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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Adicional de Serviço Noturno - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 4 a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

A Nome, pelo Procurador Municipal signatário, vem apresentar sua CONTESTAÇÃO , na ação proposta por Nome, fundamentando-se nas razões de fato e de direito adiante expostas.

DA DEMANDA

Trata-se de ação proposta por servidora pública vinculado à Nomepor intermédio da qual a postulante, atualmente integrante do plano de carreira instituído pela Lei Municipal 16.122/15 , pede o recebimento do adicional noturno.

Sustenta, em suma, que tal verba é compatível com a remuneração por subsídio, e que estaria em conformidade com o art. , IX, da Constituição Federal e art. 104 da Lei Municipal 8989/1979, razão pela qual faz jus ao recebimento do adicional noturno.

Contudo, a ação deve ser julgada improcedente, como se demonstrará.

DA PRESCROÇÃO QUINQUENAL

Como preliminar de mérito, deve ser reconhecida a prescrição quinquenal no tocante às parcelas retroativas a mais de 5 anos da propositura da presente ação.

DO MÉRITO

Vale ressaltar inicialmente que o adicional noturno foi pago à autora até a entrada em vigor da Lei 16.122, conforme documentação anexa.

A Lei 16.122/2015 trouxe como maior novidade a instituição do regime de remuneração por subsídio, conforme previsto pelo artigo 39, §§ 4º e , da CF.

Nos termos do referido artigo 39, § 4º, em sendo estabelecido o regime de remuneração por subsídio, fica "vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória".

Em função disto, a Lei Municipal 16.122/15, em estrito cumprimento ao comando constitucional, previu, em seu artigo 12 º, § 2º, que "O regime de remuneração por subsídio de que trata esta lei é incompatível com o recebimento de vantagens pessoais de qualquer natureza, inclusive os adicionais por tempo de serviço e sexta- parte", excetuadas, unicamente, as verbas de caráter não permanente, transitório ou eventual e as indenizatórias, listadas no Anexo IV da lei (art. 13).

Ocorre que o Anexo IV da Lei 16.122/2015 não previu o adicional noturno como verba compatível com o pagamento através do regime de subsídio.

Ou seja: a nova legislação substituiu todas as rubricas que até então compunham a remuneração dos servidores por uma parcela única - o subsídio, só sendo compatível com o novo regime o pagamento das verbas previstas no Anexo IV da Lei 16.122, dentre as quais não foi listado o adicional noturno.

Por sua vez, o art. 74 da Lei 16.122 é bem claro ao dispor que:

"Art. 74. As atribuições dos titulares de c argos, a remuneração, o ingresso na carreira, o estágio probatório, o desenvolvimento na carreira e as jornadas de trabalho observarão, no que couber, as previsões legais estabelecidas para os servidores efetivos da Administração Direta da Prefeitura do Município de São Paulo, na seguinte conformidade:

(...)

II - para os cargos de Assistente de Gestão de Políticas Públicas e Assistente de Suporte Técnico: as estabelecidas na Lei nº 13.748, de 2004, e legislação subsequente;

(...)

§ 3º As remunerações relativas às jornadas de trabalho são as previstas para a Administração Direta."

Em consulta à jurisprudência do STF, verifica-se que a Suprema Corte em diversas ocasiões já reconheceu que viola o regime do subsídio o pagamento de qualquer outra vantagem remuneratória ao servidor , como se vê pelos seguintes precedentes:

"Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 147, § 5º, DO REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE GOIÁS. PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO AOS PARLAMENTARES EM RAZÃO DA CONVOCAÇÃO DE SESSÃO EXTRAORDINÁRIA. AFRONTA AOS ARTS. 39, § 4º, E 57, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE VEDAM O PAGAMENTO DE PARCELA INDENIZATÓRIA EM VIRTUDE DESSA CONVOCAÇÃO . AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I - O art. 57, § 7º, do Texto Constitucional veda o pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares em razão de convocação extraordinária. Essa norma é de reprodução obrigatória pelos Estados- membros por força do art. 27, § 2º, da Carta Magna. II - A Constituição é expressa, no art. 39, § 4º, ao vedar o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória ao subsídio percebido pelos parlamentares. III - Ação direta julgada procedente." ( ADI 4587, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 17-06- 2014 PUBLIC 18-06-2014) (grifou-se)

"AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. OCORRÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. MAGISTRADO. ACRÉSCIMO DE 20% SOBRE OS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (art. 184, II, da Lei 1.711/52 c/c o art. 250 da Lei 8.112/90) ABSORVIDO PELA IMPLEMENTAÇÃO DO SUBSÍDIO. DETERMINAÇÃO DE INCIDÊNCIA SOBRE O SUBSÍDIO MENSAL DEVIDO AO OCUPANTE DO CARGO DE JUIZ DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 39, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. INOCORRÊNCIA, NO CASO, DE DECRÉSCIMO REMUNERATÓRIO. 1. Lei 4.348/64, art. : configuração de grave lesão à ordem e à economia públicas. Deferimento do pedido de contracautela. 2. O acórdão impugnado, ao determinar a incidência da vantagem pessoal de 20%, prevista no art. 184, II, da Lei 1.771/52, sobre o valor do subsídio mensal devido ao ocupante do cargo de juiz do Tribunal

Regional Federal da 2a Região, violou o disposto no art. 39, § 4º, da Constituição da Republica, o qual fixa a remuneração dos membros de Poder em parcela única . 3. Agravo regimental improvido."

( SS 3108 AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-02 PP-00372) (grifou-se)

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2º DA LEI Nº 1.572, DE 13 DE JANEIRO DE 2006, DO ESTADO DE RONDÔNIA. Num juízo prévio e sumário -- próprio das cautelares --, afigura-se contrário ao § 4º do artigo 39 da Constituição Federal o artigo 2º da Lei rondoniense nº 1.572/06, que prevê o pagamento de verba de representação ao Governador do Estado e ao Vice- Governador . Medida liminar deferida para suspender a eficácia do dispositivo impugnado, até o julgamento de mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade."

( ADI 3771 MC, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2006, DJ 25-08-2006 PP-00015 EMENT VOL-02244-02 PP-00209 RTJ VOL-00203-01 PP-00133)

Por outro lado, dispõe o art. 104 da Lei 8989/79:

Artigo 4. Pelo serviço noturno, prestado das 22 às 6 horas, os funcionários do Quadro de Cargos de Natureza Operacional terão o valor da respectiva hora-trabalho acrescido de 25%

(vinte e cinco por cento). "

O Quadro de Cargos de Natureza Operacional foi reorganizado pela Lei Municipal nº 13.652/2003, artigos 1º e 2º:

Art. 1º - Este Título dispõe sobre a criação do Quadro de Pessoal do Nível Básico da Prefeitura do Município de São Paulo, reenquadra cargos e funções do Nível Básico dos Quadros dos Profissionais da Saúde - QPS, da Administração - QPA, do Desenvolvimento Urbano - QPDU e da Cultura, Esporte e Lazer - QPCEL, organizados pelas Leis nº 11.410, de 13 de setembro de 1993, nº 11.511 e nº 11.512, ambas de 19 de abril de 1994, e nº 11.951, de 11 de dezembro de 1995, cria novas Escalas de Vencimentos e institui novo plano de carreira.

Art. 2º - Fica instituída a carreira dos servidores de Nível Básico da Prefeitura do Município de São Paulo, composta de cargos multifuncionais de Agente de Apoio, mediante a transformação dos atuais cargos de provimento efetivo de Nível Básico constantes dos Quadros de Profissionais mencionados no artigo 1º, na conformidade do Anexo I, integrante desta lei. (grifamos)

Saliente-se que a autora foi contratado para exercer a função de Assistente de Saúde - Enfermagem, cargo de nível médio , instituído pela Lei Municipal nº 11.410/1993, modificado pela Lei 14.713/2008, art e, posteriormente, pela Lei 16122/2015, que instituiu o regime estatutário. razão pela qual não recebe o adicional.

A Lei 14.713/2008 é clara ao dispor em seu artigo :

" Art. 4º. O Nível Médio do Quadro dos Profissionais da Saúde passa a ser composto

pelas seguintes carreiras:

I - Técnico em Saúde;

II - Auxiliar Técnico em Saúde."

Assim, na medida em que a autora exerce função de nível médio, não faz jus ao recebimento do adicional noturno.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer-se o reconhecimento da prescrição quinquenal e que a ação seja julgada totalmente improcedente.

Requer-se que, na remotíssima hipótese de procedência da pretensão autoral, o que se

admite exclusivamente em virtude do princípio da eventualidade, que seja concedida a ré a possibilidade de apresentação dos cálculos de liquidação, já que é ela quem dispõe dos elementos necessários para informar as diferenças devidas à autora.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.

Nome

Procurador do Nome- JUD 2

00.000 OAB/UF