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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Auxílio-Transporte - Apelação Cível - de São Paulo Transportes - Sptrans

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

SÃO PAULO TRANSPORTE S/A por sua advogada infra-assinada, nos autos do processo em epigrafe que lhe move Nome, em tramite perante este douto Juízo e r. Cartório, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO , nos termos do Art. 1009 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos fundamentos fáticos e jurídicos que serão a seguir aduzidos.

Junta nos autos, nesta oportunidade, o comprovante de recolhimento das custas de apelação.

E, por fim, pede-se, nos termos do art. 272, § 2a, do CPC, que as futuras intimações sejam dirigidas, exclusivamente, aos advogados NomeAparecida Matielo- 00.000 OAB/UFe Nome- 00.000 OAB/UFsob pena de nulidade, anotando-se os seu nome no Sistema e SAJ deste autos eletrônicos.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 02 de junho de 2022.

NomeAparecida Matielo

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Juízo Originário: Segunda Vara da Fazenda Pública da Capital - São Paulo

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: SÃO PAULO TRANSPORTE S/A

Apelada: Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

ILUSTRES JULOGADORES

DA SÍNTESE DA INICIAL

Trata-se de ação de obrigação de fazer com tutela de urgência, interposta em desfavor da apelada, com a finalidade de obrigá- la a lhe fornece o benefício de "Bilhete Único Especial - Pessoa com Deficiência" (BUE -PCD), garantindo-lhe isenção tarifária no Sistema de Transporte Público de Passageiros do Município de São Paulo.

A inicial relata que a recorrida sofre de diversas patologias, submetendo- se a tratamento e consultas médicas, no quais se utiliza do serviço de transporte público. Informa que solicitou a emissão do BUE - PCD, porém foi indeferido o pedido.

A SPTrans apresentou contestação, bem como documentos, informando a necessidade do cumprimento das disposições legais referentes a emissão do cartão, bem como do fato dos comprometimentos físicos necessários para tanto não estarem evidenciados.

Houve a produção de prova pericial.

Ao final, o feito foi julgado procedente. A instância de instrução, entendeu que a perícia médica judicial comprovou a necessidade de conceder o "Bilhete Único Especial" à autora.

Com o devido respeito e acatamento, o Douto Juízo Singular não agiu com o seu costumeiro acerto, razão pela qual a r. sentença deverá ser reformada, conforme os fundamentos que apresentaremos.

DA TEMPESTIVIDADE

Conforme comprova a publicação de fls. 262 a r. sentença foi disponibilizada em 20 de maio de 2022 (sexta-feira) e publicada em 23 de maio de 2022 (segunda-feira), sendo primeiro dia útil subsequente 24 de maio de 2022 (terça-feira).

Vê-se, que o recurso de apelação está sendo protocolado na data de hoje 02 de junho de 2022 (quinta-feira), o que o torna tempestivo.

DA ANALISE QUANTO A LEGISLAÇAO PERTINENTE AO TEMA

O objetivo da isenção tarifária, no Sistema de Transporte Público Coletivo, concedida para as pessoas com deficiência, é a de integrá-las ao convívio social. Tal direito encontra-se previsto e regulamentado nas Leis Municipais n. 11.250/ 921 e n; 14.988/2009.

Esta última lei municipal regulamentou as hipóteses de concessão de gratuidade, outorgando ao Poder Executivo a responsabilização pela definição das pessoas elegíveis a tais benefícios.

Artigo 1º - Para fins da isenção de pagamento de tarifa nos veículos integrantes do Sistema de Transporte Coletivo Urbano de Passageiros na Cidade de São Paulo, autorizada pela Lei 11.250, de 01 de outubro de 1992, a relação das patologias e diagnósticos será definida e atualizada de acordo com a classificação Internacional de Doenças - CID.

Artigo 2º - Incumbirá às Secretarias Municipais de Transporte e da Saúde definir e atualizar a listagem a que se refere o artigo 1º desta lei, mediante portaria conjunta.

Atualmente, a legislação sobre o Bilhete Único é regulamentada pelo Decreto Municipal 58.639/2019 (dispõe sobre os diversos tipos de Bilhete Único), pela Portaria SMT.GAB 50/2019 (traz regras gerais sobre os usos do cartão, inclusive os termos conceituais do BUE-PCD). É previsto um extenso rol de patologias e diagnósticos.

Vejamos o significado destes conceitos:

DIAGNÓSTICO: Adj. 1. Respeitante a diagnose. S.m. 2. Conhecimento ou determinação de uma doença pelo (s) sintoma (s) ou e/ou mediante exames diversos (radiológicos, laboratoriais, etc.)

3. O conjunto dos dados em que se baseia essa determinação. 1

PATOLOGIA: S.f.Med. Ramo da medicina que se ocupa da natureza e das modificações estruturais e/ou funcionais produzidas pela doença no organismo. 2

A verdade é que o paciente não possui patologia prevista na prevista na Portaria conjunta, e nem possui um diagnóstico/sinal/sintoma a ela compatível. Isto porque que nem toda patologia pode ser caracterizada como deficiência (física ou mental).

Assim como nem toda doença gera ao trabalhador um direito a um auxílio- doença, nem toda doença garante ao seu portador um direito restrito aos portadores de deficiência.

Não se pode generalizar e conceder o BUE-PCD para todos os que o postulam, visto que existem graus maiores e menores de deficiência física, não justificando a medida para aqueles que dela não necessitam. E existes aqueles que nem deficientes físicos são!

Neste caso, o apelante possui visão monocular, característica esta que não pode ser traduzida como deficiência propriamente dita, por não representar uma limitação legal a qual a deficiência física faz referência.

O rol das patologias, por força da Lei Municipal n.º 14.988/2009, é taxativo. Somente será concedido o benefício a quem apresentar uma das patologias catalogadas no "Anexo I" da Portaria Conjunta SMS/SMT 003/2019, bem como comprovar o estágio de gravidade em que a patologia se encontra.

Portanto, não se pode analisar a questão da isenção tarifária tendo como base apenas a Lei Municipal n.º 11.250/1992 (conforme tenta fazer o autor, ao citar tão somente ela em Juízo),quando a Lei n.º 14.988/2009 também regulamenta o tema, outorgando ao Poder Executivo a competência para definir as patologias e diagnósticos do BUE-PCD.

Aliás, o próprio conceito da apelada como deficiente é por si controverso, já que o Art. 2a da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) assevera que:

Art. 2 o Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 1 o A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:

I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III - a limitação no desempenho de atividades; e

IV - a restrição de participação.

§ 2 o O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência.

Assim, caracterização da deficiência exige a presença de uma barreia. Se não há barreiras, não há de se falar em concessão de BUE-PCD, porque não haveria condição de pessoa com deficiência.

A pergunta que fica é: quais barreiras existiriam para a recorrida, em seu uso diário do transporte público de passageiros?

Resposta: nenhuma barreira!

Isto porque não se pode confundir uma redução da capacidade funcional com perda da capacidade funcional. Ao que tudo indica, sua patologia não o privou de demais atos corriqueiros da vida civil.

O paciente pode ter tido uma redução de uma capacidade física funcional,mas isto não implica necessariamente numa perda de capacidade .

Pois comparar uma redução a uma perda seria o mesmo que considerar deficiente físico a pessoa que anda numa velocidade média de 4,5 km/h, quando a média mundial é de 5,0 km/h 3 .

A sentença, ao conceder o pedido do autor, o fez IGNORANDO o conteúdo da Lei Municipal 14.988, de 2009, usando como parâmetro de decidir apenas a Lei Municipal 11.250, de 1992.

E mesmo quando provocado para assim se manifestar, em sede de embargos de declaração, persistiu na omissão da análise jurisprudencial.

Veja-se que a Portaria Conjunta 001/2020 é um instrumento LEGÍTIMO, posto que previsto em LEI, para regulamentar o benefício, não sendo cabível simplesmente ignorar sua existência.

APLICAÇÃO PLENA DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS

O Município, ao editar a Portaria Intersecretarial n.º 01/2011, bem como posteriormente a portaria conjunta 003/2019, levou isto em consideração, ao distinguir a existência de uma patologia (gênero) a existência de uma deficiência (espécie), sendo que nem toda patologia redundará numa deficiência, seja ela física ou mental. Tal exercício legal se deu em pleno cumprimento de suas competências constitucionais, posto ser o transporte público local matéria de sua atribuição. Diz o Art. 30 da CF:

Art. 30 Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assunto de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; (...)

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

De se lembrar que o direito ao acesso ao transporte público de passageiros, seja ele na modalidade comum (com pagamento de tarifas), ou na modalidade especial (sem cobrança de tarifas), depende de lei específica sobre o tema, conforme o Art. 175, inciso III, da CF (g.n).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Dispõe o Art. 244 da CF, no ato das disposições gerais:

Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º 4 . CF.

A análise destes três artigos demonstra que o transporte público de passageiros tem sua regulamentação definida em lei municipal, plenamente adequada para atendimento dos que dele necessitam.

Sendo que o Art. 244 demonstra ser o direito de acesso aos transportes públicos pelos portadores de necessidades especiais norma de eficácia limitada, admitindo-se assim as restrições legais adequadas.

Não se nega aqui o conteúdo do Art. 6a da CF, citado pela douta sentença. Mas uma leitura teleológica da Carta Magna demonstra que ela, ao mesmo tempo que prevê direitos e garantias fundamentais aos indivíduos, também regulamenta que seu exercício pode ser condicionado.

Assim, tal benefício não pode ser estendido, senão em razão de lei ou ato normativo, que aqui é totalmente inexistente.

O Juízo a quo, porém, concedeu tal benefício ignorando a necessária separação dos Poderes existente em nosso Ordenamento.

OBRIGAÇÃO DE FONTE DE CUSTEIO NA OFERTA DE ISENÇÃO TARIFÁRIA

Não tendo a doença do autor a característica de deficiência física, nem estando prevista em lei a origem de recursos que possam fazer frente a revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, não se pode conceder a isenção tarifária a uma única pessoa.

A Lei Municipal 13.241/2001, que regulamenta a competência conferida ao Município pelo Art. 30, inciso V, da CF, deixa claro que qualquer benefício de tarifa depende da correspondente fonte de custeio:

Art. 27 - As tarifas dos serviços de Transporte Coletivo Público de Passageiros serão fixadas, e, quando necessário, revisadas e reajustadas por ato do Poder Executivo, obedecido o disposto no artigo 178 da Lei Orgânica do Município.

(...)

§ 4º - As dispensas ou reduções tarifárias de qualquer natureza, além daquelas já vigentes na data da promulgação desta lei, deverão dispor de fontes específicas de recursos.

De se lembrar, ainda, que em respeito aos princípios federativos, a organização do Município de São Paulo deve obedecer ao disposto na Constituições Federal e Estadual.

Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

A Constituição do Estado de São Paulo determina que, antes de se aprovar projeto de lei, este deve indicar sua fonte de custeio, sendo vedada a prestação de serviço público não incluído na Lei Orçamentária anual 5 .

Art. 25. Nenhum projeto de lei que implique a criação ou o aumento de despesa pública será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos.

Art. 176. São vedados:

I. o início de programas, projetos e atividades não incluídos na lei orçamentária anual;

Também consta na Constituição Estadual que os serviços públicos serão remunerados por tarifa previamente fixada por órgão do Poder Executivo competente, na forma que a lei estabelecer.

Art. 120. Os serviços públicos serão remunerados por tarifa previamente fixada pelo órgão executivo competente, na forma que a lei estabelecer.

Art. 159. A receita pública será constituída por tributos, preços e outros ingressos.

Parágrafo único. Os preços públicos serão fixados pelo Executivo,observadas as normas gerais de Direito Financeiro e as leis atinentes à espécie.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade n. 2112683-82.2019.8.26.0000, que reafirmou a competência do Poder Executivo na fixação de tarifas de transporte coletivo, e nas especificações de hipóteses de isenção tarifária.

Conforme o voto do Relator, desembargador Dr. CARLOS BUENO:

É pacífico na doutrina e na jurisprudência que cabe privativamente ao Poder Executivo a função administrativa, a envolver atos de planejamento, organização, direção e execução de políticas e de serviços públicos. Em outras palavras, os atos de concretude cabem ao Poder Executivo, enquanto ao Poder Legislativo estão destinadas as funções de editar atos normativos dotados de generalidade e abstração.

Destaca-se o conteúdo da Lei Federal 9.074/95, que trata das outorgas e prorrogações de concessões e permissões de serviços públicos:

Art. 35. A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente, fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.Parágrafo único. A concessão de qualquer benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de usuários dos serviços, vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular.

Não existindo fonte de custeio para o adimplemento da isenção tarifária buscada pelo paciente, e não podendo se falar em violação ao princípio da isonomia, incabível pedido de benefício de isenção tarifária.

Tanto na esfera administrativa, quanto na judicial.

A AUTONOMIA MUNICIPAL DA RÉ PARA TRATAR DE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL

Outro ponto digno de nota é a autonomia municipal concedida à SPTrans para melhor entendimento da atuação desta no âmbito da gestão e fiscalização do transporte público municipal, especialmente a emissão do Bilhete Único Especial.

Não se pode olvidar que o transporte coletivo local é de competência municipal, em consonância com o que dispõe o art. 30, da Constituição Federal. Logo, o serviço deve ser concedido pelo mencionado ente político, que possui capacidade de auto-organização e auto-gestão de seus atos.

Para melhor visualização, transcrevemos o mencionado artigo, no que interessa:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e estadual no que couber;

[...]

V - organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial . grifei

De se lembrar que o direito ao acesso ao transporte público de passageiros, seja ele na modalidade comum (com pagamento de tarifas), ou na modalidade especial, depende de lei específica sobre o tema, conforme o Art. 175, inciso III, da CF.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre :

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Dispõe o Art. 244 da CF, no ato das disposições gerais:

Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º.

A análise destes três artigos demonstra que o transporte público de passageiros tem sua regulamentação definida em lei municipal, plenamente adequada para atendimento dos que dele necessitam. Sendo que o Art. 244 demonstra ser o direito de acesso aos transportes públicos pelos portadores de necessidades especiais norma de eficácia limitada, admitindo-se assim as restrições legais adequadas.

Assim, tal benefício não pode ser estendido, senão em razão de lei ou ato normativo.

Neste sentido, é o escólio do professor Nome, ipsis litteris:

O que convém reiterar é que todo transporte coletivo local é da competência do Município, que o poderá executar diretamente por seus órgãos, ou indiretamente por entidades municipais ou por delegatários particulares, mediante concessão ou permissão. Em qualquer hipótese, porém, esse serviço local ficará sujeito a regulamentação e controle do Município, quer na sua implantação e operação, quer na sua remuneração, cujas tarifas são fixadas por ato do prefeito. (Direito Municipal Brasileiro, 12a ed., Malheiros, 2001, pág. 421).

Por sua vez, a Lei Orgânica do Município de São Paulo, em seu art. 172, fixa a competência da Prefeitura Municipal de São Paulo quanto às atividades inerentes aos transportes públicos, estabelecendo que:

Art. 172. Compete à Prefeitura planejar, organizar, implantar e executar, diretamente ou sob regime de concessão, permissão, ou outras formas de contratação, bem como regulamentar, controlar e fiscalizar o transporte público, no âmbito do Município.

Assim, por meio da Lei Municipal nº 13.241/01, o Poder Público Municipal delegou a sua competência para a ré elaborar estudos, fiscalizar, bem como gerenciar o sistema de transporte público municipal, nos termos das diretrizes políticas estabelecidas pela Municipalidade de São Paulo, por intermédio da Secretaria Municipal de Transportes, nos termos do art. 292 6 da mencionada lei.

Logo, compete à SPTrans, como gestora do Bilhete Único, a emissão deste, o qual concede direito à gratuidade tarifária no transporte público municipal àqueles que atenderem e comprovarem aos requisitos previstos na Portaria Conjunta nº 07/20- SMT/SMS, tudo de acordo com os critérios técnicos e operacionais previstos na mencionada norma regulamentadora.

Nesta toada, deve a São Paulo Transporte S/A observar o disposto na legislação vigente e seguir os trâmites administrativos para a concessão ou renovação do bilhete único em questão, dos quais não pode se esquivar

Diante disso, não há como impor ao Poder Executivo, constitucionalmente autônomo, nos termos legais do art. , da Constituição Federal, a obrigação de emitir carteira de passageiro especial, que concede a gratuidade no Sistema de Transporte Público do Município de São Paulo, ao usuário que não se adéqua nas condições ou não comprova as características exigidas para tanto, nos termos da aludida portaria.

Além disso, a Lei Municipal nº 13.241/01, criada dentro da competência conferida ao Município pelo Art. 30, inciso V, da Constituição Federal, deixa claro que qualquer benefício de tarifa, seja ele de redução parcial ou total, depende da correspondente fonte de custeio:

Art. 27 - As tarifas dos serviços de Transporte Coletivo Público de Passageiros serão fixadas, e, quando necessário, revisadas e reajustadas por ato do Poder Executivo, obedecido o disposto no artigo 178 da Lei Orgânica do Município.

(...)

6 Art. 29 - Sem prejuízo das demais atribuições expressas previstas no seu estatuto social, compete à São Paulo Transporte S.A, no tocante ao Sistema

§ 4º - As dispensas ou reduções tarifárias de qualquer natureza, além daquelas já vigentes na data da promulgação desta lei, deverão dispor de fontes específicas de recursos.

Tal legislação nem poderia ser diferente, sob pena de violar-se a Lei de Responsabilidade Fiscal que determina que a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa será acompanhada de declaração de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias (Art. 16).

Ademais, certo é que, em atendimento aos preceitos previstos constitucionalmente, a gratuidade tarifária somente há de ser concedida àqueles que comprovem adequar-se na condição de passageiro especial.

No caso em tela, o Impetrante almeja com o presente questionar a validade do procedimento administrativo adotado pelo Poder Executivo Municipal, para a concessão ou renovação do benefício da gratuidade tarifária nos veículos que operam no Sistema Municipal de Transporte Público de Passageiros (ônibus), o que se mostra totalmente ilegal, por ofensa aos princípios fundamentais previstos na Constituição Federal.

ISENÇÕES TARIFÁRIAS SOMENTE ADMITEM INTERPRETAÇÃO LITERAL

Eventual concessão de BUE-PCD sem expressa previsão legal, equivaleria à concessão de isenção tarifária em desacordo com o Art. 111, inciso II, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), norma está de caráter heterotópico, que irradia efeitos para as políticas tarifárias do serviço público, principalmente no tocante aos critérios de gratuidade, que aqui se aplicam em respeito a teoria do diálogo das fontes.

As condições de gratuidade precisam estar previstas em contrato de concessão. Sua aplicação de maneira indiscriminada prejudica o equilíbrio econômico- financeiro contratual, pressionando por mais e mais reajustes.

Sobre a isenção, dispõe o CTN que:

Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

II - os princípios gerais de direito tributário;

III - os princípios gerais de direito público;

IV - aeqüidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.

Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.

Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão.

§ 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção.

§ 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155.

Pode-se ver neste procedimento de requisição de isenção o mesmo procedimento adotado pelo Poder Municipal para conceder o bilhete único especial, que nada mais é do que uma isenção tarifária.

Tal prazo justifica-se, pois o avanço da medicina e a resposta do corpo humano trazem benefícios e adaptações que curam a doença, ou minoram seus efeitos, a ponto de quase desaparecerem.

A REFORÇAR o entendimento do caráter fiscal da isenção, de se lembrar o conteúdo da Lei Complementar 73/93, que dispõe sobre o regulamento da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional:

Art. 12 - À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente:

V - representar a União nas causas de natureza fiscal. Parágrafo único - São consideradas causas de natureza fiscal

as relativas a:

V - benefícios e isenções fiscais;

O legislador infraconstitucional levou tão a sério a questão do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos dos serviços públicos que chegou ao ponto de instituir um órgão público próprio para acompanhamento dos casos judiciais a respeito deste tema.

Até porque, de rigor lembrar que o BUE-PCD dá isenção para três tipos de modais: ônibus, trem e metrô, sendo os dois últimos de competência Estadual, o que torna a obrigação de zelo público ainda maior.

DA DECISÃO RECORRIDA

Aqui é necessário fazer uma importante observação, qual seja: em nenhum momento a Apelante reconheceu que a Apelada seja portadora de eventual doença incapacitante.

O laudo pericial de fls. 225/233, apenas descreve alterações ao exame físico na coluna lombar e joelho (fls.227). Com relação aos exames complementares, o perita descreve: "RNM de col lombar de 12.09.2019 evidenciando discopatia degenerativa, mínimo abaulamento L4L5, abaulamento L5S1, protusao discal póstero central entalhando a face anterior do saco dural ao nível de L3L4".

A perícia técnica foi combatida cientificamente por parecer divergente da assistente técnica da Apelante, às fls. 239, que concluiu:

"(...)

O laudo pericial descreve alterações ao exame físico da coluna lombar e joelho (Fls. 227). Em relação aos exames complementares, a douta perita descreve" RNM de col lombar de 12.09.2019 evidenciando discopatia degenerativa, mínimo abaulamento L4L5, abaulamento L5S1, protusão discal póstero central entalhando a face anterior do saco dural ao nível de L3L4.

Tal descrição, entretanto, não é compatível com as alterações descritas na Portaria supracitada, uma vez que não há caracterização de lesão radicular ou medular no exame complementar apresentado e não foi apresentado laudo de eletroneuromiografia...não foi identificado, caracterização dos elementos técnicos necessários para o enquadramento da condição de saúde da periciada nos termos critérios disposto na legislação municipal vigente (Portaria Intersecretarial SMT/SMS nº 007/2020) para a concessão do Bilhete Único Especial - Pessoa com Deficiência " .

Nesse contexto, conclui-se não restou comprovado de forma clara e cristalina que a autora apresenta limitações com Autocuidado/Atividades de vida diária e dificuldade de deambulação.

Logo, não depende de qualquer espécie de auxílio para deambular ou de terceiros, portanto não preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício postulado.

Veja-se o entendimento da Corte Estadual:

OBRIGAÇÃO DE FAZER - Prestação de ServiçoPúblico - Transporte público gratuito - Concessão debilhete único especial - Inadmissibilidade - Laudopericial do IMESC que concluiu que o Autor nãopossui qualquer espécie de dificuldade de locomoção - Ausência do direito ao benefício pleiteado por não serdeficiente físico - Sentença mantida - Recursoimprovido. (Apelação nº 0048233-49.2012.8.26.0053,9a Câmara de Direito Público, rel. Des. Carlos EduardoPachi, julgamento em 12/11/2014). (gn)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - Transporte público - Pretensão ao bilhete únicoespecial (Lei Municipal nº 11.250/1992 e Portaria Intersecretarial nº 001/11-SMT/SMS)- Impossibilidade - Limitação motora ou comprometimento dacapacidade deambulatória nãoevidenciados - Precedentes deste C. Tribunal Justiça - Recurso desprovido. (Apelação nº 0018374-85.2012.8.26.0053, 12aCâmara de Direito Público, Rel. Des. OSVALDO DE OLIVEIRA, j. em 8 deoutubro de 2014). (gn).

Ação de obrigação de fazer Portadora de dificuldade de locomoção e dores nas articulações Bilhete único especial para pessoas com deficiência Isenção de tarifas Perícia que não constatou deficiência física. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido. (Apelação nº 0105721-98.2008.8.26.0053,rel. Des. Ferreira Rodrigues, julgamento em18/3/2013).

Em suma, não foi comprovado o que a autora seja portadora de qualquer deficiência física que prejudique as suas atividades da vida diária, bem como comprometimento de deambulação, posto que informou às fls. 226 que realiza:" atividade informal como diarista.

DA RENOVAÇÃO DO BILHETE ÚNICO ESPECIAL

Nos termos da r. sentença de primeiro grau, a apelante fica sem critérios clara, definidos, para proceder futuras avaliações quanto aos requisitos autorizadores do benefício, gerando à apelada uma situação atípica, incomum, extraordinária - o direito de ter tais benefícios sem passar pela auditoria médica da apelante.

Na forma como está redigida não é se sabe nem quando a Adminstração Pública poderá convocar a apelada para fins de fiscalização ou renovação, sendo certo que os bilhetes únicos também são trocados, e tempos em tempos, para que nele sejam incorporadas novas tecnologias de uso.

A atuação da Administração direta e indireta não está focada em negar benefícios aos usuários que a eles fazem jus. Mas sim a de resguardar o patrimônio público, aqui representado pela arrecadação das tarifas, que são usadas para remunerar os prestadores do serviço público de transporte coletivo.

Assim, caso não sejam acolhidas as razões de recurso de apelação, sempre "ad argumentandum" , requer seja especificado que o bilhete único especial, deverá ser renovado a cada dois (02) anos, com a apresentação dos exames médicos: TC ou RM e ENMG atualizados descrevendo os comprometidos motores.

QUANTO A NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO

Considerando-se que as orientações assentes do Colendo STJ e do STF, exigindo o prequestionamento explícito e, com base na fundamentação acima exposta, requer-se que todas as alegações trazidas no bojo deste recurso sejam abordadas expressamente no acórdão, sob pena de negativa de vigência ao Art. 93, inciso IX, da CF.

DO PEDIDO

Face ao exposto, requer o recebimento e autuação do recurso de apelação, e ao final seja reformada a r. sentença para julga IMPROCEDENTE a ação, invertendo o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, por ser medida de JUSTIÇA.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 02 de junho de 2022.

NomeAparecida Matielo

00.000 OAB/UF