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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3800

Petição - Ação Cofins de Maco Distribuidora de Cosmeticos em Geral

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 6a Vara Federal Cível da SJMG

Última distribuição : 21/08/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Nao Cumulatividade, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MACO DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS EM GERAL LTDA Nome(ADVOGADO) (IMPETRANTE) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) Nome(IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 21/08/2019 17:21 INICIAL MS ICMS (MACO) 79749 Inicial

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Endereço-000

Fone: (00)00000-0000/ (00)00000-0000Email: email@email.com__________________________________________________________________________________________________

EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BELO HORIZONTE – ESTADO DE MINAS GERAIS.

MACO DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS EM GERAL LTDA., empresa com sede à EndereçoBairro Distrito Industrial Vale Jatobá (Barreiro), Município de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, CEP 00000-000, inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, por sua advogada e bastante procuradora (doc. 01/02) vem, respeitosamente, com fundamento na Lei na Lei12.0166/2009, especialmente em seu artigo7oo, inciso II c/c o art.1900, inciso I , b daConstituição Federall e artigo433, inciso I doCódigo Tributário Nacionall, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA com PEDIDO DE LIMINAR, contra o Sr. Nome– ESTADO DE MINAS GERAIS , pelos seguintes fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

I - DA ATIVIDADE DA IMPETRANTE E DA INCIDÊNCIA E APURAÇÃO DA COFINS E

DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS

A Impetrante tem por objeto social o comercio e distribuição de cosméticos e produtos alimentícios em geral, sendo, portanto, detentora da Inscrição Estadual no. (00)00000-0000.00-93, razão pela qual, na composição da base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, resta incidente o ICMS.

II – DO CONCEITO DE FATURAMENTO E DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO

Desde a redação do art. 195 da Constituição de 1988 a incidência de contribuições para a seguridade social poderia ocorrer sobre o faturamento das empresas. Sem fugir dessa base geral de incidência, houve, contudo, modificações tópicas que previram a incidência da contribuição ao PIS por determinadas entidades sobre “a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza” . Na esteira dela, a Lei n. 9701 aludiu no seu art. 1o à “receita bruta operacional” .

De se lembrar, também, que a contribuição ao PIS passara a ser disciplinada em caráter geral pela Lei n. 9715, de 25.11.1998, cujo art. 2o previa a apuração “com base no faturamento do mês” , e no art. 3o dizia que se considerava “faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de

renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia” .

A referência ao conceito de receita bruta operacional definida pela legislação do imposto de renda, contida nesses diplomas legais, evoca o Decreto-lei n. 1598, de 26.12.1977, segundo o qual o lucro operacional é o resultado das atividades principais ou acessórias da pessoa jurídica, sendo classificado como lucro bruto “o resultado da atividade de venda de bens ou serviços que constitua objeto da pessoa jurídica” (art. 11, “caput” e parágrafo 2o), e sendo que “a receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados” (art. 12).

No tocante à COFINS, a Lei Complementar n. 70, de 30.11.1991, disciplinava a sua incidência em geral sobre “o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza” .

Com a Emenda Constitucional n. 20, a letra b do inciso I do art. 195 passou a prever a incidência das contribuições sobre “a receita ou o faturamento”.

Em suma, ao longo de todo o tempo as duas contribuições levaram em conta dois eventos jurídicos com conteúdo econômico - faturamento e receita -, com decidida maior importância para esta última a partir da Emenda n. 20 e da Lei n. 9718, o mesmo se verificando nas Leis n. 10637 e 10833, que instituíram o regime dito “não-cumulativo” respectivamente para a contribuição ao PIS e a COFINS.

Contudo, a despeito de que a legislação teria explicitado a conceituação de faturamento, por inconteste, a abrangência de tal conceituação tornou-se restrita, diante do julgamento, pelo STF do Recurso Extraordinário 346.084-6/PR, que declarou inconstitucional o § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98 e, ato conseqüente, afastou a ampliação do conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

Em decorrência do posicionamento do STF quanto à inconstitucionalidade supra mencionada, mantida a coerência jurídica quanto ao sentido

técnico de faturamento, o próprio SUPREMO conheceu no Recurso Extraordinário 240785, acórdão publicado no D.O. de 16.12.2014, transitado em julgado em 02.03.2015, que:

“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar no 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir- se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

(...) A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pelaConstituição Federall, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a

administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria “.

III - DO FUMUS BONI JURIS E A LESÃO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO

Face ao pressuposto inquestionável de que “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, excluindo, de início, qualquer veleidade hermenêutica pela qual determinadas prestações estariam compostas no campo tributário e outras não” 1 , incabível a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme voto condutor do Ministro Marco Aurélio, supra elencado.

Como já definido pela Primeira Turma do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“O princípio da legalidade impede que se exija do contribuinte tributo que seja calculado sobre base de cálculo fictícia, por ela ter de representar o fato econômico com a real dimensão do ocorrido no momento da consumação do fato gerador” (RECURSO ESPECIAL 00.000 OAB/UF, RELATOR MIN. JOSÉ DELGADO). 2

Nesse mesmo diapasão, a contrario sensu da exigência do FISCO, que se pretende seja desconsiderada, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS resta rechaçada vez que não cabe à administração tributária decidir sobre o conteúdo do lançamento” 3 motivo pelo qual, inadmissível, diante de sua flagrante nulidade, possa a Administração, por mera conjectura, sem qualquer fundamentação, constituir crédito tributário, mediante parâmetros inadequados, bem

1 IVES GANDRA DA SILVA MARTINS. In Teoria da Imposição Tributária. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 31-32. 2 In Diário da Justiça 18.06.2001. 3 Cf. MISABEL ABREU MACHADO DERZI. In Comentários ao Código Tributário Nacional. Carlos Valder do Nascimento (coord). Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 357.

como, mediante assertivas incorretas, por flagrante infringência ao princípio da legalidade e da segurança jurídica.

Assim sendo, plenamente identificado o lídimo interesse e a legitimidade da Impetrante para o ingresso do presente feito, cuja postulação visa obstaculizar a indevida incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

a) DA INTERPRETAÇÃO RESTRITA E DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

“Sabemos da existência genérica do princípio da legalidade , acolhida no mandamento do artigo 5 o , II da Constituição. Para o direito tributário, contudo, aquele imperativo ganha feição de maior severidade, como se nota da

redação do artigo 150, I: Sem o prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,

é vedado à União, aos Estados e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que

o estabeleça. Em outras palavras, qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é descrever a regra matriz da incidência, ... , mediante a expedição de lei.”. 4

Há que se considerar, ainda, que não só a Constituição Federal em havendo a incidência do ICMS resta afrontada como também o Código Tributário Nacional, que em seu artigo 97, inciso III que determina que somente a lei tem o condão de definir o fato gerador da obrigação tributária principal, além da fixação da alíquota e da base de cálculo do tributo.

Constata-se, também ainda, a flagrante infringência ao princípio da tipicidade tributária , vez que necessário seria, para a instituição do tributo em exame, a rigorosa adequação do fato à norma tributária para que se pudesse surgir o fato gerador do tributo.

b) DA SEGURANÇA JURÍDICA

4 PAULO DE BARROS CARVALHO. In Curso de Direito Tributário, ed. Saraiva, 10 a ed., 1998, pág. 114.

“Conforme ensinamento de Geraldo Ataliba , “o direito é por excelência, acima de tudo, instrumento de segurança. Ele é que assegura a governantes e governados os recíprocos direitos e deveres, tornando viável a vida social. Quanto mais segura uma sociedade, tanto mais civilizada. Seguras estão as pessoas que têm certeza de que o direito é objetivamente um e que os comportamentos do Estado ou dos demais cidadãos não discreparão. Há segurança jurídica - noção muito mais fecunda, ampla e sadia que o conceito de segurança nacional - onde haja “rigorosa delimitação das esferas jurídicas e, sobretudo no campo do direito público, como uma estrita testada dos direitos subjetivos privados - liberdade e propriedade - ela não poderia deixar de se apoiar num princípio que conferisse estabilidade às esferas assim delimitadas, subtraindo a atividade dos cidadãos das áreas do contingente e do arbitrário (Alberto Xavier, Os Princípios da legalidade e da Tipicidade da Tributação , Ed. RT, S. Paulo, 1978, p. 43)”. 5

Resta evidente, ainda, que a atividade do Executivo para delimitar a hipótese de incidência, presumida ou não, do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS colide, frontalmente, com a segurança jurídica que deve nortear o ordenamento jurídico.

Tais posturas doutrinárias e jurisprudenciais conduzem ao inarredável reconhecimento da presença do fumus boni juris .

Quanto ao reconhecimento do periculum in mora , é de bom alvitre que seja transcrito o entendimento do MINISTRO ARI PARGENDLER, proferido no Encontro Nacional dos Magistrados Federais, realizado em 1993, segundo o qual “Mas sempre que a sentença for proferida contra a Fazenda Pública, isto é, tiver uma carga de condenação em dinheiro, a tutela judicial é de pior qualidade. Aqui o ordenamento jurídico provê menos do que em relação aos particulares que contratam entre si. O credor pode se valer do dever derivado, bem assim levá-los à hasta pública para a satisfação do crédito. Mas, por definição, impenhoráveis os bens do Estado, o pagamento das respectivas condenações judiciais está sujeito ao regime do precatório”.

Disse mais Sua Excelência, já agora como relator dos Embargos de Divergência em Resp. no 78.301, da Bahia, depois de repetir aquele texto,

5 AMÉRICO LOURENÇO MASSET LACOMBE. In Princípios Constitucionais Tributários. Malheiros Editores. São Paulo: 1996, p. 50.

que “estabilizada a moeda, desde a implantação do “Plano Real”, a situação não se modificou, porque os precatórios permanecem impagos, agora descaradamente. Com efeito, antes se cumpria o ritual de pagar valores inteiramente defasados; atualmente, já nada se paga - questão que, em relação aos Estados, tem sido freqüentemente posta no Colendo Supremo Tribunal Federal”.

É a hipótese dos autos. Uma vez constituído o crédito e executada a dívida, a devolução da respectiva quantia ficará à mercê do indefectível precatório, na medida em que o Agente Público não tem poderes para autorizar tais movimentações financeiras, o que consolida o dano de difícil reparação ao contribuinte, no caso a Impetrante.

III - DO CABIMENTO DO WRIT E DA NECESSIDADE ESSENCIAL DA LIMINAR

Demonstrada a plausibilidade do direito invocado, cabalmente comprovada, vislumbra-se, com clareza inequívoca, a ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante, de não se sujeitar ao pagamento da exação.

A liminar ora pleiteada se mostra urgente à medida em que o não pagamento do PIS e da COFINS, com a inclusão na sua base de cálculo do ICMS exigido, implicará na eventual autuação da Impetrante pela autoridade coatora, ou mesmo a inúmeras outras cominações que poderão ser aplicadas, tais como inscrição do débito na dívida ativa, ajuizamento de executivo fiscal, representação criminal, inscrição do nome da empresa no CADIN e negativa de expedição de CNDs.

Evidentemente que a manutenção do recolhimento das CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS em comento, sujeita a Impetrante a, unicamente, se valer da repetição de indébito e, portanto, aguardar o moroso pagamento de precatórios judiciais

A lesão grave e de difícil reparação também se mostra evidente à medida em que diante da atual situação econômica, resta claro que a disponibilidade de recursos é vital para a sobrevida da atividade empresarial da Impetrante.

Com relação à prova inequívoca, a Impetrante está juntando documentação (docs. 03) que comprova o recolhimento indevido da Contribuição Social, além do demonstrativo atualizado do valor do referido recolhimento (doc. 04).

Quanto à verossimilhança da alegação há motivos mais do que suficientes para crer que o direito da Impetrante é plausível, inclusive porque apoiado em entendimento do Excelso Pretório. Para confirmar sua plausibilidade só falta o provimento jurisdicional que torne possível o exercício do direito da Impetrante.

IV - DO PEDIDO

Requer-se, por fim, seja o presente julgado procedente em todos os seus termos, concedendo-se a segurança para o fim de que:

a) seja LIMINARMENTE assegurada a impetrante, o direito de não se submeter à exigência de computar o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e,

b) após final decisão de mérito (artigo 170-A do CTN), seja declarado seu lídimo direito de proceder à compensação do que foi recolhido indevidamente à guisa do cômputo do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA PRESENTE AÇÃO, no período compreendido dos últimos 05 (cinco) anos com débitos de outros tributos arrecadados pela Receita Federal, nos termos da legislação pertinente, inclusive os que venham a ser recolhidos no interregno entre o ajuizamento do presente feito e a concessão da ordem, devidamente corrigidos pelos mesmos índices utilizados pela d. autoridade coatora na cobrança do débitos fiscais (Taxa SELIC - STJ 2 a T.;Resp. n. 00.000 OAB/UF, Rela.Min Eliana Calmon;J.27/5/2003;vu) - com os valores dos tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que a impetrante tem a pagar, com base no art. 74 da Lei

n. 9.430/96, ressalvando-se à autoridade fiscal o mais amplo poder de fiscalização quanto à exatidão dos valores envolvidos, uma vez que se encontram preenchidos os requisitos para tanto previstos no art. 7 o da Lei n. 12.016/2009.

Reiterando o item b supra, a impetrante não requer pôr-se a salvo da verificação quantitativa e qualitativa da compensação que pretende efetivar, mas tão somente que seja declarado, nos termos da SÚMULA 213 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, seu direito de efetuar o referido procedimento, nos termos da lei, a salvo de ingerências fiscais, declaração essa plenamente admitida pelo STJ nos seguintes termos:

‘TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO - FINSOCIAL – COFINS – AÇÃO DECLARATÓRIA – POSSIBILIDADE. O lançamento da compensação entre créditos e débitos tributários efetiva-se por iniciativa do contribuinte e com risco para ele. O Fisco, em considerando que os créditos não são compensáveis ou que não é correto o alcance da superposição de créditos e débitos, praticará o lançamento por homologação (previsto no art. 150 do CTN). É lícito, porém, ao contribuinte pedir ao Judiciário declaração de que seu crédito é compensável com determinado crédito tributário. Os créditos provenientes de pagamentos indevidos, a título de contribuição para o Finsocial, são compensáveis com valores devidos de Cofins” (Embargos de Divergência no 00.000 OAB/UF- Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 07/04/97 (grifamos)

Requer, ademais, a expedição de ofício à autoridade coatora, para prestar informações, bem como seja ouvido o ilustre representante do Ministério Público.

D.R.A esta com 04 documentos, dando-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Por fim resta declarado o endereço eletrônico (email@email.com) bem como informado o endereço para eventuais intimações:

EndereçoCEP: 00000-000, fone:

(00)00000-0000.

P. Deferimento. São Paulo, 20 de agosto de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF