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29 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6102

Petição - Ação Cofins contra Netafim Brasil - Sistemas e Equipamentos de Irrigação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DA SEXTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE EQUIPAMENTOS DE IRRIGAÇÃO LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos da Apelação em Mandado de Segurança em epígrafe, vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados que esta subscrevem, apresentar sua RESPOSTA AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela União (ID nº (00)00000-0000), pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

I - DA TEMPESTIVIDADE

A r. decisão (ID nº (00)00000-0000) foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 02/03/2020 (segunda-feira), considerando-se publicada em 03/03/2020 (terça-feira). Assim, o prazo de 5 dias previsto no artigo 1.023, § 2º, do CPC iniciou-se em 04/03/2020 (quarta-feira), encerrando-se em 10/03/2020 (terça-feira), nos termos do artigo 219 do CPC 1 . Inequívoca, portanto, a tempestividade.

II - DOS FATOS E DO DIREITO

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado com o objetivo de que seja reconhecido o direito líquido e certo da Embarga não se sujeitar à inclusão do ICMS e do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista sua inerente inconstitucionalidade e ilegalidade, além de reconhecer seu direito à compensação dos valores recolhidos a maior daquelas Contribuições Sociais.

Processado o feito, sobreveio a decisão que indeferiu o pedido liminar. Essa decisão foi contestada em Agravo de Instrumento, no qual a Embargada logrou êxito em decorrência da aplicação, por este E. TRF da 3a Região, da jurisprudência firmada pelo E. STF, nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, além de aplicar o fundamento consagrado pelo E. TRF da 3a Região em sede de Embargos Infringentes nº 0001887-42.2014.4.03.6100, sob relatoria do Des. Federal Antônio Cedenho, que aplicou o mesmo entendimento ao ISS .

Ato seguinte, foi prolatada sentença que concedeu a segurança , aplicando o entendimento firmado pelo STF (RE nº 574.706), além de estender o entendimento à exclusão do ISS, já que conforme o voto do Ministro Celso de Mello, para configurar-se a questão da receita (faturamento) haveria a necessidade de incorporação acrescentar o patrimônio e que seja feita de forma definitiva, assim, tanto o ICMS e o ISS são inconstitucionais para fins de computação das bases de cálculo das aludidas Contribuições.

A despeito do seu nítido acerto, a r. decisão monocrática incorreu em omissão, ao deixar de esclarecer o montante de ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS (ICMS destacado x ICMS recolhido), e em contradição, na medida em que a fundamentação do decisum divergiu do objeto do recurso (a fundamentação da r. decisão tomou por base a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB), de forma que não restou alternativa senão a oposição de Embargos de declaração em 27/01/2020, os quais encontram-se pendentes de julgamento.

Por sua vez, a União opôs os Embargos de Declaração ora impugnados, alegando, em síntese, (i) suposto julgamento extra petita quanto à utilização de fundamentação, questionando se também foi determinada a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB (divergência na fundamentação alegada nos aclaratórios da ora Embargada); (ii) obscuridade quanto ao direito à compensação; e (iii) contradição sobre a suposta necessidade de sobrestamento do feito.

Quanto a alegação de julgamento extra petita ( item i ), deve-se destacar que a própria Embargada opôs Embargos de Declaração apontando contradição em parte da fundamentação da r. decisão monocrática que mencionou dispositivos legais vinculados à CPRB (art. da Lei nº 12.546/2011), esclarecendo que o tema não foi writ e, portanto, não há que se falar em ampliação do objeto da lide.

No que tange à compensação ( item ii ), a ora Embargada também se manifestou nos aclaratórios no sentido de que o objeto da ação não possui qualquer vinculação com contribuição previdenciária.

Contudo, quanto a alegação de contradição na r. decisão sobre o pedido de suspensão dos processos que tratam do tema até o julgamento nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF(tema 69/STF) ( item iii ), este deve ser rejeitado.

É o que se passa a demonstrar.

II.1 - DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO - MATÉRIA DECIDIDA NO RE Nº 574.706 - APLICAÇÃO IMEDIATA DO PRECEDENTE: ARTIGO 1.040

DO CPC

Como mencionado alhures, a União alega suposta contrariedade na r. decisão monocrática sobre a necessidade o sobrestamento do feito até o deslinde da discussão pelo E. STF nos autos do RE nº 574.706, diante da necessidade de se aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos naquele feito.

Contudo, ao contrário do alegado pela União, suas razões não merecem guarida. Senão, vejamos.

A Suprema Corte, ao julgar o RE nº 574.706, em 15/03/2017, sob a égide da repercussão geral, reafirmou seu posicionamento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que o referido imposto estadual não se incorpora no patrimônio do contribuinte, motivo pelo qual não pode ser considerado na definição de faturamento ou receita, base de cálculo das referidas contribuintes. Confira-se:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS . 3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." (destacado)

(RE 574706, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, Acórdão Eletrônico DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Dessa forma, diante do julgamento do RE nº 574.706, sob o rito da repercussão geral, impõe-se a imediata aplicação do entendimento firmado pelo

E. STF a todos os casos que versam sobre a mesma matéria, como o presente caso,

devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do disposto no artigo 1.040 do CPC.

Assim, o D. Relator acertadamente aplicou o entendimento firmado pela Suprema Corte no RE nº 574.706 para negar provimento ao Recurso de Apelação da União, assegurando o direito da ora Agravada de excluir o valor de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não constitui receita ou faturamento da Agravada, mas receita pertencente aos Estados.

Cabe ressaltar, ainda, que os Embargos de Declaração opostos pela União nos autos do RE nº 574.706 não possuem efeito suspensivo , conforme dispõe o artigo 1.026 do CPC 2 , razão pela qual a aplicação do entendimento firmado pela Suprema Corte não pode ser suspensa em virtude da simples oposição dos citados aclaratórios.

Ora, embora a União tenha pleiteado naquele feito a suspensão nacional dos processos que versam sobre o tema formulado no leading case, tal pleito não foi deferido pelo E. STF, de modo que não há razão para que o entendimento a Corte não ser aplicado no presente caso.

Além disso, o artigo 1.040 do CPC é cristalino ao determinar a aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral a partir da publicação do acórdão paradigma . Confira-se:

"Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma :

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;" (destacado)

Portanto, tendo em vista que o acórdão do julgamento do RE nº 574.706 já foi publicado (em 16/05/2018), evidente que deve ser imediatamente aplicado o entendimento firmado pelo E. STF para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS, em atenção ao disposto no artigo 1.040 do CPC.

E nem se alegue que, embora o referido acórdão tenha sido publicado, não é possível precisar quais os fundamentos determinantes adotados pelo STF, tal como alega a União, uma vez que não resta qualquer dúvida acerca do entendimento firmado pelo E. STF no sentido de que o ICMS deve ser excluído das bases de cálculo contribuições em comento, inclusive sobre o valor do ICMS a ser excluído (ICMS destacado das Notas Fiscais), como será demonstrado a seguir.

Inclusive, o entendimento acima de que é desnecessário se aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União naquele feito tem sido reafirmado pelo próprio E. STF em recentes decisões (AgRg no RE 00.000 OAB/UF, AgRg no RE 00.000 OAB/UFe AgRg no AI 00.000 OAB/UF).

No mesmo sentido, este E. Tribunal se manifestou sobre a desnecessidade de sobrestamento do feito, uma vez que, para a aplicação do entendimento sedimentado no acórdão proferido no RE nº 574.706, é suficiente a publicação da respectiva ata de julgamento, o que ocorreu em 20/03/2017. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 932, INCISO V, LETRA b do CPC. AGRAVO INTERNO CONHECIDO EM PARTE. PARTE CONHECIDA DESPROVIDA.

- No que concerne ao argumento desenvolvido neste feito, acerca da necessidade de comprovação do pagamento para viabilizar a compensação, bem como as asserções atinentes aos efeitos e alcance do controle difuso de constitucionalidade e sua aptidão normativa, bem assim à exegese dos artigos 52, inciso X, e 68, § 1º, da Constituição Federal não foram aduzidas anteriormente, a consubstanciar inovação recursal, razão pela qual resta inviável o exame nesta sede.

- Quanto à matéria suscitada neste recurso, qual seja, necessidade de trânsito em julgado para que o paradigma seja adotado como fundamento da decisão, sem razão o agravante. Conforme explicitado no decisum recorrido, não há se falar em sobrestamento do feito (art. 1.037, inciso I e II, do CPC), uma vez que, para a aplicação do entendimento sedimentado no acórdão proferido no RE n.º 574.706, é suficiente a publicação da respectiva ata de julgamento, o que ocorreu em 20/03/2017 (DJe n.º 53), conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC. A respeito: AC 1695953, PROC: 00124741020104036183, Rel. Des. Federal FAUSTO DE SANCTIS,

SÉTIMA TURMA, Julg.: 05/07/2017, v.u., e-DJF3 Judicial 1

DATA:18/07/2017. Além disso, o próprio STJ, ao julgar matéria análoga

(exclusão do ICMS da base de apuração do PIS/COFINS), modificou seu posicionamento para adotar a posição definida pelo recente julgado do STF (AgInt no AREsp 380698/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28/06/2017). Frise-se também que eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo.

- Ademais, saliente-se que, em recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de tutela provisória na Reclamação n. 30.996/São Paulo (em 09.08.2018), o Excelentíssimo Ministro Celso de Mello decidiu nos seguintes termos: Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, que a circunstância de o precedente no"leading case"ainda não haver transitado em julgado não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento (ARE 909.527-AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX - ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER - RE 611.683- -AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - RE 631.091-AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - RE 1.006.958-AgR-ED-ED/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). (...)

- Agravo interno conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido." (destacado)

(TRF 3a Região, 4a Turma, Apelação Cível 5000589-84.2017.4.03.6144, Rel. Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra Martins, julgado em 17/02/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/02/2020)

Sendo assim, não há que se falar em sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do RE nº 574.706, nos termos do artigo 1.040 do CPC e do entendimento do E. STF e deste E. Tribunal sobre o tema.

III - DO PEDIDO

Ante o exposto, a Embargada requer seja negado provimento aos Embargos de Declaração da União.

Por derradeiro, requer-se sejam todas as publicações e/ou intimações expedidas EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo/SP, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, §§ 2º e , do CPC.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 10 de março de 2020

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF