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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0265

Petição - Ação Gratificação

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AO MM. JUÍZO DA 5a VARA DO TRABALHO DE SÃO GONÇALO - RJ

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos da referência, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que ao final assina, apresentar

RAZÕES FINAIS - MEMORIAIS

nos seguintes termos.

DO CONTROLE DE JORNADA

O reclamante espera ter provado que a reclamada, ao contrário do que aduz, sempre teve a possibilidade de controle de jornada de seus obreiros, mas alega que "não o faz", isso, por mera conveniência, haja visto possuir Omnilink - equipamento eletrônico de controle de GPS e jornada - instalados nos veículos da frota da recorrente, conforme se verifica do testemunho do sr. Arlon Campos dos Santos, veja-se:

"que no caminhão havia sistema de controle de paradas e de bloqueio no caso de abertura da porta sem prévio aviso; que os carreteiros não escolhiam os clientes que iriam atender; que no caso de não realizar determinada entrega, o motorista não computava o valor daquela cubagem para a sua meta a ser atingida;"

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A testemunha da reclamada sr. Nomeconfirma a existência do equipamento e do controle: Veja-se:

que há um setor responsável pela programação das entregas e viagens; que o carregamento na fábrica pode ser feito 24 horas por dia; que não é possível ligar o caminhão sem inserir matricula e senha do motorista; que o caminhão bloqueia caso ele fique parado por certo tempo e não seja inserida a matricula e senha do motorista;

Da mesma forma, a testemunha da reclamada sr. Nomena audiência de instrucao de 03/12/2020, processo nº: 0100182-59.2019.5.01.0265 (Termo de audiência Id 00.000 OAB/UFde 04/12/2020), confirma a existência do equipamento de rastreio e controle de jornada, nos seguintes termos:

"que acredita que o sistema de rastreamento registre o horário de início e de termino da viagem e as paradas , mas diz que a empresa não tem acesso a tais registros por eles serem feitos por empresa terceirizada; que o rastreamento serve mais para o caso de roubo; que na empresa reclamada não existe setor de monitoramento de veículo; que não é possível ligar o caminhão sem que o motorista digite sua senha pessoal ; que não sabe informar se é possível realizar a parada do caminhão sem informar o motivo;".

Corroborando com as alegações autorais, a testemunha sr. Emerson Rangel de Freitas, na audiência de instrucao de 08/04/2021, processo nº: 0100618-81.2020.5.01.0265 (Termo de audiência Id e83d4a8 de 08/04/2021), declarou: "que exibido o documento de ID. 1fd770a, disse que reconhece o documento e instruía os motoristas a colocar matrícula e senha, senão não ligava o carro ;" .

Acrescentando, a preposta da reclamada , sra. Lorena Balbino Maciel , na audiência de instrução do processo nº 0100183-44.2019.5.01.0265 de id 3cb861a de 23/01/2020, confirma a veracidade do manual do Omnilink entregue aos motoristas, manual este que inclusive faz referência a "cubagem":

"(...) que exibido o documento de ID 0656c9c , confirmou existir manual do motorista e o uso do aparelho ali constante, usado para segurança do caminhão por causa de roubos e furtos ; que para o motorista abrir a porta, precisa acionar a Omnilink ; que eles faziam uso desse aparelho; (...)"

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Especificamente acerca desta prova, não pode a preposta confirmar a veracidade do manual acostado e seu uso e ao mesmo tempo negar o seu conteúdo pelo fato do manual também apontar a existência da "cubagem".

Assim, resta claro que a reclamada possuía e ainda possui todos os meios para controle da jornada de seus motoristas. Contudo, alega que "não o faz", por mera conveniência.

Ademais, vale lembrar que com relação ao motorista profissional, o controle de jornada é obrigatório a teor do que dispõe o art. , inciso V, alínea b da Lei nº 13.103/15, vejamos:

"Art. 2º São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...)

V - Se empregados: (...)

b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador;

Assim, inaplicável o disposto no artigo 62, I, da CLT uma vez que as provas produzidas levam à conclusão quanto à plena viabilidade do controle da jornada realizada pelo reclamante.

Da mesma forma, o § 14 da art. 235-C da CLT também exige o controle rígido de jornada de trabalho, do contrário tornar-se-ia impossível se constatar na prática todas as ocorrências exigidas pela legislação no que diz respeito ao tempo à disposição, intervalos e tempo de espera.

Ainda, mesmo diante da existência do princípio da eventualidade, não pode a reclamada alegar que não tinha controle nenhum de jornada e sucessivamente dizer que a controlava, realizando o pagamento de eventual trabalho extraordinário, mesmo que" maquiados ".

Veja-se que a pretensão da reclamada de enquadrar o reclamante no art. 62, I da CLT, tem objetivo claro e evidente de exigir jornadas bem superiores ao limite diário e semanal, sem o pagamento correto das horas extras devidas.

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Assim, resta claro que as provas carreadas aos autos são suficientes para demonstrar a capacidade da reclamada em realizar o controle de jornada e afastar a aplicação do art. 62, I da CLT.

DAS HORAS EXTRAS

O reclamante espera ter provado as extensas jornadas as quais o obreiro era submetido, através do testemunho do sr. Arlon Campos dos Santos. Vejamos:

" que a entrega era feita mediante agendamento; que até 30 minutos antes e até 30 minutos depois do horário agendado, o caminhão pode entrar para realizara entrega; que o depoente nunca perdeu um agendamento ; que o depoente acredita que no caso de não realizar a entrega não receba a cubagem; que o depoente fazia viagens na linha alimentar; que pelo que se recorda havia 12 carretas realizando entregas na linha alimentar; que não sabe informar quantos motoristas da linha alimentar realizavam viagens; que o depoente também realizava entregas no Rio/Grande rio; que o depoente em média fazia entregas 1/2 vezes por semana para fora do Estado do Rio de Janeiro; que quando realizava entrega para fora do Rio, era apenas 1 entrega; que por exemplo quando ia para São Paulo, saia por volta das 4h/5h da manhã, levava cerca de 8 horas na viagem de ida, fazendo uma pausa de 30 minutos para almoço, chegando ao destino por volta das 13h; que o descarregamento durava cerca de 2 horas; que depois retornava para empresa por volta das 15h chegando por volta das 22h; que realizava uma parada para descansar e para refeição; que no Estado do Rio, por exemplo em Angra dos Reis, saia por volta de 5/6h, chegando no destino por volta de 11h, realizava o descarregamento em cerca de 2h e retornava para a empresa chegando por volta de 19h/19h50; que no Rio também realizava entrega para as sendas, quando tinha que sair as 4h para estar lá no horário de agendamento as 6h; que o descarregamento durava 2h, tendo depois que retornar para a empresa para realizar novo carregamento e nova viagem (dobradinha), com horário de agendamento de entrega para 18h, chegando na empresa de volta por volta das 21h/22h; que sempre que havia entrega para Sendas havia "dobradinha"; que realizava entregas na Sendas cerca de 2 vezes por semana; que realizava o almoço na sede da empresa enquanto aguardava o novo carregamento; que o novo carregamento durava de 2 horas ou mais se não tivesse paletizada; que se já tivesse paletizada a carga, o carregamento demoraria 40/50 minutos. Sem mais. "

Importante destacar também o depoimento da testemunha da reclamada sr. Nome, na audiência de instrucao de 03/12/2020, processo nº: 0100182-59.2019.5.01.0265 (Termo de audiência

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Id 00.000 OAB/UFde 04/12/2020) que afirma: " que havia na empresa encarregado para todos os turnos de serviço , pois o carregamento poderia ser feito nas 24 horas do dia. " , o que vai totalmente de encontro com a alegação da reclamada de que os motoristas só trabalhavam nos horários contratados.

Ainda, a mesma testemunha da reclamada, sr. Ricardo, declara na audiência de instrucao de 08/04/2021, processo nº: 0100618- 81.2020.5.01.0265 (Termo de audiência Id e83d4a8 de 08/04/2021), o que segue:

" (...) que a segunda viagem acontecia quando tinha necessidade e se ele chegasse da primeira viagem cedo, até às 13h para dar tempo de carregar; que o primeiro horário de entrega dependia do agendamento; que quando saíam da empresa, o primeiro horário era 7h; que quando era agendado mais cedo, podiam sair mais cedo; que não tinha controle do horário que ele saía de casa; que tem um setor responsável pelo agendamento dos grandes mercados; que esse agendamento dependia da vontade do mercado;(...)".

Veja-se que a testemunha da reclamada confirma a existência de carregamento" nas 24 horas do dia "e que o primeiro horário de entrega" dependia do agendamento ". Ocorre que a multiplicidade de testemunhos, no sentido de confirmar as externas jornadas praticadas pelos obreiros, reforçam a alegação autoral de existência das horas-extras.

Ademais, diante do descumprimento do disposto no art. 74, § 2º, da CLT e em especial o art. , inciso V, alínea b da Lei nº 13.103/15, se mostra imperiosa a aplicação da Súmula 338 do C. TST.

Nesse sentido, o descumprimento de manter"anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos", conforme inteligência do art. , inciso V, alínea b da Lei nº 13.103/15, acarreta a consequência processual da inversão do encargo probatório, o qual a empresa não se desincumbiu.

DOS PRÊMIOS

Excelência, diante do conjunto probatório acostado e dos testemunhos existentes, inclusive em outros processos em face da reclamada,

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o reclamante espera ter provado a existência do pagamento de prêmios sob a rubrica horas extras, conforme se extrai do testemunho do sr. Arlon Campos dos Santos Veja-se:

" (...) que sua remuneração era composta do salário da categoria acrescido de uma premiação , no valor de 50% do piso da categoria; que tal premiação era paga pelo atingimento da meta da cubagem, que era estipulada pelo carregamento da carreata por metros cúbicos; que o pagamento era feito em contracheque, discriminado como horas extras; que todos os carreteiros batiam suas metas de cubagem e recebiam tal premiação; que além dessa premiação, havia mais uma premiação trimestral , quando era atingida a meta da cubagem por 3 meses seguidos, recebendo o motorista mais 50% do piso salarial; que tal valor era pago através de depósito no cartão caixa frota e sacado pelo motorista; que tal pagamento era efetuado a todos os motoristas; que o depoente não ficou qualquer trimestre sem receber a parcela porque sempre batia suas metas; que em relação ao prêmio mensal, havia desconto dos valores que sobravam no cartão do motorista não gastos no custeio de despesas da viagem; (...)"

Importante mencionar que essas deduções da bonificação, conforme relatos, algumas vezes chegavam aos valores das premiações a serem pagas no contracheque e por isso, existem alguns contracheques sem horas-extras, uma vez que acontecia as deduções. Abrindo um parêntese, este patrono não pretende afirmar que TODA ausência de horas extras significa o desconto total da premiação, por débitos existentes. Contudo, a reclamada, por não apresentar os documentos que elucidariam EXATAMENTE os valores, não se desincumbe de seu ônus, haja vista ter o controle financeiro relativo a questão.

Corroborando com a alegação, o reclamante se reporta aos contracheques que demonstram a existência das premiações, maquiadas na rubrica de horas-extras, nos diversos testemunhos existentes nos demais processos no fórum de São Gonçalo, nos documentos acostados aos autos e no testemunho do sr. Emerson Rangel, na audiência de instrucao de 08/04/2021, processo nº: 0100618-81.2020.5.01.0265 (Termo de audiência Id e83d4a8 de 08/04/2021) que confirma a existência de prêmios. Veja-se:

" que exibido o documento de ID. 1fd770a, disse que reconhece o documento e instruía os motoristas a colocar matrícula e senha, senão não ligava o carro; que era um

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rastreador; que se colocasse a matrícula errada, a cubagem ia para outro motorista; que se errasse a matrícula, o carro era bloqueado no pátio da empresa; que para a cubagem ir para outro motorista, tinha que colocar a senha de outro motorista; que exibido o documento de ID. 51fdc0b, reconheceu dizendo ser um checklist que os motoristas tinham que fazer na prestação de conta no caixa frota; que o valor negativo era o valor que ele estava devendo no caixa frota; que esse valor era descontado na premiação; que era descontado quando o motorista fazia o nível de óleo, batia meta; que exibido o documento de ID. 592bc80, reconheceu a listagem das metas dos motoristas, que eram mais documentos, cerca de 10 folhas; que exibido o documento de ID. 03d388e, reconheceu como o recibo do valor que o motorista tinha que receber, mas só recebia depois que o supervisor assinava; que as listagens de prêmio eram colocadas pelo Angelo no começo; que depois passou a ser o depoente por ser orientador dos motoristas; que o prêmio era no valor de metade do piso do motorista. "

Registre-se que a testemunha reconheceu os documentos acostados, documentos estes que fazem alusão a existência de" premiação "e" cubagem ". Afirmou também que o senhor Ângelo (supervisor) e ele mesmo, afixavam as listagens de prêmios dos motoristas. Sendo importante destacar que o sr. Ângelo, apesar de ser um dos responsáveis pelo controle e divulgação dos prêmios, reiteradamente faltou com a verdade em seus testemunhos em outras audiências de outros processos nas varas do trabalho de São Gonçalo e Volta Redonda (Nome Precatória).

Pelo exposto, o reclamante espera ter provado a existência dos prêmios e os valores em média recebidos e espera que tais valores componham a base de cálculo para aferição das demais verbas não pagas.

DA INTEGRAÇÃO DOS PRÊMIOS À BASE DE CÁLCULO

Não há dúvidas de que prêmios pagos de forma habitual, antes da reforma trabalhista, deveriam compor a base de cálculo para o pagamento de horas extras e outras verbas trabalhistas e que após a reforma, em regra, tais valores não devem integralizar a base de cálculo.

Contudo, a depender da dinâmica existente na relação de emprego, as bonificações/premiações devem sim, compor a base de cálculo para pagamento de outras verbas trabalhistas, como se verifica no presente caso, haja vista, em apertada síntese, não existir a"liberalidade do

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empregador", ou seja, o elemento subjetivo previsto no § 4º, art. 457 da CLT, capaz de afastar a integralização, pois diante da existência de metas, por óbvio, há uma expectativa do empregado para recebimento de tais premiações.

Da mesma forma, em respeito ao princípio da manutenção dos contratos e da condição mais benéfica, a integralização de prêmios à base de cálculo é direito do reclamante, mesmo após a reforma trabalhista, conforme será demonstrado a seguir.

Inicialmente, o reclamante também espera ter provado que a reclamada estipulava metas de entregas (" cubagem ") e metas de óleo (consumo de óleo) para os seus motoristas, que quando cumpridas, resultavam no pagamento de" prêmios ", tudo com a finalidade de promover extensas jornadas, sem efetivamente pagar pelas horas extras laboradas.

Tais premiações, conforme depoimento da testemunha, eram pagas de forma habitual e sob a rubrica de Horas Extras, ou seja, não havia efetivamente o pagamento pelas horas extras realizadas pelos motoristas, mas tão somente" premiações "pelo cumprimento de metas de entregas e de consumo de óleo.

O depoimento demonstrou a existência dessas metas, bem como a rotina laborativa para atingi-las, o que afasta qualquer tese de liberalidade do empregador, bem como de eventualidade no pagamento desses valores.

No tocante a esse tema em específico, cabe salientar que a reforma trabalhista ao dispor que os prêmios, ainda que habituais, não integram a remuneração do empregado, esclareceu em seu art. 457, § 4º, quando, efetivamente, o prêmio estaria desvinculado do salário e de obrigações fiscais, dispondo que os prêmios devem corresponder a" liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades".

O termo"liberalidade"que o legislador ordinário atribuiu à norma, deve ser entendido como decorrência de ato discricionário do

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empregador, não sendo demais lembrar que a jurisprudência unificada do TST, na Súmula 152, desconsiderou a liberalidade declarada em recibo de pagamento, impondo o ajuste tácito. Desta feita, somente a liberalidade não basta, pois o elemento subjetivo e incerto, não programado e isento de expectativa pelo empregado, é que deve prevalecer a fim de que a excludente da natureza salarial se imponha , o que não ocorreu no presente caso e nos demais casos de mesma natureza que tramitam no Foro de São Gonçalo em face da Reclamada acerca dos motoristas.

O reclamante espera que a instrução processual tenha demonstrado que os prêmios pagos mensalmente e trimestralmente, de fato eram esperados pelos motoristas que cumprissem as metas de"cubagem"e de"consumo de óleo" , ou seja, as premiações no presente caso não possuem os elementos capazes de afastar a sua incidência, pois somente a liberalidade não basta, visto que o elemento subjetivo e incerto, não programado e isento de expectativa pelo empregado, é que deve prevalecer a fim de que a excludente da natureza salarial se imponha , o que, como a instrução demonstrou, não ocorreu no presente caso.

Deste modo, acerca dos pagamentos a título de prêmios habituais, depreende-se que se formou uma nova base salarial (remuneração) para cálculo das demais verbas, tais como horas extras e interjornadas, esperando o reclamante que tenha contribuído para formação da convicção deste D. juízo, nesse sentido.

DAS HORAS EM ESPERA

Sobre o tema, o reclamante espera que este D. juízo, adote como razões para sua decisão, o parecer do PGR, na ADI 5322/2015, acerca do referido tópico. Vejamos:

" A nova legislação somente admite como "trabalho efetivo" do motorista rodoviário a atividade de condução de veículo. Essa alteração impactou profundamente a disciplina de trabalho do motorista rodoviário de cargas, pois, no cotidiano da profissão, o tempo gasto em filas de embarque e desembarque pode durar horas, dias ou semanas. Na colheita das safras agrícolas, por exemplo, devido à falta de capacidade de armazenamento de grãos e à insuficiência da estrutura

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portuária, é comum que motoristas permaneçam por dias ou semanas em filas de embarque , em regime de espera. O tempo que o motorista rodoviário dedica à atividade profissional foi dividido pela norma impugnada em duas esferas formalmente incomunicáveis: a) o tempo destinado à condução de veículo, legalmente considerado como "trabalho efetivo", inserido na jornada normal e suplementar de trabalho, intercalado por paradas e intervalos; e b) o tempo dedicado à espera e a embarque e desembarque, não considerado como de trabalho efetivo, por isso excluído da jornada de trabalho e destituído de intervalos específicos, salvo o período de 8 horas para sono, conforme o art. 235-C, § 11, da CLT. O novo regime permite que motoristas rodoviários sejam obrigados a permanecer em filas de embarque e desembarque por 24 horas, das quais poderá estar por até 16 horas consecutivas à disposição da atividade de manobra de veículo, sem intervalo específico garantido. Restam-lhes 8 horas para sono, que poderá ser "gozado" no interior do veículo. Ainda assim, essa atividade não será considerada como trabalho efetivo e esse tempo não será computado como jornada de trabalho.

A nova legislação ainda conferiu tratamento diferente à contraprestação do tempo de espera, em função do período em que o motorista permaneça nessa condição. Conforme o art. 235-C, § 9 o , da CLT, se a espera por embarque ou desembarque ocorrer após cumprimento de jornada normal dedicada a condução de veículo, a contraprestação corresponderá a 30% do salário-hora e terá caráter indenizatório e complementar da remuneração. Essa norma reduziu o valor da indenização, de 130% do salário-hora, previsto no texto anterior do mesmo dispositivo, para 30%. Em face do caráter indenizatório, não incidirá sobre os demais direitos trabalhistas, como Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, férias e décimo terceiro salário, entre outros, à luz da CLT. Se o motorista permanecer exclusivamente em regime de espera, por todas as horas do dia ou por dias seguidos, sem cumprimento de uma jornada de condução de veículo, o art. 235-C, § 10, da CLT garante-lhe remuneração mínima fixa, no valor do "salário-base diário", sem proporção com o número de horas em que permanecer nessa atividade nem acréscimo remuneratório por trabalho extraordinário (§ 8 o). No novo regime, a contraprestação do tempo de espera pode assumir duplo caráter: a) se o tempo de espera ocorrer após jornada normal de trabalho dedicada a condução, a contraprestação terá caráter indenizatório, correspondente a 30% do salário- hora (§ 9 o); b) se o motorista permanecer exclusivamente em tempo de espera, a contraprestação terá caráter remuneratório, em valor fixo correspondente ao "salário-base diário" (§ 10), independentemente do número de horas e sem acréscimo por trabalho extraordinário.

Esse arranjo normativo afronta a CR em três planos: a) ao negar caráter de "trabalho efetivo" à espera de embarque e desembarque; b) ao excluir o cômputo dessa atividade na jornada normal e extraordinária; c) ao prever reparação indenizatória em valor inferior ao salário-hora ou, mesmo remuneratória, em valor fixo diário independente do tempo gasto na atividade, sem pagamento do adicional

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constitucional de 50% por serviço extraordinário. Ante o significado comumente atribuído ao termo, trabalho "efetivo" corresponde ao "que se realiza, que é real e positivo, que funciona de fato, que produz efeitos, que é estável ou permanente". É indubitável que a atividade de motoristas durante espera de embarque e desembarque e em fiscalizações constitui trabalho realizado em proveito da atividade econômica. O tempo de espera busca viabilizar o carregamento e descarregamento de veículo, atividade constitutiva do serviço de transporte, sem a qual não é possível o empreendimento econômico. São tarefas materiais que produzem efeitos concretos, indispensáveis à organização do serviço, e que, por isso constam, até, da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), entre as atividades inerentes às profissões de "motorista de veículos de cargas em geral" e de "motorista de caminhão. (...)

No tempo de espera, o motorista executa atividade integrante do serviço de transporte , diante da necessidade de realizar manobras no veículo, para mantê-lo nas filas de espera, conforme expressamente reconhece o § 12 do art. 235-C da CLT. Portanto, o tempo de espera, em nosso regime, não é tempo ocioso, em que se aguardam ordens. Como se exigem do motorista atenção e diligência para manter o veículo na ordem de espera, com as manobras necessárias, está-se diante de atividade efetiva, inerente ao exercício da profissão. Negação da qualidade de"trabalho efetivo"a essas atividades viola as normas constitucionais que concretizam o valor social do trabalho , isto é, pelo menos os arts. 1o , III e IV; 7o , caput e incisos I, IV, XIII, XVI e XXII; 170 e 193 da CR. A Constituição confere ao trabalho humano tratamento particular, como instrumento por excelência de acesso às condições materiais dignas de vida; por isso, detém valor econômico e social que figura como fundamento do estado democrático de direito (art. 1o, IV). O trabalho é tomado pela Constituição em sua plenitude promocional, como atividade humana inserida no processo de produção econômica capitalista, da qual o empreendedor pode extrair vantagens transformadoras do capital, no exercício da livre iniciativa, e o trabalhador deve obter meios econômicos de subsistência, que constitui pressuposto para exercício de suas liberdades individuais."(GRIFO NOSSO)

Veja-se que a referida norma cria uma diferença remuneratória entre o rol de atribuições contratuais do obreiro. A título de exemplos, seria o mesmo que dizer:

1. que um professor , só está em "trabalho efetivo", quando está ministrando

aula. Ignorando aplicações de provas, planejamentos, reuniões pedagógicas, conselhos de classe etc.;

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2. que um bombeiro , só está em "trabalho efetivo", quando está apagando um incêndio. Ignorando o salvamento de vidas nos acidentes, treinamentos, escala de serviços, resgate de vítimas etc.;

Essa anomalia jurídica é tão gritante que é impossível considerá-la como válida, por violar diversos preceitos constitucionais, conforme apontados em exordial. Assim, diante do acervo probatório carreado aos autos, o reclamante espera que este D. juízo reconheça que o tempo de espera deva ser considerado trabalho efetivo e por consequência, a remuneração seguirá a regra geral da Constituição Federal e será paga como horas extras.

Por outro lado, caso não ocorra a convergência da tese apresentada no parecer, roga o reclamante que este D. juízo leve em conta que a reclamada nunca pagou Horas em Espera , mas tão somente Horas extras (mesmo que sendo uma "maquiagem" para o pagamento dos prêmios). Nesse sentido, por questão de justiça, deve ser levado em conta o princípio da condição mais benéfica e seja as horas em espera, pagas como horas extras.

DAS HORAS INTERJORNADAS

Nesse ponto, o reclamante espera ter provado que diante das extensas jornadas em que ele e os demais colegas motoristas eram submetidos, restou claro que eram prejudicados em seu descanso entre jornadas. Portanto, deve ser remunerado como extraordinária conforme Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1. Veja-se:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art.666 daCLTT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no§ 4ºº do art.711 daCLTT e na Súmula nº1100 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Nesse ponto, o autor espera ter demonstrado que a norma que regula o tempo de espera, também afeta sobremaneira a possibilidade de

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descanso interjornadas do obreiro, pois diminui de 11h para 8h o descanso mínimo.

A norma em comento, conforme exposta em exordial e no presente memorial, deve ser considerada inconstitucional por se tratar de verdadeira aberração jurídica, com grande retrocesso social violador dos arts. , IV, , XIII, , XXII e XXXIV, 170 e 193 da CRFB/88.

A anomalia jurídica criada por essa norma é tão patente que é impossível considerá-la como válida. Questiona-se: como pode um trabalhador permanecer em uma operação com o veículo e tal atividade não ser considerada como tempo de trabalho, quando de fato está à disposição do empregador como dispõe o art. 4º da CLT? Destaque-se que o motorista, nessa situação, não se encontra em descanso ou repouso para refeição, pois nessas hipóteses ele tem o poder de disposição para fazer o que bem entender. No tempo de espera, ao contrário, deve fiscalizar a operação realizada do início ao fim, sob pena de ser punido por negligenciar suas obrigações contratuais.

Especificamente acerca do intervalo interjornadas, a norma adota para o motorista o intervalo de descanso mínimo de 8h, quando para os demais trabalhadores é de 11h, justamente nessa atividade que exige do obreiro atenção e diligência, pois normalmente carrega TONELADAS de produtos durante as viagens, tendo potencial risco de acidentes caso este obreiro não esteja devidamente descansado. Sendo ou não um equívoco legislativo, não pode esta norma se sustentar diante de tamanha violação ao princípio da vedação ao retrocesso.

Reforçando os argumentos, importante destacar que a previsão que a norma estabelece, de que o "descanso" de alguma forma pode ser realizado/substituído/compensado enquanto o motorista está em sua "hora de espera" é descabida, haja vista a mesma norma afirmar que enquanto os motoristas aguardam o carregamento/descarregamento, fiscalizações e manobras estariam em tempo de espera, ou seja, "descansando", o que inevitavelmente traz à memória o bordão, "enquanto descansa carrega pedra".

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Nesse sentido e por todo o exposto, espera o reclamante ter provado que sua hora de descanso foi prejudicada pelas práticas da reclamada e que faz jus ao correspondente ressarcimento.

DA CONDUTA CONTRATUAL E PROCESSESSUAL DA RECLAMADA - ART. 80 e 81 DO CPC - ART. 793-A a 793-D DA CLT - ART. 342, 29 e 69 DO CP

O reclamante espera ter provado que a conduta da reclamada durante todo o contrato de trabalho não estava alinhada com a legislação ordinária, tampouco resguardava os direitos constitucionais de seus obreiros, pois se valeu de subterfúgios para burlar suas obrigações trabalhistas perante seus motoristas.

Ocorre que a postura da reclamada, agora durante o processo, tem demonstrado um maior grau de reprovabilidade, quando se vale de seus próprios funcionários para fazer afirmações falsas, ou negar ou calar a verdade como testemunha, mesmo diante de documentos, e-mails, troca de mensagens de WhatsApp, diversos testemunhos em contrário, etc.

Vejamos o testemunho do sr. Emerson Rangel na audiência de instrucao de 08/04/2021, processo nº: 0100618-81.2020.5.01.0265 (Termo de audiência Id e83d4a8 de 08/04/2021):

"(...) que foi testemunha em várias audiências, mas nunca entrou, só uma vez; que foi cancelado pela Lorena ; que era orientado a falar de um jeito; que falou a verdade, a Lorena não gostou; que ela foi da audiência de Nova Iguaçu até a NomeGoiás esculachando o depoente; que não ficou com raiva; que não guarda rancor de ninguém; que saíam depoente, a Lorena e o Sr. Angelo da empresa para a audiência; que ela dizia para dizer que não existia premiação e que o chapar era contratado no local; que ela dizia para mentir em audiência, tanto que cancelou o depoente nas outras audiências; que ela cancelou porque o depoente não ia mentir; que a Lorena dizia para o Angelo dizer que não tinha premiação e que as horas extras era non contracheque; que não existe hora extra no contracheque;(...)"

Veja-se que não é necessário fazer um esforço intelectual para depreender que a ideia de mentir em audiência não partiu dos funcionários da reclamada, seja ele supervisor, coordenador, encarregado ou mesmo da assistente jurídica - preposta, sra. Lorena Balbino. Portanto, a participação de

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outras pessoas se mostra bastante óbvia, participação esta que só seria determinada após uma eventual, mas minuciosa apuração.

Na mesma esteira, em apertada síntese, a reclamada ao perceber que o sr. Ângelo seria contraditado em uma audiência de instrução em São Gonçalo, por ter dito para outras testemunhas que "teria" que mentir em audiência, inicialmente desistiu da oitiva naquele processo em específico. Após, nos demais processos, a reclamada se valeu do seu legítimo direito à oitiva por Nomeprecatória, permanecendo o sr. Ângelo na mesma conduta delitiva.

Verificada a conduta, através das atas de audiências, este patrono percebendo a intenção da reclamada de evitar/dificultar uma contradita, se deslocou até a 3a Vara do Trabalho de Volta Redonda com suas testemunhas, a fim de realizar a contradita. Contudo, a patrona Dra. Sonia percebendo o que ocorreria, informou por telefone a reclamada que imediatamente orientou que o sr. Ângelo se evadisse do local. Após o ocorrido, a reclamada desistiu de TODAS as oitivas (Nome precatória) em que ele era testemunha.

Diante dos fatos apresentados, a conclusão se torna bastante clara, que não é interessante para qualquer dos polos da relação que se estenda mais o litígio ao ponto de a questão financeira ser o menor dos problemas, haja vista que investigações desta natureza, podem evoluir e não se limitar ao objeto investigado, principalmente se considerarmos que as provas em sua grande parte estarão nos meios eletrônicos à disposição da reclamada, sejam eles "físicos" ou na "nuvem".

Por fim, é certo que a prática forense tem sinalizado que a sanção penal, diante de casos dessa natureza, deve ser adotada como ultima ratio , sendo utilizada apenas em casos extremos, em homenagem ao princípio da intervenção mínima nas relações sociais. Contudo, quando se verifica não haver uma mea culpa, capaz de modificar o modus operandi das ações, as possibilidades se estreitam ao ponto de não haver alternativa, senão a exposição de todos os fatos para a persecutio criminis.

CONCLUSÃO

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Diante das dezenas de ações ajuizadas em face da reclamada pelos seus ex-motoristas, resta demonstrado que as condutas da ré durante o contrato de trabalho com seus obreiros se mostram, para dizer o mínimo, inadequadas.

Da mesma forma, a conduta processual da reclamada tem seguido a mesma linha dos contratos firmados com seus obreiros, em especial, seus motoristas. Em que pese o direito da reclamada de se valer de todos os meios de defesa, não pode esta fazer alegações sabidamente inconsistentes ou inverídicas, pois, tal conduta irregular, principalmente diante de tantos processos, certamente não passarão despercebidas e poderão acarretar maiores transtornos que só o ressarcimento de verbas trabalhistas.

Por todo o exposto e diante do conjunto probatório carreado aos autos, o reclamante espera sejam julgados procedentes os pedidos formulados em exordial.

Nestes termos, pede deferimento.

Escritório em Nova Iguaçu, 16 de agosto de 2021

Nome

advogado

00.000 OAB/UF

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