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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.17.2990

Contestação - TJPE - Ação Bancários - Procedimento Comum Cível - contra Itau Unibanco Holding

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLINDA/PE.

Parte Autora: Nome.

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

ITAÚ UNIBANCO HOLDING S.A. , inscrito no CNPJ sob o n.00.000.000/0000-00, com sede na Pc Alfredo Egydio S Aranha 100, Torre Olavo Setubal, Piso Itaú Unibanco, Prq Jabaquara, CEP 00000-000, São Paulo - SP; e ITAÚ UNIBANCO S.A ., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Endereço- Torre Olavo Setúbal - Endereço.190/0001-04; por seus advogados que esta subscrevem (doc. atos constitutivos e procuração), vem respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar CONTESTAÇÃO nos autos do processo em epígrafe, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

RESUMO DA DEFESA

- Preliminares;

- Não recebimento de comunicação acerca do falecimento e ausência de certidão de óbito nos autos.

- Inexistência de comprovação de inventário negativo.

- Inaplicabilidade do artigo 16 da lei 1.046/50.

- Ausência de dano material.

- Dano moral não configurado, existência de mero dissabor.

REGULARIZAÇÃO DO POLO PASSIVO

Requer sejam tomadas as providências de estilo, inclusive no distribuidor, adequando-se o polo passivo, para que, em substituição a, em substituição a ITAÚ UNIBANCO HOLDING S.A. seja incluída e permaneça apenas a empresa ITAU UNIBANCO S.A. por ser esta relacionada ao objeto da lide.

IMPUGNAÇÃO DO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA

Antes de adentrarmos em questões meritórias, cabe destacar que o valor dado a presente demanda está claramente equivocado, visto que se trata de valor exorbitante e absurdo, que não se adequa a presente demanda por se tratar de uma ação indenizatória que requer a declaração de inexistência de débito, indenização por danos materiais e morais.

Conforme preleciona o art. 291 do CPC, é responsabilidade das partes atribuir a causa um valor certo, ainda que se trate de demanda sem conteúdo econômico imediato, como o presente caso em voga. Este valor deve ser produzido a partir de uma estimativa, mas que naturalmente ficará sujeita à correção do Juiz (art. 292 § 3º CPC), visto que o nosso ordenamento lhe confere não apenas um direito, mas um poder-dever de corrigir eventuais distorções, a exemplo do valor da causa da presente ação que se aqui impugna.

Conforme bem ressalta o CPC, em seu art. 291 e 292 § 3º:

Art. 291. A toda causa será atribuída valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível.

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

(...)

§ 3º O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes.

No caso em voga, a parte autora requer a exorbitante quantia de R$ 00.000,00, a título de danos materiais e morais, supostamente sofridos. Sendo assim, o valor requerido está muito além do correspondente dano patrimonial ou proveito econômico perseguido pela parte autora.

Por conta disto, o valor atribuído à causa deve ser reformado, vez que vai contra as normas presentes no atual código de processo civil. Devendo ser, inclusive, conhecido ex officio, com fulcro no artigo 292, § 3º, do CPC.

DA ILEGITIMIDADE ATIVA

Pelo artigo 943 do Código Civil, o direito de pedir reparação ou prestação de obrigações é transmitido pela herança - o de cujus transmite todos bens, direitos e obrigações aos herdeiros e sucessores previstos na lei civil.

Assim, na medida em que a baixa do contrato concerne ao conjunto de direitos do falecido, é direito exclusivo do espólio requerê-la. Vê-se, porém, que não apresentou como Parte Autora o espólio, que é o único legitimado concorrente para o processo na representação da herança até a distribuição dos quinhões hereditários. Conforme o artigo 18 do CPC, os herdeiros não podem postular em nome próprio direitos que pertencem ao espólio.

O espólio é uma simples massa patrimonial - um mero conjunto de bens que é um ente despersonalizado juridicamente, não configurando legitimidade no polo ativo da ação no tocante ao requerimento de indenização por dano moral.

Há ilegitimidade no polo ativo para o espólio no pedido de reparação por danos morais decorrentes de ofensas após a morte - ele não se encontra no papel de substituto processual do de cujus: pelo enunciado 454 do CJF, vê-se que há direito de requerimento de danos morais; porém ele deve ser concernente à esfera patrimonial do de cujus , e não a danos morais strictu sensu , personalíssimos por natureza e por conseguinte, intransmissíveis.

Não é legítimo o espólio buscar reparação por danos morais de ofensa após a morte e à memória da pessoa. Nesse sentido:

"Com efeito, o parágrafo único do art. 12 do CC⁄02 não prevê hipótese de substituição processual do falecido pelo cônjuge supérstite ou por parentes, mas de exercício do direito próprio destes, quando afetados pela ofensa a um direito da personalidade daquele, após a sua morte." (Recurso Especial Nº 1.209.474 - SP, 3a Turma. STJ, Relatoria Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Julgamento 10.09.2013).

NECESSIDADE DE REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Em que pese os fundamentos da decisão que deferiu a antecipação de tutela, verifica-se a total ausência de verossimilhança nas alegações da parte autora, conforme restará demonstrado.

Da análise dos documentos juntados com a exordial, cumpre observar que a parte autora não cuidou de demonstrar nenhum fato real e concreto que justificasse o pedido de antecipação de tutela. Em outras palavras, não foi provado o perigo de dano ou qualquer risco ao resultado útil do processo, conforme preceitua o art. 300 do CPC. Ainda, as evidências apresentadas pelo réu reforçam a ausência de verossimilhança das alegações autorais, como será demonstrado na presente contestação.

Vê-se, pois, que não estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela - prova inequívoca, verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A propósito a ausência de um dos requisitos já seria suficiente ao indeferimento da tutela pretendida, nesse sentido, o voto do Ministro Peçanha Martins no julgamento do REsp 265.528/RS:

"Os pressupostos da tutela antecipada são concorrentes, a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor". (j. 17.06.03). Grifo nosso.

Assim, diante da ausência dos requisitos legais para concessão/manutenção da tutela antecipada, requerida pela parte autora, pede o Réu que seja revogada a decisão, nos termos do art. 296 do CPC.

FATOS

A parte autora insurge-se quanto às cobranças referentes a dívida de responsabilidade de SANDRA MARIA GOMES DA SILVA, sua genitora, requerendo o cancelamento do débito, bem como reparação por supostos danos morais.

Contudo, conforme exposto adiante, os pedidos não merecem acolhimento.

AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA

O Réu somente tomou conhecimento do problema trazido nos autos após o ajuizamento desta ação, não tendo a parte Autora procurado nenhum dos canais de atendimento disponibilizados pelo Réu para solução de conflitos (Agência, Central de Atendimento, Fale Conosco, Ouvidoria), nem a plataforma Consumidor.gov, como tentativa de evitar litígio.

Tal fato demonstra a ausência de pretensão resistida por parte do Réu em resolver a questão, razão pela qual há de ser afastada qualquer hipótese de condenação em dano moral, dado que a finalidade primária do ajuizamento da ação não deve ser a busca por indenização pecuniária, mas sim a solução de um conflito não passível de prévio consenso entre as partes.

Essa questão não passou despercebida pela 1a Turma Recursal do Rio de Janeiro cujo entendimento se consolidou nesse sentido:

(...) Inicial que não contém nº de protocolo de reclamação ou qualquer relato que demonstre que o autor tenha procurado a ré para reclamar das cobranças supostamente indevidas, o que leva a crer que, após o lapso de um ano, o autor optou por distribuir a presente demanda sem sequer questionar a regularidade das mesmas junto a demandada . Ré/recorrente que, em contestação, afirma ter tomado conhecimento do problema trazido aos autos somente após o ajuizamento desta ação, não tendo o autor procurado nenhum dos canais de atendimento disponibilizados para solução de conflitos. Ausência de pretensão resistida por parte da ré que se predispôs a restituir o valor cobrado e a cancelar o seguro questionado, levando a crer que a questão teria sido facilmente solucionada na seara administrativa. (...) Autor que não amargou maiores transtornos, não tendo vivenciado angústia ou sentimento de impotência decorrente da recusa da ré em resolver a questão de forma administrativa. Reforma da sentença, portanto, no que tange a condenação da ré ao pagamento de verba compensatória a título de dano moral. (...) grifos nossos. TJRJ - Recurso inominado nº 0004047-61.2014.8.19.0021 - Primeira Turma Recursal - Juíza Relatora RENATA GUARINO MARTINS - 24/03/2015

INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PROTOCOLO OU OUTRA EVIDÊNCIA DE CONTATO

Apesar da alegação da parte autora de que buscou contato administrativo para solução do seu problema, é possível verificar que não trouxe nenhum número de protocolo ou mesmo outro documento comprobatório neste sentido, sequer citando nome do gerente ou funcionário, hora, data e local da reclamação.

Além disso, em procura interna, constatou-se que inexiste registro de contato prévio da parte autora quanto ao problema alegado, ausente, portanto, a verossimilhança da sua narrativa.

Assim, os pedidos formulados na inicial devem ser julgados improcedentes.

AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO FALECIMENTO

No presente caso, o banco réu sequer foi comunicado do falecimento do cliente obrigado pelo pagamento da dívida, motivo pelo qual não poderia ter adotado nenhuma medida em relação ao contrato crédito consignado INSS n.º 30615000000618784987 e consequente inibição de cobranças.

Insta destacar que o pagamento da dívida do falecido realizado por terceiro não se deu por instrução do Réu, inclusive não havendo provas produzidas pela Parte Autora neste sentido. Na esfera de ciência da Instituição a própria realização de pagamento foi condizente com a ausência da ciência do Réu sobre o falecimento do devedor. Além disso, ressalta-se não há qualquer impedimento para que terceiro interessado ou não (arts. 304 e 305 do CC e respectivos parágrafos) proceda com o pagamento de dívidas que não lhe pertençam, não cabendo qualquer medida em face do credor nesta hipótese, mas sim em face daquele o qual acabou beneficiado com tal pagamento, ou seja, em face do devedor falecido. Em razão de tal contexto que envolva o falecimento, em havendo o interesse quanto ao reembolso do valor deliberadamente pago, tal solução deveria se dar nos autos do inventário, requerendo-se que o reembolso das quantias pagas seja realizado pelo espólio ou, se já realizada a partilha, que tal reembolso se dê pelos herdeiros (que, inclusive, provavelmente a parte autora faça parte), sempre nos limites da herança transmitida. Neste ponto, evoca-se, ainda, a aplicação da inteligência constante nos incisos I e II do § 3º do art. 14, do CDC.

Ainda, a Parte Autora não comprovou ter comunicado o falecimento do titular, não trazendo qualquer prova ou protocolo. Assim, por não ter se desincumbido de seu ônus (art. 373, I, CPC) e diante da impossibilidade de prova negativa pelo Réu, a improcedência é medida que se impõe.

Dado que a parte autora que provocou o presente ajuizamento e diante da ausência de contato administrativo anterior, requer-se seja declarada a perda do objeto da ação, bem como que os honorários sucumbenciais sejam arcados pela parte autora na forma do § 10, do art. 85 do CPC.

DOS BENS DO FALECIDO

Vale ressaltar ainda que o falecimento do devedor não extingue a dívida, respondendo por ela patrimônio que eventualmente aquele tenha deixado.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou através do voto da Ministra NANCY ANDRIGHI, relatora no julgamento do REsp. 1.00.000 OAB/UF :

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE CRÉDITO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO. FALECIMENTO DA CONSIGNANTE. EXTINÇÃO DA DÍVIDA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ART. 16 DA LEI 1.046/50. REVOGAÇÃO TÁCITA. JULGAMENTO: CPC/73.

[...] 8. No particular, a morte da consignante não extingue a dívida por ela contraída mediante consignação em folha, mas implica o pagamento por seu espólio ou, se já realizada a partilha, por seus herdeiros, sempre nos limites da herança transmitida (art. 1.997 do CC/02). (Publicação 07/06/2018) (Grifos acrescidos)

Assim, não há o que se falar em ocorrência de ato ilícito na continuidade da cobrança após o falecimento.

DO PAGAMENTO REALIZADO POR TERCEIRO INTERESSADO OU NÃO

No presente caso, o Réu acatou o pagamento realizado uma vez que não teve ciência do falecimento do cliente, pressupondo que tal pagamento tivesse ocorrido pelo próprio falecido, já que não fora comunicado sobre o óbito, conforme anteriormente abordado.

Inicialmente temos que qualquer parcela da dívida que venha a ser cobrada é sempre direcionada para a pessoa a qual resta identificada como devedora. Ou seja, qualquer boleto que tenha sido pago por terceiro referente a dívida que não lhe pertencia, não foi pago sem a ciência de que tal documento restava direcionado para o verdadeiro portador da dívida.

Além disso, o pagamento da dívida do falecido realizado por terceiro não se deu por instrução do presente Réu, não havendo interesse algum neste sentido, mesmo porque não era de ciência do Réu o falecimento do detentor da dívida.

Não há qualquer impedimento para que terceiro, seja ele interessado ou não, conforme disposições dos artigos 304 e 305 do CC e respectivos parágrafos, proceda com o pagamento de dívidas que não lhe pertençam. Logo, na hipótese de pagamento realizado por terceiro, não caberia qualquer medida em face do Réu, mas sim em face daquele o qual acabou beneficiado com tal pagamento, ou seja, o espólio do falecido.

Concomitante a este fato, temos a disposição do inciso II do § 3º do art. 14, do CDC, que disciplina que o presente Réu não poderia ser responsabilizado quando provada a culpa exclusiva de terceiros, como ocorreu no presente caso quando do pagamento por terceiro não detentor da dívida.

Em razão de tal contexto que envolva o falecimento, em havendo o interesse quanto ao reembolso do valor deliberadamente pago, tal solução deveria se dar nos autos do inventário, requerendo-se que o reembolso das quantias pagas seja realizado pelo espólio ou, se já realizada a partilha, que tal reembolso se dê pelos herdeiros, sempre nos limites da herança transmitida.

DA EXISTÊNCIA DA DÍVIDA APÓS O FALECIMENTO (INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 16 DA LEI 1.046/50)

Entretanto, é importante trazer à baila a lei 10.820/03, que trata da mesma matéria que a anterior lei 1.046/50 ao discorrer que os usuários do empréstimo consignado poderão autorizar o INSS a proceder os descontos e autorizar a instituição financeira a reter os valores referentes aos pagamentos previstos contratualmente.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou através do voto da Ministra NANCY ANDRIGHI, relatora no julgamento do REsp 1.498.200/PR :

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE CRÉDITO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO. FALECIMENTO DA CONSIGNANTE. EXTINÇÃO DA DÍVIDA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ART. 16 DA LEI 1.046/50. REVOGAÇÃO TÁCITA. JULGAMENTO: CPC/73.

[...]

6. Segundo a jurisprudência do STJ, houve a ab-rogação tácita ou indireta da Lei 1.046/50 pela Lei 8.112/90, pois esta tratou, inteiramente, da matéria contida naquela, afastando, em consequência, a sua vigência no ordenamento jurídico. (Publicação 07/06/2018) (Grifos acrescidos)

Temos, ainda, na Instrução Normativa nº 39 do INSS a seguinte redação: "a autorização, por escrito ou por meio eletrônico, para a efetivação da consignação, retenção ou constituição de Reserva de Margem Consignável - RMC, valerá enquanto subscrita pelo titular do benefício, não persistindo, por sucessão, em relação aos respectivos pensionistas e dependentes".

INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO OU DEVER DE INDENIZAR

A cobrança de saldo devedor de dívida é mero exercício regular do direito de crédito. Ante a ausência de comunicação, não foi dada a oportunidade ao réu para ajustar a situação. Não se pode falar, portanto, em ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência por parte do réu.

Fato é que a parte autora, na qualidade de suposta ofendida, é na realidade quem deu causa à ocorrência do dano em si, visto que não comunicou o falecimento, permitindo a continuidade das cobranças e a negativação. Neste ponto, evoca-se a aplicação da inteligência constante nos incisos I e II do § 3º do art. 14, do CDC, afastando qualquer responsabilização pelo banco réu.

Portanto, não concorreu o réu para a ocorrência de quaisquer fatos danosos supostamente sofridos pela parte autora.

INEXISTÊNCIA DE DANO MATERIAL

Não procede o pedido de dano material já que não houve ato ilícito, e sim exercício regular de direito (art. 188, I, CC).

Destarte, não restaram comprovados os fatos constitutivos do direito da parte autora, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, I, do CPC.

DA DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO

Não há que se falar em declaração de inexigibilidade do débito, tendo em vista que a cobrança é devida conforme demonstrado acima.

NÃO CABIMENTO DE DEVOLUÇÃO EM DOBRO

Ainda, é incabível a pretendida repetição de indébito, com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que somente a cobrança de má-fé, que exponha o devedor à situação vexatória e ofensiva, autoriza a devolução em dobro do que pagou, hipótese não configurada no caso.

Este foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça nos autos da Reclamação no. 00.000 OAB/UF, de 27.04.11, de relatoria do Min. Raul Araújo: "Resolução STJ n. 12/2009. Consumidor. Devolução em dobro do indébito. Necessidade de demonstração da má-fé do credor".

Desse modo, não há defeito na prestação de serviço pelo Réu, uma vez que resta evidenciada a regularidade na contratação.

AUSÊNCIA DE DANO MORAL

Pelo acima exposto, resta a inexistência de ato ilícito que acarrete o dever de indenizar.

Não pode o Réu ser penalizado por cobrar um crédito de pessoa falecida quando não foi devidamente comunicado da situação de falecimento, o que somente poderia partir dos herdeiros, dentre eles a parte autora.

No mais, apenas a título de argumentação, vale destacar que a simples alegação da Parte Autora não é suficiente, por si só, para justificar eventual indenização por danos morais. Isso porque o instituto do dano moral não pode ser desvirtuado para se tornar uma forma de enriquecimento, desestimulando a busca pela resolução do problema em si.

Ademais, não se trata de hipótese de dano moral in re ipsa, sendo que, tampouco, há nos autos prova de que os fatos relatados tenham causado dor, sofrimento, humilhação ou mesmo desequilíbrio em sua vida financeira, a caracterizar eventual dano a sua honra. Ainda, não se vislumbra, ofensa a qualquer atributo da personalidade capaz de gerar o dever de compensação por dano moral. Em verdade, a situação experimentada representa mero transtorno, não tendo havido consequência maior do que o pleito pecuniário.

A esse respeito é pacifico o entendimento do STJ: O mero inadimplemento contratual não acarreta danos morais (AgRg no Ag (00)00000-0000RJ).

Nessa mesma linha, reforça o Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que dano moral não deve ser uma consequência necessária do ilícito civil ou da falha na prestação de serviço. A configuração do dano moral dependerá da análise das peculiaridades apresentadas, as quais devem ser comprovadas nos autos (REsp. 1.00.000 OAB/UF, julgado por unanimidade). Vejamos:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO. COBRANÇA INDEVIDA. PAGAMENTO NÃO EFETUADO. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. MERO TRANSTORNO.

1. Não configura dano moral in re ipsa a simples remessa de fatura de cartão de crédito para a residência do consumidor com cobrança indevida. Para configurar a existência do dano extrapatrimonial, há de se demonstrar fatos que o caracterizem, como a reiteração da cobrança indevida, a despeito da reclamação do consumidor, inscrição em cadastro de inadimplentes, protesto, publicidade negativa do nome do suposto devedor ou cobrança que o exponha a ameaça, coação, constrangimento. Recurso provido pela Quarta Turma (Resp. 1.550.509 - RJ, DJe 14/03/16)

Aduz, ainda, que apesar do dano moral in re ipsa dispor de presunção de existência, não significa dizer que em tal espécie o dano moral é obrigatório ou que não se possa extrair outra solução que não seja a indenização, tal como acontece nos casos de apontamento preexistente (Súmula 385 STJ).

Adicionalmente, considera a Min. Maria Isabel Gallotti, em seu voto, outras situações que não caracterizam dano moral in re ipsa , a saber: saque indevido, débito de serviço não contratado, recusa na aprovação de crédito, bloqueio de cartão ou transação não autorizada . No mesmo sentido: AREsp 395.426-DF, AgRg no AREsp 316.452-RS, AgRg no REsp 1.346.581-SP, AgRg no REsp 533.787-RJ, REsp 1.365.281-SP.

O Réu não apontou o nome do de cujus (obrigado pela dívida) no cadastro de inadimplentes. O fato permaneceu restrito ao conhecimento das partes, tanto que não há prova de abalo à reputação.

O suposto dano não se afigura in re ipsa, cabendo à parte autora provar ofensa grave e lesiva ao seu moral. Eventual dissabor ou sensibilidade exacerbada experimentados não autorizam a indenização que pressupõe a existência e demonstração do dano efetivo (arts. 927, CC e 373, CPC).

Subsidiariamente, impugna-se o valor pleiteado e pede-se razoabilidade na valoração para evitar enriquecimento ilícito, conforme orientação do STJ.

NÃO CABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova (art. , VIII, CDC)é admitida somente quando presentes os seus pressupostos. Não se vislumbra verossimilhança nas alegações da Parte Autora.

REQUERIMENTOS

Pelo exposto, requer o acolhimento das preliminares e a extinção do processo. Caso V. Exa. assim não entenda, requer a improcedência dos pedidos com a condenação da Parte Autora ao pagamento da sucumbência.

Protesta o Réu por todas as provas em direito admitidas, em especial prova documental.

Por fim, requer que todas as intimações e/ou notificações sejam feitas em nome do (s) advogado (s) Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Nesses termos, pede deferimento.

Olinda - Pernambuco, 05 de fevereiro de 2020

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