em alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins superiores a, respectivamente, 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) do preço médio de venda no varejo. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos)

Apenas para exemplificação o ato cotepe/PMPF estabelece o preço médio de venda no varejo em Minas Gerais nos seguintes termos:

ATO COTEPE/PMPF Nº 10, DE 9 DE MAIO DE 2019

Publicado no DOU de 10.05.19.

Retificação no DOU de 16.05.19.

Alterado pelo Ato COTEPE/PMPF 11/19 .

Preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF) de combustíveis.

O Diretor do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso IX, do art. 5º do Regimento do CONFAZ;

CONSIDERANDO o disposto na cláusula décima do Convênio ICMS 110/07 , de 28 de setembro de 2007; e

CONSIDERANDO as informações recebidas das unidades federadas, constantes no processo SEI nº 12000.000.000/0000-00,

DIVULGA que os Estados e o Distrito Federal adotarão, a partir de 16 de maio de 2019, o seguinte preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF) para os combustíveis referidos no convênio supra:

PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL

U G G DIE ÓL G G Q AE G G ÓLEO F A A SEL EO LP L A HC N N COMBU

C P S10 DIE (P P V V I STÍVEL

SEL 13

)

*5,0473 *6,6168 *3,8027 *3,6951 5,4458 6,3014 5,1060 *3,4206 - - - -

Portanto, o Regime Especial não poderia exigir contribuição superior a R$ 00.000,00para o PIS e R$ 00.000,00para o COFINS.

Ocorre que hoje a contribuição determinada pelo artigo da Lei nº 9.718/98 é de R$ 00.000,00para o PIS e de R$ 00.000,00para o COFINS.

Por tais razões devemos chegar as seguintes conclusões:

1. Instituída técnica de arrecadação monofásica não está a

impetrante isenta (ausência de ocorrência do fato imponível) do PIS/COFINS, mas teve sua alíquota reduzida, temporariamente, já que não se trata de isenção, a zero, ou seja, há uma situação de não-pagamento direto da contribuição;

2. A qualidade de contribuinte da Impetrante está reconhecida pela Receita Federal do Brasil pela edição da Instrução Normativa nº. 594/05, em especial no seu artigo 2º;

3. O regime especial (RECOB) é inconstitucional em sua gênese e nas alterações das alíquotas por decretos;

4. O regime especial (RECOB) está sujeito à técnica de arrecadação monofásica, ou seja, aplicável a todos os contribuintes da cadeia, portanto, às Impetrantes;

5. A opção inconstitucional pelo regime especial de contribuição (RECOB) macula a legalidade da técnica monofásica uma vez que aumenta o resultado da tributação e consequentemente a repercussão do encargo no preço da mercadoria.

III - DA ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Portanto, as Impetrantes são contribuintes de direito e possuem interesse legítimo na aplicação correta da técnica de arrecadação monofásica.

A) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do tema 201 de Repercussão Geral (Leading Case RE 593849) analisou a técnica de arrecadação da substituição tributária.

Aqui, Excelência, é forçoso relembrar que na técnica de substituição tributária há um contribuinte de direito (Substituto) e um contribuinte de fato (substituído).

Assim é que mesmo o comerciante varejista de combustíveis sendo contribuinte de fato a este foi reconhecido o direito restituição de diferença de ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, por ser este quem suporta o ônus tributário .

Vejamos a ementa do Recurso Extraordinário:

RE 593849 / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 19/10/2016 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO

DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017

REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017 Parte (s)

RECTE.(S) : PARATI PETRÓLEO LTDA

ADV.(A/S) : NomeE OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Ementa

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral:" É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida ". 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar"tipificante"na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em

relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

Inclusive, Excelência, vale mencionar que o Governador do Estado de Minas Gerais já editou o Decreto nº. 47.621, de 28 de fevereiro de 2019,

Art. 5º - A Subseção IV-A da Seção II do Capítulo III do Título I da Parte 1 do Anexo XV do RICMS fica acrescida do art. 31-J com a seguinte redação:

"Art. 31-J - Em substituição ao disposto nos arts. 31-A a 31-I desta subseção, os contribuintes abaixo especificados poderão acordar a definitividade da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária por meio de opção no Sistema Integrado de Administração da Receita Estadual - SIARE -, hipótese em que não será devido imposto a complementar nem a restituir:

I - contribuinte substituído exclusivamente varejista;

II - contribuinte substituído atacadista e varejista, em relação às operações em que atuar como varejista.

Portanto, Excelência, surge o seguinte questionamento:

1. Por qual motivo seria reconhecido o direito da Impetrante em ser

restituída de tributo que sequer é contribuinte (ICMS-ST) e não ser de contribuição da qual é contribuinte de direito ( PIS/COFINS- Monofásico)?

CONCLUSÃO

Não há dúvidas que as Impetrantes são contribuintes de PIS/COFINS, estão inseridas em técnica de arrecadação monofásica, possuem o direito de creditamento, ainda quando a saída seja alíquota zero, e ainda o interesse jurídico e a legitimidade ativa para discutir o regime especial do

RECOB e as alterações dos Decretos nas alíquotas incidentes sobre os combustíveis adquiridos pelas mesmas.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Uberlândia, 10 de Junho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF- 00.000 OAB/UF