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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0453

Recurso - TJSP - Ação Extinção da Execução - Embargos à Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DE PIRAJUÍ - SÃO PAULO.

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Nome, já qualificado nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL , com pedido de efeito suspensivo, promovidos em face de MUNICÍPIO DE PIRAJUÍ , com trâmite perante este E. Juízo e Cartório respectivo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado subscritor, MANIFESTAR-SE ACERCA DA IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS , bem como ESPECIFICAR AS PROVAS que pretende produzir, o que faz com base nas razões de fato e direito a seguir expostas.

I. DA PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS

Ao contrário do quanto aventado pelo Município Embargado, a declaração de inconstitucionalidade do artigo 6º da Lei Federal 5.868/72 não altera a situação do imóvel e a não incidência do IPTU.

O art. 32 do CTN, ao dispor acerca do IPTU, outorgou aos Municípios a prerrogativa de definir os contornos de sua zona urbana, para fins de incidência do tributo, optando pelo critério exclusivamente topográfico, de sorte que, localizado o imóvel na área urbana do município, incidiria o IPTU, e se na zona rural, o ITR.

Todavia, mesmo antes da entrada em vigor do Código Trinbutário Nacional, o Decreto-Lei nº 57/66 (igualmente com status de lei complementar) consolidou a prevalência do critério da destinação econômica do bem sobre o da localização , ao dispor no art. 15: "O disposto no art. 32 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não abrange o imóvel de que, comprovadamente, seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agro-industrial, incidindo assim, sobre o mesmo, o ITR e demais tributos com o mesmo cobrados".

À toda evidência, tal situação não foi alterada quando da edição da Lei nº 5.868/72, cujo art. 6º veio a ser declarado inconstitucional pelo Pretório Excelso, tendo sua vigência suspensa pela Resolução nº 313/83 do Senado Federal, tal ocorrendo pelo fato de não poder esse texto, no que dispôs sobre matéria própria de lei complementar, se sobrepor ao que já estava estatuído em norma a esta equiparada.

E sobre o assunto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF(2a Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, v.u., em 17.8.2004), se pronunciou pela subsistência da regra do art. 15 do Decreto-Lei nº 57/66, extraindo-se da ementa do v. acórdão respectivo:

TRIBUTÁRIO. IPTU E ITR. INCIDÊNCIA. IMÓVEL URBANO. IMÓVEL RURAL. CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS. LOCALIZAÇÃO E DESTINAÇÃO. DECRETO-LEI N. 57/66. VIGÊNCIA.

1. Não se conhece do recurso especial quanto a questão federal não prequestionada no acórdão recorrido (Súmulas n. 282 e 356/STF).

2. Ao disciplinar o fato gerador do imposto sobre a propriedade imóvel e definir competências, optou o legislador federal, num primeiro momento, pelo estabelecimento de critério topográfico, de sorte que, localizado o imóvel na área urbana do município, incidiria o IPTU, imposto de competência municipal; estando fora dela, seria o caso do ITR, de competência da União.

3. O Decreto-Lei n. 57/66, recebido pela Constituição de 1967 como lei complementar, por versar normas gerais de direito tributário, particularmente sobre o ITR, abrandou o princípio da localização do imóvel, consolidando a

prevalência do critério da destinação econômica. O referido diploma legal permanece em vigor, sobretudo porque, alçado à condição de lei complementar, não poderia ser atingido pela revogação prescrita na forma do art. 12 da Lei n. 5.868/72.

4. O ITR não incide somente sobre os imóveis localizados na zona rural do município, mas também sobre aqueles que, situados na área urbana, são comprovadamente utilizados em exploração extrativa, vegetal, pecuária ou agroindustrial .

5. Recurso especial a que se nega provimento. ( REsp 472.628/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA

TURMA, julgado em 17/08/2004, DJ 27/09/2004, p. 310)

Postas estas considerações, conclui-se que o imóvel em testilha não se sujeita à incidência do IPTU, por estar destinado comprovadamente à exploração de atividades rurais.

E não obstante a Municipalidade refute as provas coligidas, é possível constatar nos autos a existência de inúmeras evidências da destinação rural do imóvel, não sendo suficientes os argumentos trazidos pelo Município para infirmar as conclusões obtidas por meio do conjunto probatório reunido.

Conclui-se, portanto, que incidirá ITU na área urbana definida por lei municipal, desde que existentes no mínimo dois melhoramentos urbanísticos construídos e mantidos pelo Poder Público Municipal, ressalvada, porém, a hipótese de imóvel, ainda que declaradamente urbano, ter como destinação a exploração extrativista vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial , o que atrairá a incidência de ITR sobre toda área localizada no perímetro rural.

Inequívoca (e pré-existente) é a prova da inexigibilidade do imposto predial e territorial (IPTU) incidentes sobre a propriedade, assim vejamos.

Vale destacar que a robusta prova documental que acompanhou a exceção de pré-executividade apresentada demonstra que se trata o imóvel, objeto da cobrança indevida de IPTU, de área rural , denominada Endereço.001.775-1.

Prova da exploração agropecuária (plantio de cana de açúcar e pastagens para a criação de gado), aliás, vem bem demonstrada pela regular declaração de ITR, demonstrativo de movimento de gado, amostras de notas fiscais, instrumento particular de contrato de parceria rural .

Referidos documentos não deixam dúvida de que o imóvel sobre o qual foi lançado o IPTU é destinado à exploração agropecuária.

Isto é, cuidou o Embargante de trazer aos autos prova suficiente e cabal de suas alegações, capaz de elidir a presunção relativa de liquidez e certeza que goza a Certidão de Dívida Ativa.

A Embargada, por seu turno, não se desincumbiu do ônus da prova a ela inerente, sequer demonstrando minimamente a suposta "ausência de exploração de atividade rural" e/ou "inexistência de gado".

Com base nos já mencionados documentos amealhados nos autos, patente é a insubsistência da cobrança e a utilização rural do imóvel objeto da exação.

Nesse contexto, não socorre a Embargada a frágil e irrelevante alegação de que "a área inserta no perímetro urbano é muito pequena em comparação à totalidade da área da propriedade rural do Embargante" .

Não se olvide, por relevante, que intentada Execução Fiscal n. 0003031-76.2013.8.26.0453, forçando a cobrança de IPTU sobre o mesmo imóvel, este E. Juízo da 2a Vara de Pirajuí reconheceu a inexigibilidade do imposto em razão de tratar-se de área rural. Tal decisão restou mantida por este Eg. Tribunal.

Em tendo havido o pretérito reconhecimento judicial de que o imóvel está sujeit o ao ITR, "tal fato não se enquadra em situações que, em regra, se renovam anualmente, mas de uma situação fática que pode perdurar por vários exercícios seguintes". ( REsp 1207093/SP, Rel. Ministro

BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 26/11/2010).

Possuindo, o imóvel, destinação rural, ainda que localizado no perímetro urbano do município, deve incidir o ITR e não o IPTU, sob pena de caracterizar-se a defesa bitributação.

Nesse sentido, colhem-se os julgados:

Ação Declaratória c.c Repetição de Indébito. IPTU. Alegação de não incidência do tributo em razão da destinação agropastoril dada ao imóvel. Sentença que julgou procedente o pedido, para declarar inexigível o IPTU sobre o imóvel cadastrado sob n. 250.248, nos exercícios de 2012 a 2017, bem como para condenar a ré à repetição dos valores pagos indevidamente, com correção monetária e juros de mora na forma especificada. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Verificação da incidência do IPTU ou do ITR que pressupõe interpretação conjugada dos critérios topográficos (art. 32 do CTN) e de destinação do imóvel, com prevalência deste último (art. 15 do Decreto-Lei n. 57/66) quando comprovada a utilização do imóvel em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial. Precedentes. Provas suficientes de que o imóvel é destinado à atividade rural (plantação de verduras para comercialização). Repetição de indébito tributário. Atualização monetária que deve observar os mesmos índices que a Fazenda Pública utiliza para cobrar seus devedores tributários, observada a Súmula 162 do STJ. Juros moratórios incidentes somente após a fase de conhecimento e que devem ser calculados no mesmo percentual que a Fazenda Pública impõe enquanto credora e somente a partir do trânsito em julgado da condenação. Não incidência de juros moratórios desde a expedição do precatório até o decurso do prazo legal para o seu pagamento, nos termos da Súmula Vinculante 17 do STF. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1056064-57.2017.8.26.0506; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/12/2019; Data de Registro: 17/12/2019)

Embargos à Execução Fiscal. IPTU do exercício de 2004. Alegação de não incidência de IPTU, em razão da destinação rural dada ao imóvel. Sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal, para afastar a incidência de IPTU, relativamente ao exercício de 2004, constante na CDA n. 161.094/2006 e, por conseguinte, extinguir a execução fiscal n. (00)00000-0000.47.2006.8.26.0361 (controle 5954/2006). Em razão da sucumbência, condenou a municipalidade ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da causa. Pretensão à reforma. Acolhimento em parte quanto aos honorários advocatícios. Verificação da incidência do IPTU ou do ITR que pressupõe interpretação conjugada dos critérios topográficos (art. 32 do CTN) e de destinação do imóvel, com prevalência deste último (art. 15 do Decreto-Lei n. 57/66) quando comprovada a utilização do imóvel em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial. Prova suficiente de que o imóvel é destinado à atividade rural. Precedentes. Honorários advocatícios sucumbenciais. Redução. Observância de razoabilidade e das disposições constantes do artigo 85, §§ 1º, . e 11, do CPC/2015. Recurso provido em parte.

(TJSP; Apelação Cível 1012679-09.2017.8.26.0361; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/10/2018; Data de Registro: 08/10/2018)

Portanto, (i) seja porque há prova pré-constituída (e cabal) da destinação rural do imóvel, e, portanto, plenamente cabível a exceção, (ii) seja porque inexigível o IPTU, conforme o previsto no art. 15 do Decreto-Lei nº 57/66; de rigor o reconhecimento da inexigibilidade do título, declarando a inexistência do crédito e a extinção da execução.

Finalmente, a Embargada não promoveu a indispensável notificação de quem quer que seja relativa ao lançamento do crédito tributário objetivado.

A supressão de tal ato, desta feita, traz à luz nulidade que torna imperativa a extinção da execução aqui atacada.

Acrescente-se que se mostra mesmo absurda a tese de que "cumpre ao contribuinte a prova da inexistência da notificação" .

Mostram-se suficientes in casu , assim, as afirmativas do Embargante, que nega veementemente o recebimento de qualquer notificação, não suprindo tal falta o suposto, e também não comprovado, recebimento de carnê.

Por aplicável ao caso, vale transcrever as lições o insigne Fredie Didier Jr. sobre a intitulada "prova diabólica":

"Quando se está dia nte de uma prova diabólica deste viés, insusceptível de ser produzida por aquele que deveria fazê-lo, de acordo com a lei, mas apta a ser realizada pelo outro, o ônus probatório deverá ser distribuído dinamicamente, caso a caso, na fase de saneamento ou instrutória - em tempo do onerado dele desincumbir-se - , como se verá no item a seguir.

É uma prova unilateralmente diabólica , isto é, impossível (ou extremamente difícil) para uma das partes, mas viável para a outra." (DIDIER JR., Fredie, Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira. Curso de Direito Processual Civil - Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 2a ed. Salvador: JusPodvm, 2008, p. 88)

Não se olvide, ainda, que a atribuição do encargo probatório ao Município Embargado fundamenta-se, também, nos princípios da igualdade (art. 5º, caput , da CF, e art. 139, I, CPC), da lealdade, boa-fé e veracidade (arts. 77, 79, 80, 81 e 139, III, CPC), da solidariedade com órgão judicial (arts. 378, 379, 385, 386, 396, CPC), do devido processo legal (art. , XIV, CF) e acesso à Justiça (art. , XXXV, CF).

Assim, o ônus da prova deve ser transferido ao Município, porque a pretensão se baseia na alegação de fato negativo.

A ausência da supracitada notificação inquina de insanáveis vícios a inscrição do malfadado crédito exeqüendo.

A restrição ao direito de defesa é modalidade de nulidade do processo por afrontar o princípio a ele correspondente (o da ampla defesa e do contraditório).

Assim, por aclarada a inocorrência da notificação inicial, não tendo este ato alcançado seu fim para o regular e devido processo legal, prejudicado, pois, todo o processado.

Por derradeiro, os documentos juntados por ocasião da impugnação em nada socorrem o ente tributante.

Diante do exposto, e nos termos dos diplomas legais pertinentes, fica por esta reiterado o pedido de procedência dos embargos, extinguindo-se, ao final, a execução fiscal combatida.

II. DAS PROVAS

No mais, o Embargante pretende produzir prova pericial, prova oral consistente no depoimento pessoal do representante do Embargado e oitiva de testemunhas, cujo rol será ofertado oportunamente, para serem ouvidas em audiência de instrução e julgamento.

As provas acima mencionadas destinam-se a comprovar

(i) a finalidade da atividade rural do imóvel do Embargante (exploração agropecuária), (ii) o fato de que à época do lançamento fiscal havia, sim, exploração de atividade rural, e, ainda, (iii) o devido recolhimento do ITR R.

III. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, e nos termos dos diplomas legais pertinentes, requer sejam julgados procedentes os presentes embargos nos exatos e precisos termos antes delineados, extinguindo-se, ao final, a execução fiscal combatida.

Requer, ainda, a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, inclusive a oral e pericial, tal como supra e retro justificado.

Termos em que,

Pede deferimento.

Nome

00.000 OAB/UF