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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Petição - TRF01 - Ação Suspensão da Exigibilidade - Apelação Cível - contra Freetrade do Brasil Importacao e Exportacao e União Federal (Fazenda Nacional

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ (A.) FEDERAL DA 14a VARA da justiça federal em BRASÍLIA

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

A UNIÃO , por seu Procurador da Fazenda Nacional que subscreve, vem perante à V.EXa, apresentar CONTESTAÇÃO, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

DOS FATOS

A Autora ajuizou a presente ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, em que pretende o cancelamento do débito objeto do processo administrativo nº 15500.000.000/0000-00.

Contudo, não merece prosperar sua pretensão, conforme será demonstrado a seguir.

DA LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO

No curso da ação fiscal restou sobejamente demonstrado que a parte Autora incorreu nas infrações à legislação tributária que lastreiam o auto de infração ora impugnado.

Cumpre notar que a amparar os atos administrativos estão os princípios da presunção de legalidade e da presunção de veracidade.

O pleito autoral não merece, contudo, prosperar, conforme minudentes informações

contidas no Auto de Infração lavrado. Com efeito, da simples leitura do Auto de Infração e dos documentos juntados ao processo administrativo, é possível verificar as ilegalidades cometidas pela Autora.

Antes de adentrar-se no mérito propriamente dito da demanda, faz-se mister deixar claro que a atuação da Receita Federal, no âmbito da Administração Aduaneira, não possui caráter meramente arrecadatório, mas especialmente extrafiscal, ou seja, de combate ao contrabando e descaminho, de proteção ao consumidor, de preservação econômica das empresas nacionais, de garantia ao princípio constitucional da livre concorrência, dentre outros pontos.

Conforme será a seguir exposto, a atuação do Órgão Fazendário foi integralmente pautada na lei e nas demais normas regedoras da espécie, encontrando-se a mesma amparada pelos termos do art. 237, da Constituição Federal. Não há, pois, qualquer ilegalidade ou ilegitimidade no procedimento administrativo realizado pela Receita Federal.

A retenção visa impedir a introdução no mercado brasileiro de mercadorias objeto de contrabando e descaminho, ante a grave violação apurada pela fiscalização.

Não se trata, de mera retórica legislativa, visando superproteger o interesse primário do Estado. A pena tem uma razão simples: impossibilitar a entrada de mercadorias no mercado de consumo, quando apurada sérias irregularidades pela fiscalização. Se liberadas as mercadorias, o dano será irreversível ao controle aduaneiro com a venda e consumo destes produtos irregulares.

Há, ainda, que se ressaltar que o principal objetivo do Direito Aduaneiro e de toda a Administração Aduaneira é eminentemente EXTRAFISCAL. Ou seja, visa-se, prioritariamente a:

• Garantia da eficiência dos controles administrativos a cargo de outros órgãos da administração pública;

• Proteção da concorrência legítima entre o produto importado e o nacional;

• Proteção de direitos da sociedade, em termos de legislações específicas, como saúde pública, ordem pública, meio-ambiente, direitos do consumidor, etc.;

• Combate ao crime organizado - contrabando, lavagem de dinheiro, narcotráfico, etc

Ressalta-se que está posto não é propriamente o direito de imposição fiscal da União, mas o dever de bem controlar as fronteiras, e fiscalizar o regular cumprimento das normas de aduana (comércio exterior).

Após procedimento de fiscalização, no qual foi facultado ao contribuinte o exercício de amplo direito de defesa, concluiu-se pela legalidade da retenção levada à efeito pela Autoridade Fiscal. Assim, constitui-se em poder-dever da Administração Pública atuar de modo prescrito na legislação a fim de coibir transgressão ao ordenamento.

O desembaraço aduaneiro é situação jurídica que surge após o ato de conferência aduaneira (art. 571 do RA) que, por sua vez, tem a finalidade de verificar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais, administrativas e outras, exigíveis em razão da importação. Se regular, completa-se com a saída do produto do recinto alfandegado.

Diante desse cenário, é forçoso reconhecer que atualmente a subvaloração, assim como toda a forma de desvio quanto à correta declaração da mercadoria com vistas à minoração dos valores a serem recolhidos (quer sejam tributários, direitos antidumping, compensatórios, classificação tarifária incorreta (código NCM), etc) tornou-se uma prática comercial lucrativa, haja vista que, ao invés de ser onerado com toda a carga tributária atinente à sua atividade comercial, o empresário imbuído de má-fé pode querer aventurar--se a subfaturar toda a mercadoria nacionalizada, pois mesmo que a Fiscalização efetivamente constate a prática, o interessado pode encontrar abrigo no Poder Judiciário e ter suas mercadorias liberadas sem recolhimento algum - o que evidentemente reduz sensivelmente o custo global da mercadoria importada.

Nesse sentido, a entrada de mercadorias estrangeiras no território nacional livre de qualquer ônus financeiros decorrente de qualquer forma de desvio da correta aplicação da legislação aduaneira não resulta apenas em menor arrecadação tributária (não se trata da "sanha arrecadadora do Estado" - como alardeam muito advogados), mas também:

- prejudica os demais importadores seguidores da legislação pátria;

- prejudica a indústria doméstica, que não tem como competir com os preços artificialmente baixos dos produtos importados (em virtude do não pagamento dos tributos devidos);

- interfere na política comercial do Governo Brasileiro, na medida que, mesmo que o Governo altere a carga tributária dos produtos importados que julgar convenientes, o importador sempre pode achar uma maneira de cometer algum deslize que redunde em menor cobrança de tributos, e, sob a bandeira da Súmula 323 do STF, desembaraçar as mercadorias com o quantum que o importador entende devido

No presente caso, importante destacar que a RFB analisou toda documentação apresentada pela parte Autora e demais documentos juntados ao processo administrativo, tendo concluído pela ilegalidade de seus atos.

Neste ponto, coerentes e cristalinas as conclusões apresentadas no voto do relator Nome, quando do julgamento do recurso da Autora, o qual foi negado provimento por UNANIMIDADE e que já decidiu acerca dos mesmos argumentos apresentados no presente processo judicial:

"parece-me claro que tais Instruções Normativas são normas instrutoras das condições sine qua non para usufruir da exclusão da incidência de PIS/COFINS, legitimada pela própria MP 2.158-35/2001. Assim foi a racional exprimida da decisão ora recorrida:

Alega a impugnante sua condição de empresa vinculada ao FUNDAP, e que as receitas decorrentes das operações de importação por ela realizada não são base de cálculo do PIS e da COFINS, por serem relativas a operações por conta e ordem de terceiros, acordadas em contrato específico.

Inicialmente, cabe esclarecer a atividade praticada pela autuada, considerando as informações constantes do presente processo. A empresa, conforme Contrato Social de fl. 09, tem por objeto social a importação e exportação de bens e mercadorias em geral, e consultoria de Importação e Exportação.

(...)

A legislação federal que trata da importação por conta e ordem de terceiro sofreu, a partir de agosto de 2001, enorme modificação com a edição da Medida Provisória nº 2.158- 35, de 24 de agosto de 2001, a qual, em seus artigos 80 e 81, dispunha que:

Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá:

I estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de terceiro e

II exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente.

Art. 81. Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de

procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS /PASEP e COFINS sobre a receita bruta do importador.

O artigo 81, como se vê, equiparou a pessoa jurídica contratante à figura do importador, especificamente para a situação em questão e para a apuração das contribuições sociais. Em conseqüência de tal alteração e, ainda, das conclusões do Parecer PGFN/CAT nº 1.316, de 9 de julho de 2001, a SRF editou a IN nº 75, de 13 de setembro de 2001, a qual dispõe que:

Art. 1º. No caso de importação efetuada por pessoa jurídica importadora, por conta e ordem de terceiro, a receita bruta para efeito de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) corresponde ao valor:

I - dos serviços prestados ao adquirente, na hipótese da pessoa jurídica importadora contratada e

II - da receita auferida com a comercialização da mercadoria importada, na hipótese do adquirente por encomenda.

§ 1º Entende-se por adquirente, para os efeitos desta Instrução Normativa, a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada.

Art. 2º. O disposto no art. 1o aplica-se, exclusivamente, às operações de importação que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente por encomenda, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros

II - os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade de terceiros

III - a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes na importação.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o documento referido no inciso III do caput não caracteriza operação de compra e venda.

§ 2º A importação e a saída, do estabelecimento importador, de mercadorias em desacordo com o disposto neste artigo caracteriza compra e venda, sujeita à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins com base no valor da operação.

A norma acima foi editada, conforme especificado em seu próprio texto, tendo em vista a alteração procedida pelo artigo 81 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, uma vez que anteriormente a ele não havia base legal que fundamentasse tal entendimento. Portanto, não se trata de norma meramente interpretativa, pois tem como fundamento legal expressamente o referido artigo 81, o qual criou hipótese de exclusão à norma geral de incidência da COFINS e do PIS, na medida em que passou a aplicar ao contratante as normas relativas à apuração da contribuição devida sobre as receitas do importador.

Deve-se notar, no entanto, que o artigo 2º da IN/SRF nº 75/2001 estipula determinados requisitos, os quais devem ser atendidos, cumulativamente, pela operação de importação, para que a ela possa ser aplicada à sistemática prevista na nova norma. Caso a operação esteja em desacordo com tais requisitos, será considerada como compra e venda normal, sujeita à incidência das contribuições.

Desta forma, fica claramente caracterizado o caráter não interpretativo da citada norma, na medida em que estabelece condições não previstas anteriormente, conforme autorizado pelo artigo 80I da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, exigíveis, por conseguinte, somente nas operações efetuadas a partir de sua edição.

Quando tais requisitos não são atendidos, a tributação pelo PIS/Cofins da operação de importação segue a regra geral aplicada anteriormente à modificação implementada pelo artigo 81 ou seja, a contribuição é devida pelo importador da mercadoria, aquele que efetua o seu desembaraço e recolhe os tributos aduaneiros.

O disposto na norma citada, portanto, deixa clara a mudança por ela implementada, estabelecendo condições anteriormente inexistentes, cujo atendimento é necessário para que o contribuinte se beneficie da nova hipótese legal, a qual caracteriza exceção à regra geral, que volta a ser aplicada em caso de não observação dos requisitos.

Sobre as operações de importação em análise, também dispõem a IN/SRF nº 98, de 5 de dezembro de 2001 e o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF nº 7, de 13 de junho de 2002, o seguinte:

IN/SRF nº 98/2001

Art. 2o Em virtude do disposto no artigo anterior, a pessoa jurídica

importadora deve:

I emitir, na data em que se completar o despacho aduaneiro das mercadorias, nota fiscal de entrada na qual deverão ser informados:

a) as quantidades e os valores unitários e totais das mercadorias, assim entendidos os valores constantes da fatura comercial, expressos em moeda estrangeira convertidos em reais pela cotação, para compra, divulgada pelo Banco Central do Brasil no dia anterior ao da emissão da nota fiscal de entrada

b) em linhas separadas, o valor de cada tributo incidente na importação

II registrar na sua escrituração contábil, em conta específica, o valor das mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros, pertencentes aos respectivos adquirentes

III registrar, no Livro Registro de Inventário, sob títulos específicos, as mercadorias referidas no inciso anterior, que ainda estiverem sob sua guarda na data do levantamento de balanço correspondente a encerramento de período de apuração da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas e da contribuição social sobre o lucro líquido

IV emitir, na data da saída das mercadorias de seu estabelecimento, nota fiscal de saída tendo por destinatário o adquirente, na qual deverão ser informados:

a) as quantidades e os valores unitários e totais das mercadorias, assim entendidos os valores expressos em reais apurados de conformidade com o disposto na alínea a do inciso I, acrescidos do valor dos tributos incidentes na importação

b) o destaque do valor do ICMS incidente na saída das mercadorias do estabelecimento da pessoa jurídica importadora, calculado de conformidade com a legislação aplicável.

c) o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI,

calculado sobre o valor da operação de saída

V emitir, na mesma data referida no inciso anterior, nota fiscal de serviços, tendo por destinatário o adquirente, pelo valor cobrado a título de serviços prestados para a execução da ordem emanada do adquirente.

Parágrafo único. Na nota fiscal de serviços dever constar o número das notas fiscais de saída das mercadorias a que corresponder os serviços prestados.

Art. 3o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, nas operações de que trata esta Instrução Normativa será:

I o valor dos serviços prestados referido no inciso V do art. 2o, no caso do importador da mercadoria por conta e ordem de terceiro

II o valor da receita bruta correspondente ao faturamento nas operações de venda das mercadorias importadas, no caso do adquirente.

Art. 4o As contribuições a que se referem este artigo serão calculadas às alíquotas estabelecidas na legislação em vigor.

Parágrafo único. O adquirente sujeita-se, relativamente à receita bruta decorrente da venda de mercadoria importada na forma desta Instrução Normativa, às normas de incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, inclusive nas hipóteses de alíquotas diferenciadas, aplicáveis à receita bruta de importador, tais como as estabelecidas nos incisos I e II do art. 4o e no inciso I do art. 5o da Lei No 9.718, de 27 de novembro de 1998, com a redação dada pelo art. 3o da Lei No 9.990, de 21 de julho de 2000, e no inciso I do art. 1o da Lei No 10.147, de 21 de dezembro de 2000.

Art. 5o Relativamente às importações por conta e ordem de terceiros, a pessoa jurídica importadora somente pode emitir nota fiscal de saída das mercadorias tendo como destinatário o adquirente.

Parágrafo único. Caso o adquirente determine que as mercadorias sejam entregues em outro estabelecimento, serão observados os seguintes procedimentos:

I a pessoa jurídica emitirá nota fiscal de saída das mercadorias para o adquirente II o adquirente emitirá nota fiscal de venda para o novo destinatário, com destaque do IPI, com a informação, no corpo da nota fiscal, de que a mercadoria dever sair do estabelecimento da importadora, bem assim com a indicação do número de inscrição no CNPJ e do endereço da pessoa jurídica importadora.

ADI/SRF nº 7/2002

Art. 1º As disposições das Instruções Normativas nº 75, de 2001, e nº 98, de 2001, aplicam-se somente às operações em que a pessoa jurídica comercial importadora empresa comercial importadora atue apenas como prestadora de serviços.

Parágrafo único. A empresa comercial importadora atua como prestadora de serviços somente na hipótese em que ela não adquira a propriedade das mercadorias importadas.

Art. 2º Para que se caracterize a aquisição, pela empresa comercial importadora, da propriedade das mercadorias importadas, é suficiente que ocorra uma das seguintes hipóteses em que a referida empresa:

I conste como adquirente no contrato de câmbio

II conste como adquirente na fatura internacional (invoice)

III emita nota fiscal de entrada ou de saída a título de compra ou venda ou

IV contabilize a entrada ou a saída da mercadoria importada como compra ou venda.

Parágrafo único. Na hipótese de a empresa não ter escrituração comercial regular, o aferimento da condição prevista no inciso IV far-se-á com base na natureza da operação efetivada, constante de notas fiscais.

Frise-se que o ADI/SRF nº 7/2002 esclarece que as referidas IN somente são aplicáveis às operações em que a pessoa jurídica comercial importadora atue apenas como prestadora de serviços (IN/SRF nº 75/2001, art. 1º-I e IN/SRF nº 98/2001, art. 2º-V).

As normas acima foram ratificadas pelos art. 12 e 86 da INSRF

nº 247, de 25/11/2002.

Ocorre que no caso vertente a Fiscalização apurou que:

1 Em todas as operações os registros contábeis e fiscais indicam que as operações foram realizadas por conta própria

2 Em todas as operações a Freetrade consta como comprador nos contratos de câmbio

3 Em parte das operações a Freetrade consta como adquirente na fatura internacional (invoice)

4 A interessada contabilizou as operações de entrada e saída como compra ou venda.

Assim, embora tenham sido consideradas, pelo impugnante, como importações por conta e ordem de terceiros, as operações levantadas e discriminadas pela fiscalização devem ser consideradas como importações realizadas em conta própria, porque requisitos expressos na legislação supracitada não foram atendidos.

Sobre tal conclusão exaustivamente demonstrada no Termo de Constatação Fiscal, onde o Auditor autuante aponta ausência de requisito (s) em cada Declaração de Importação (DI), a impugnante além de tecer considerações gerais sobre o Fundap e intermediação de negócios, apenas afirma que os equívocos cometidos não desnaturam a verdadeira natureza jurídica dos negócios. Ora, não se trata de um ou outro equívoco cometido, mas de requisitos legalmente previstos que não foram sistematicamente atendidos. (...) (grifos no original)

Assim, como se poderá perceber da documentação constante no processo administrativo, há farta investigação e material probatório que comprovam as infrações realizadas pela Autora, não merecendo prosperar seu pedido.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer a União (Fazenda Nacional) sejam julgados improcedentes os pedidos do Autor.

Termos em que, Pede deferimento.

Brasília, 6 de setembro de 2019.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional