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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.17.2480

Petição - Ação 1/3 de férias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA PRIVATIVA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CARUARU/PE.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE CARUARU, pessoa jurídica de direito público interno, com sede no rodapé desta, representado pelo chefe do Executivo Municipal, a Sra. Nome, brasileira, Estado Civil, inscrita no RG n°. 5.044.220 SDS/PE e no CPF n°. 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoBairro Maurício de Nassau -Caruaru/PE, vem à honrosa presença de V. Ex.a, por intermédio dos seus procuradores, cujo endereço para os fins do Art. 77, V, NCPC será o mesmo abaixo discriminado, devidamente constituídos por instrumento procuratório anexo, apresentar intra tempore CONTESTAÇÃO à pretensão deduzida em juízo pela Sr. Nome devidamente qualificada na peça vestibular deste processo, informando a este Digníssimo Juízo os fatos que passa a aduzir para ao final requerer:

PRELIMINARMENTE -

DA TEMPESTIVIDADE

A presente defesa é tempestiva.

Além do recesso forense, que suspendeu os prazos processuais, também houve suspensão dos prazos nos dias do jogo do Brasil na copa do Mundo, dia 21.06 e dia 02.07, sendo tempestiva a presente defesa.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Alega em preliminar a prescrição qüinqüenal dos títulos postulados anteriores a 16 de maio de 2013, na forma do que dispõe o art. 7°, XXIX, a, da CF, requerendo por imposição do art. 487 do Código de Processo Civil, seja dito período prescrito com julgamento do mérito .

DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LEGITIMIDADE

A autora alega ser filha única da ex servidora falecida, no entanto, não faz prova dessa alegação.

Desde o protocolo do processo administrativo, a ré informa que é necessário apresentação da CERTIDÃO DE DEPENDENTES EMITIDA PELO INSS.

No entanto, a autora não levou tal documento aos autos administrativos, nem a esse processo judicial, o que não garante à mesma legitimidade para figurar nos presente autos.

DOS FATOS

Alega a autora que é herdeira única da sua falecida mãe, LUCIANA TARCISIA TAVARES, falecida em 05.09.2015, e que, na época do falecimento lhe eram devidas férias e 13° salário. Pede Multa do art. 477 da CLT e indenização por danos morais.

No entanto, improcedem as alegações.

DO NÃO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA

Uma questão relevante que aqui merece ser ventilada, que é referente ao cargo ocupado pela autora, que foi firmado por contrato temporário de excepcional interesse público.

Ocorre que, a Lei n°. 3.672 de 18 de novembro de 1994 de Caruaru, em seu art. 2°, determina quem são considerados servidores públicos.

Art. 2° - Considera-se servidor público municipal, para os efeitos desta lei Complementar, o funcionário investido em cargo público de provimento efetivo ou em comissão, da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas do Município de Caruaru e do Poder Legislativo Municipal, exceto os contratados por prazo determinado, na forma do Art. 37.IX, Constituição Federal e da Lei Municipal de n°. 3.477 de 14 de janeiro de 1992. (grifo nosso).

Diante do exposto no artigo acima, vê-se que a garantia de recebimento de gratificação natalina e férias, não corresponde aos contratados por tempo determinado , vez que a estes fica resguardado o direito de recebimento da remuneração do seu trabalho, bem como aos respectivos descontos previdenciários, ou seja, somente conferindo ao empregado direito ao pagamento da contraprestação pactuada, respeitado o valor da hora do salário mínimo.

Portanto, pela legislação Municipal, os servidores contratados por prazo determinado não se equiparam aos servidores que ingressaram nos quadros da Administração Pública por meio de concurso ou para ocupar função de confiança como se exige para os cargos em comissão. Em vista disso, a lei orgânica municipal em seu artigo 80, § 1° faz referência aos direitos assegurados aos servidores públicos da Administração direta, Autárquica e Fundacional, excluindo os servidores contratados por prazo determinado.

Art. 80 - O Município instituirá, através de lei, o conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos poderes Executivo e Legislativo.

§ 1° - São direitos dos servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional, ocupantes de cargo público, aqueles assegurados no § 3°, do artigo 39, da Constituição da República Federativa do Brasil, além de outros instituídos nas normas especificadas do Estatuto próprio, ou outro adotado pelo Município, e mais: (Emenda organizacional n° 07/2000).

I - garantia de percepção do salário mínimo, fixado em lei; (Emenda organizacional n° 07/2000)

II - irredutibilidade de vencimento e subsídios, salvo o disposto nos artigos 37, XI e XIV; 39,

§ 4°; 150, II; 153, III e 153, § 2°, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, e 131, § 3°, da Constituição do Estado de Pernambuco; (Emenda organizacional n° 07/2000)

III - garantia de salário e de qualquer benefício de prestação continuada nunca inferior ao mínimo; (Emenda organizacional n° 07/2000)

IV - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; (Emenda organizacional n° 07/2000)

V - remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; (Emenda organizacional n° 07/2000)

VI - salário família, observado o disposto no inciso XII, do artigo 7°, da Constituição da República Federativa do Brasil; (Emenda organizacional n° 07/2000)

VII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada por interesse público ou mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (Emenda organizacional n° 07/2000)

VIII - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; (Emenda organizacional n° 07/2000)

IX - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Emenda organizacional n° 07/2000)

X - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais que a remuneração normal; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XI - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XII - licença à paternidade, nos termos fixados em lei; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XIII - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XIV - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XV - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XVI - promoção, no ato da aposentadoria, para o nível imediatamente subseqüente da carreira funcional; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XVII - reversão ao serviço ativo, na forma da lei; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XVIII - percepção de todos os direitos e vantagens que são assegurados, em seu órgão de origem, inclusive promoção por merecimento e antigüidade, quando posto à disposição de outros órgãos da administração direta, indireta e fundacional, na forma que a lei estabelecer; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XIX - computação integral, para efeito de aposentadoria, do tempo de contribuição no serviço público federal, estadual, municipal, ou prestado à iniciativa privada, nos termos das Constituições Federal e deste Estado. (Emenda organizacional n° 07/2000)

XX - mudança temporária de suas funções, no caso da servidora gestante, na forma da lei, e quando houver recomendação médica, sem prejuízo de vencimentos e demais vantagens do cargo ou função, quando os trabalhos que executa se mostrarem prejudiciais à sua saúde ou à do nascituro; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XXI - pagamento, pelo Município, com correção monetária, dos valores atrasados, a qualquer título; (Emenda organizacional n° 07/2000)

XXII - direito à livre associação sindical, bem como o direito de greve, que será exercido nos termos e nos limites definidos em lei. (Emenda organizacional n° 07/2000)

Ora, Douto Julgador, conforme se pode atestar pela e Lei Orgânica Municipal vigente acima transcrita (Lei n°. 3.672/1994) somente possuem direito às verbas pleiteadas pela demandante os servidores descritos no § 1°. do art. 80 da referida lei. Outorgar os direitos reclamados por esta servidora é invadir a esfera de autonomia do Município, ente Federativo, no que tange à organização dos seus servidores.

No que se refere ao pedido de recebimento de férias, a Lei Orgânica Municipal em seu artigo 2° estabelece férias não gozadas não são recebidas.

Para melhor embasamento do texto acima, destaca-se, portanto, os seguintes julgados, que corroboram com a defesa.

1. TIPO DE PROCESSO: Apelação e Reexame Necessário NÚMERO: (00)00000-0000 Inteiro Teor Decisão: Acórdão RELATOR: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS. FÉRIAS PROPORCIONAIS. TERÇO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Ausência de previsão na legislação municipal do pagamento de indenização a servidor público exonerado por férias não gozadas e férias proporcionais. Disposição legislativa local que, ao contrário, prevê a obrigatoriedade de seu gozo no exercício seguinte à sua aquisição. Pagamento de terço de fér...

DATA DE JULGAMENTO: 11/09/2003

PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia

1. TIPO DE PROCESSO: Apelação Cível

NÚMERO: (00)00000-0000 Inteiro Teor Decisão: Acórdão

RELATOR: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. AÇÃO DE COBRANÇA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA.

INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS, ACRESCIDAS DO TERÇO DE

FÉRIAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Ausência de previsão na legislação

municipal prevendo o pagamento de indenização a servidor público aposentado

voluntariamente por férias proporcionais não-gozadas. Impossibilidade de

concessão da indenização respectiva. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

MANTIDA...

DATA DE JULGAMENTO: 11/01/2007

PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 08/02/2007

Diante do exposto, a demandante não faz jus ao recebimento da gratificação natalina e férias de todo o período laboral, uma vez que a reclamante mantinha com esta Edilidade um contrato de excepcional interesse público.

1. DO NÃO PAGAMENTO DAS FÉRIAS

Quanto ao pedido de pagamento das férias do Requerente acrescidas de 1/3 constitucional, o mesmo esbarra no Princípio da Estrita Legalidade, em virtude do qual o Município tem que se ater ao estrito cumprimento da lei e, se não há previsão de pagamento indenizatório de férias, não poderia fazê-lo.

Impende destacarmos o fato de que no âmbito da administração pública municipal, não só não há previsão legal de pagamento compensatório de férias, como existe vedação ao referido pagamento, porquanto o Tribunal de Contas do Estado, proíbe expressamente o pagamento indenizatório de férias . Senão vejamos:

Relator: conselheiro Ruy Lins de Albuquerque

Processo T.C. N.° 9.301/90 - Consulta formulada pelo Prefeito do

Município de Ribeirão

Decidiu o Tribunal de Contas d Estado, á unanimidade, em sessão

ordinária realizada no dia 07 de março de 1991, responder ao consulente nos seguintes termos:

1 - Ocupantes de cargos em comissão da administração do

Município, inclusive os de Secretário Municipal, têm direito ao gozo de férias anuais, com 1/3 (um

terço) a mais do que a remuneração normal, conforme o disposto no art. 39, § 2° combinado com

o art. 7°, item XVII, da vigente Constituição Federal.

2 - É vedado o pagamento de férias não gozadas em dinheiro a

funcionários estatutários, efetivos ou comissionados, só se aplicando aos mesmos o disposto no

item I, acima.

[grifamos]

De salientar que os Tribunais de Contas, à luz da Constituição Federal, em seus arts. 70 e 75, também foi dado o ofício de exercer controle de Constitucionalidade. [1] O Tribunal de Contas é um Tribunal Administrativo, auxiliar dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Suas decisões fazem "coisa julgada administrativa", não podendo ser mais objeto de discussão na esfera da Administração Pública.

Em absoluta consonância com a Decisão do TCE se posiciona a Lei Orgânica Municipal, em seu art. 100, § 6°, inc. III, senão vejamos:

Art. 100 - A despesa com o pessoal ativo e inativo do Município não

poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar federal.

§ 1° - omissis;

§ 2° - omissis;

§ 3° - omissis;

§ 4° - omissis;

§ 5° - omissis;

§ 6° - É vedado o pagamento ao servidor público bem como aos

empregados da administração indireta que recebam transferência do tesouro municipal:

I - omissis; II -omissis;

III - de férias e licença-prêmio não gozadas, salvo, quanto a esta

última, por motivo de falecimento do servidor em atividade

[grifamos]

Ora, Doutos julgadores, se entende o MM Juiz de origem que o vínculo existente entre o Requerente-recorrido e o Município-recorrente é estatutário, não deveria, com a máxima venia, ter acolhido o pedido de férias e gratificação natalina, uma vez que, no âmbito da administração pública municipal, não há previsão legal de pagamento indenizatório de férias, existindo vedação, inclusive, ao referido pagamento, além do que, a própria Constituição Federal, em seu art. 7°, inciso XVII, como aventado pelo julgador originário, preceitua o direito ao gozo de férias e não ao pagamento em caráter indenizatório. Vejamos:

Art. 7° - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço

a mais do que o salário normal;

Assim, conclui-se que aos servidores públicos do Município de Caruaru, só existe previsão legal para o pagamento de férias gozadas, não havendo nenhum diploma legal, que contemple o pagamento das mesmas de forma indenizatória.

4. DA IMPROCEDENCIA DO PEDIDO DE PAGAMENTO da multa do art. 477 da CLT

Em razão de estar submetido ao regime jurídico especial, nunca às normas consolidadas, torna-se completamente imprópria, quiçá, absurda, a reclamação em relação ao pagamento da multa de 40%.

Ora, o contrato que originou a presente ação fundamentou-se na Lei Municipal n° 3.946/99 e, os contratados por tempo determinado, como no caso sub examine, são aqueles servidores públicos que se sujeitam ao regime jurídico especial da lei previsto no art.37, IX da Constituição Federal .

Pelo exposto deve ser julgado improcedente o pedido de pagamento de FGTS de todo período laborado , bem como o pedido da multa do art. 477 da CLT, vez que tal penalidade só é prevista aos contratos regidos pela CLT.

DOS DANOS MORAIS

A autora alega ter direito indenização em razão da demora no pagamento dos valores cobrados.

No entanto, conforme alegado, a autora sequer trouxe a comprovação de dependência da de cujus junto ao INSS.

Não houve ato ato/omissão danosa por parte da Reclamada, o que já faz cair por terra a ocorrência de dano. Entretanto, ainda que assim não se considere, a Reclamante não trouxe aos autos qualquer comprovação da mácula moral que alega ter sofrido pelo não pagamento das supostas verbas trabalhista

Consoante é cediço, a mera alegação de dano não franqueia o seu deferimento, devendo haver prova cabal de que a autora realmente experimentou mais do que um mero dissabor.

Cabe a autora comprovar cabalmente a existência da vontade da ré em contribuir intencionalmente, consciente e deliberadamente para a prática de qualquer dano.

Desta forma, improcedem o pedido de indenização por danos morais.

DOS JUROS

Caso haja condenação deste Município ao pagamento das prestações reclamadas na exordial, que sejam os cálculos feitos pelo setor de contadoria deste Juízo utilizando-se os corretos índices de atualização monetária e juros de mora legais de 0,5% a.a. em consonância com o entendimento dos Superiores Tribunais, bem como com o disposto em Lei, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 1°-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP 2.180-35. CONSTITUCIONALIDADE.EFICÁCIA IMEDIATA.

1. É constitucional a limitação de 6% (seis por cento) ao ano dos juros de mora devidos em decorrência de condenação judicial da Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Precedentes. 2. Aplicação imediata da lei processual aos processos em curso. 3. Agravo regimental improvido (RE 559.445 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje 10/06/2009).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. JUROS DE MORA. ART. 1°-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP 2.180-35. CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA IMEDIATA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A norma do art. 1°-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 é aplicável a processos em curso. Precedentes. II - Aplica-se a MP 2.180-35/2001 aos processos em curso, porquanto lei de natureza processual, regida pelo princípio do tempus regit actum, de forma a alcançar os processos pendentes. III - Agravo regimental improvido (AI 767.094 Agrg, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 31/01/2001).

DOS PEDIDOS

Ultrapassada a prejudicial de mérito argüida, o que não acredita, requer que seja indeferido tais pedidos, uma vez que, o reclamante não faz jus ao pagamento das verbas pleiteadas uma vez que a mesma não faz jus ao pagamento das mencionadas verbas pleiteadas, conforme o art. 2° da Lei n°. 3.672 de 18 de novembro de 1994 de Caruaru, bem como pelo Art. 80, § 1.° da Lei Orgânica Municipal.

Ademais requer que julgue improcedente o pedido de pagamento de FGTS e multa do art. 477 da CLT por ser de inteira Justiça, e pelos motivos aqui já expostos.

Diante dos fatos comprovados e sobejamente demonstrado, protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, especialmente depoimento pessoal da Reclamante, desde já requerido, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, dentre outros, após o que deverá a presente ação ser julgada inteiramente improcedente. Requer ainda que a Requerente seja condenada em honorários advocatícios à base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Termos em que

Pede e espera deferimento.

Caruaru/PE, em 09 de agosto de 2018.

____________________________________________

Bel. Túlio Vilaça

Nome

00.000 OAB/UF

_________________________________________

Bela. Virna A F Diniz

00.000 OAB/UF

[1] Decisão colhida na WEB, no site: http//www.tce.pe.gov /sistemas/root/index.asp?grupo=jurisprudência.