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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0084

Recurso - TJSP - Ação Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes - Procedimento Comum Cível - contra Ativos - Securitizadora de Créditos Financeiros

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MM JUÍZO DA 2a. VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE VILA MIMOSA, CAMPINAS/SP.

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

MANIFESTAÇÃO DE DEFESA

Nome, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, em trâmite perante este MM Juízo e respectivo Cartório, o qual é movido em face de ATIVOS S/A - COMPANHIA SECURITIZADORA DE CRÉDITOS FINANCEIROS , também já qualificada nos autos, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado, infra assinado e regularmente constituído nos autos, em atendimento ao r. despacho de fls., para expor e requerer o quanto segue:

SINTESE DA CONSTESTAÇÃO

A Requerida aduz que a Autora contraiu a dívida em questão e não honrou com os devidos pagamentos, tornando-se devedora conforme exercício regular do direito da Requerida.

Afirma que o débito em debate nos autos é resultante de operação de cessão de crédito.

Contesta a inversão do ônus da prova.

Diz ser impossível responder pela indenização por danos morais, uma vez que não teve culpa e cabe ao autor a comprovação do efetivo do abalo moral sofrido.

Por fim pede a improcedência da ação inicial,

proposta pelo Autor.

PRELIMINARMENTE

DA CONTESTAÇÃO GENÉRICA - PENA DE REVELIA

Em primeiro lugar é preciso deixar claro que a peça defensiva de fls. 40 usque 50 não ataca precipuamente os fatos contidos na preambular, ou seja, não contesta exatamente os fatos articulados na petição inicial, denotando tratar-se de contestação genérica ou contestação por negação geral, o que aos olhos da norma adjetiva processual civil em vigor, deve ser entendido como presumidos ou verdadeiros os fatos aduzidos pela autora. Em outras palavras, a falta de contestação especifica dos fatos contidos na petição inicial induz à aplicação da pena de revelia. É o que se requer-se, desde logo.

DA NULIDADE DA PROPALADA CESSÃO DE CRÉDITO POR FALTA DE NOTIFICAÇÃO

De proêmio é preciso esclarecer que o objeto da lide é o valor incluído indevidamente nos órgãos de proteção ao crédito, a relação jurídica que deve ser questionada e tão somente a que prove com documentos reais a contração daquele valor incluído.

Se não bastasse a comprovação da relação jurídica com a requerida é totalmente ilegal, pois a cessão de crédito deve ser expressamente autorizada em contrato devidamente assinado.

Está comprovado que houve violação do artigo 290 do código civil, que por si só demonstra a ilegalidade da anotação do nome e CPF da parte autora nos órgãos de proteção ao credito.

A cessionária do crédito deve notificar o devedor da relação jurídica, conforme determina o art. 290 do Código Civil, sob pena de ineficácia do negócio jurídico de cessão de crédito enquanto não realizada tal notificação, in verbis:

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

É imprescindível que a requerida apresente o CONTRATO físico original com a numeração lançada com a inclusão, assinado pela requerente, com a clausula expressa legível da autorização da cessão de crédito, o qual ainda não trouxe aos autos. (Que por óbvio nem se quer existe)

É preciso ainda que a requerida apresente a notificação comprovando que foi enviada para o demandante sobre a cessão de crédito bem como a da inclusão que por si só, com sua falta, já demonstra a ilegalidade da inclusão.

DA NÃO OBRIGATORIEDADE DE JUNTADA DE COMPROVANTE DE ENDEREÇO

Inicialmente, esclarece a autora que deixou de juntar comprovante de endereço, por não se tratar de documento indispensável à propositura da ação.

De acordo com o Inciso II, do Artigo 319, do NCPC, basta que a parte decline o seu endereço (de maneira clara e objetiva), com todos os elementos necessários à identificação e localização da parte.

Portanto, ao reverso do quanto aduzido na contestação, a norma adjetiva processual civil NÃO EXIGE QUE SE FAÇA A JUNTADA DE COMPROVANTE DE ENDEREÇO, bastando apenas que o endereço seja declinado na petição inicial.

E não é só isso. A jurisprudência - mansa e pacífica - é assente em afirmar que a falta de comprovante de endereço não é motivo suficiente para o indeferimento da petição inicial porque a indicação do endereço na petição inicial supre os requisitos do artigo 319, II, do CPC, sendo dispensável a juntada de comprovante de residência 1

DO INSURGIMENTO DA REQUERIDA ACERCA DA PROCURAÇÃO OUTORGADA PELA AUTORA AO SEU PATRONO

De inicio é preciso deixar claro que os Artigos 654 e 655, do atual Código de Processo Civil não fazem quaisquer tipos de exigência quanto a sua forma.

Na realidade, as únicas exigências preconizadas no CPC, estão muito bem explicitadas no Artigo 105 2 e não faz nenhuma exigência ada menciona em face de quem de3va ser proposta a demanda.

Portanto, carece de fundamentação legal alegação de nulidade da procuração, como pretende a Requerida.

1 APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO.

COMPROVANTE DE ENDEREÇO. JUNTADA. DESNECESSIDADE. É desnecessária a juntada de documento para comprovação da residência da parte, porquanto se presumem verdadeiras as informações prestadas nos autos. A indicação do endereço na peça inicial supre os requisitos exigidos pelo artigo 319, II, do CPC, sendo dispensável a juntada de comprovante de residência. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nome, Julgado em 26/09/2018). (TJ-RS - AC: (00)00000-0000RS, Relator: Nome, Data de Julgamento: 26/09/2018, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/10/2018).

2 Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular

assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica.

§ 1o A procuração pode ser assinada digitalmente, na forma da lei.

§ 2o A procuração deverá conter o nome do advogado, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo.

§ 3o Se o outorgado integrar sociedade de advogados, a procuração também deverá conter o nome dessa, seu número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo.

§ 4o Salvo disposição expressa em sentido contrário constante do próprio instrumento, a

procuração outorgada na fase de conhecimento é eficaz para todas as fases do processo,

inclusive para o cumprimento de sentença.

DA INSURGENCIA CONTRA A GRATUIDADE DA JUSTIÇA - SOB O FALSO ARGUMENTO DE QUE A PARTE NÃO PODE SER BENEFICIARIA QUANTO ENCONTRA-SE REPRESENTADA NOS AUTOS POR ADVOGADO CONTRATADO.

Da mesma forma que não vinga a tese de nulidade da procuração, pelas razões acima elencadas, tampouco merece guarida a alegação de que a parte não pode ser beneficiária da gratuidade da justiça por se valer dos serviços de advogado particular.

Isto porque, não há nenhum óbice em a parte ser beneficiária da justiça gratuita e, ao mesmo tempo, estar representada por advogado particular; a um, em razão da inexistência desta condição na Lei n. 1060/50. Além disso, nada impede que o advogado particular, por alguma razão, deixe de cobrar honorários de seu cliente.

Por tais motivos, deve ser afastada a alegação defensiva.

DAS QUESTÕES DE FUNDO

Conforme informado na peça exordial, a parte Autora desconhece o valor incluído indevidamente (pelo nome e CPF) nos cadastros restritivos de crédito, e a parte Ré não fez prova de que a parte Autora deva este valor.

Como se pode observar, a Demandada baseia a sua defesa exclusivamente em "telas sistémicas" ou "dados internos", sem acostar à defesa quaisquer provas concretas de que a negativação se deu de maneira legal ou dentro dos rigores da lei.

E ainda que se admitisse como correta a afirmação contida na peça defensiva, a grande verdade é que a Requerida não trouxe aos autos quaisquer documentos que comprovem a alegação de que o débito apontado na exordial foi contraído pela Autora, limitando-se a apresentar argumentos vagos.

Embora a parte Requerida apresente diversos argumentos acerca da origem da suposta dívida, ressalte-se, que no presente caso não lhe assiste razão, mormente porque NÃO JUNTOU AOS

AUTOS QUALQUER DOCUMENTO QUE VALIDE A INCLUSÃO INDEVIDA, somente alegações, sem qualquer respaldo fático e legal.

Em verdade, a s argumentações trazidas na contestação acabam (de certa forma) soando como uma verdadeira confissão, pois em momento algum a Requerida consegue repelir ou afastar o ilícito cometido por ela, ao negativar o nome do Autor.

Na prática, a Requerida caba admitindo que adotou tal procedimento apenas porque entende que o débito é devido e que é fruto de um suposto contrato firmado entre as partes litigantes, sem, contudo, provar que tal débito é de responsabilidade do Autor.

Lembrando que a Empresa Requerida não agiu com o devido respeito, em relação aos direitos dos consumidores, pois se o fizesse, verificaria quem de fato usufruiu do crédito eventualmente concedido por ela.

Não se perca de mira que a parte autora cumpriu o ônus da prova que lhe competia, na forma da legislação processual civil em vigor, demonstrando, cabalmente, o fato constitutivo do seu direito, ou seja, que teve o seu nome indevidamente inscrito no cadastro restritivo ao crédito, por relação jurídica.

Ressalte-se, vez mais, que a Requerida não juntou com a contestação documentos que comprovem a alegação de que o débito apontado na exordial foi contraído pela Autora, limitando-se a apresentar argumentos vagos.

TAMBÉM NÃO EXISTEM CÓPIAS DOS DOCUMENTOS PESSOAIS DA AUTORA, OS QUAIS DEVERIAM TER SIDO EXIGIDOS PARA A SUA CELEBRAÇÃO.

Desse modo, ainda que se admitisse como verdadeira a ilação mencionada na peça defensiva, a grande verdade é que a Requerida NÃO JUNTOU AOS AUTOS A CÓPIA DO CONTRATO DE CESSÃO DE CRÉDITO supostamente existente entre o BANCO DO BRASIL e a ora Requerida.

Por tudo isso e para corroborar com a tese de que a Ré deve responder objetivamente pelo dano causado à Autora, especialmente porque o caso versado nos autos não permite qualquer excludente de responsabilidade (§ 3º, Art. 14, CDC), e para colocar uma pá de cal na questão é que nos socorremos da brilhante e atual lição do E. Desembargador Nome, em voto proferido nos autos da Apelação nº 0120516-02.2007.8.26.0003, julgada em 24.06.2013:

".. Sendo a relação jurídica entre as partes regida pelos ditames do Código de Defesa do Consumidor, pela inversão do ônus da prova, tinha o requerido o dever de provar este fato.

Além disso, ainda que tardia fosse a comunicação, tal circunstância não levaria à responsabilização da autora pelo pagamento de despesas por ela não realizadas.

O espaço de tempo compreendido entre o roubo do cartão e o seu bloqueio pelo Banco não configura fato capaz de desonerar o dever de reparação, visto que não ausentes as hipóteses do artigo 14, § 3º., do Código de Defesa do Consumidor.

A requerente não pode ser compelida a responder por débitos não reconhecidos, contraídos, à evidência, ilegalmente por terceiros.

Imputar-lhe a responsabilidade pelos gastos realizados por pessoa que se apoderou indevidamente de seu cartão, é coloca-la em desvantagem exagerada.."

O Douto Julgador e mestre Nomearremata em sua decisão 3 :

..."É dever do Banco a disponibilização do serviço oferecido, com segurança, na medida que eventos como os aqui narrados são cada vez mais comuns". .

Na mesma linha de pensamento, necessário destacar o pensamento do E. Desembargador SERGIO SHUMIRA , nos autos da Apelação nº 0137488-16.2008.8.26.0002, j. em 31.10.2012:

... "Porém, é inegável que o Banco, ao permitir que seja utilizado por terceiros, que não o correntista, deixa nítida a falha na prestação do serviço, respondendo de forma objetiva, por força do disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

" A falh a do serviço diz respeito à segurança na identificação do usuário, mostrando-se que o sistema adotado pelo réu é ineficaz na proteção do consumidor.

Tanto a falha de segurança está afeta ao banco-réu que atualmente nota-se a iniciativa, por parte das instituições financeiras, na alteração dos mecanismos protetivos das operações com cartões de crédito, a fim de evitar justamente sua utilização por pesso as diversas daquelas autorizadas"...

Lembrando, também, que os Tribunais Pátrios têm pacificado o entendimento de que eventual fraude na utilização do cartão de crédito ou de cartão de débito ou ainda na movimentação bancária indevida, insere-se no risco da atividade empresarial exercida pela Requerida, respondendo, objetivamente pela falha na prestação dos serviços de telefonia.

Por todo o exposto, vê-se que houve defeito dos serviços prestados pela Requerida, o que caracteriza a obrigação de reparação dos danos sofridos pelo Autor, em conformidade com o disposto no Artigo 14, da norma consumerista.

Ressalte-se que em razão da negativação indevida do nome da Autora, por cobrança indevida ou dívida inexistente caracteriza abalo à sua reputação e deve ser reparado, não havendo de se cogitar da prova do prejuízo, eis que a responsabilização das Requeridas se opera por força do simples fato da violação havida.

Desta feita Excelência, a Reclamante há de reiterar incansavelmente que jamais restou inadimplente, sobretudo junto a reclamada, com débito que pudesse permitir a inclusão de seus dados no órgão restritivo de crédito.

Em verdade, a s argumentações trazidas na contestação acabam (de certa forma) soando como uma verdadeira confissão, pois em momento algum a Requerida consegue repelir ou afastar o ilícito cometido por ela ao negativar o nome da Autora. Na realidade, ela caba admitindo que adotou tal procedimento apenas porque entende que o débito é devido e que é fruto de um suposto contrato firmado entre as partes litigantes, sem, contudo, provar que tal débito é de responsabilidade da Autora.

Lembrando que a Empresa Requerida não agiu com o devido respeito, em relação aos direitos dos consumidores, pois se o fizesse, verificaria quem de fato usufruiu do crédito eventualmente concedido por ela.

Sendo assim, mostra-se evidente neste contexto que as verossímeis alegações da consumidora confirmam o abusivo comportamento da requerida ao realizar cobranças indevidas, que não vigentes pois não contratadas ou cancelas, ensejando, de rigor, ao reconhecimento da inexigibilidade do débito.

DO DIREITO A INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DANOS MORAIS

A Promovente nunca soube da existência da conta em questão, e sem NENHUM aviso seu nome foi incluído no cadastro de inadimplentes, a realidade é que a situação apresentada na presente ação já transcendeu esta barreira, razão pela qual a parte autora busca uma devida reparação por todos os danos, aborrecimentos, transtornos causados pela empresa ré, que age com total negligência com seus clientes ao sustentar que não há problemas, quando milhares de clientes estão sem poder utilizar os serviços contratados, prova disso são inúmeros os registros nos sites de reclamação.

A caracterização do nexo de causalidade e a conduta ilícita da empresa promovida se mostram plausível, eis que nunca usufruiu dos serviços.

Diante dos fatos acima relatados, mostra-se patente a configuração dos" danos morais "sofridos pelo autor, que NUNCA usou o serviço.

A Magna Carta em seu art. consagra a tutela do direito à indenização por dano material ou moral decorrente da violação de direitos fundamentais, tais como a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-os e aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,

à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: (...)

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Igualmente, o art. 186 e o art. 927, do Código Civil de 2002, assim

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano

a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Seguindo este baldrame, o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 6, protege a integridade moral dos consumidores como já mencionado.

Com efeito, restaram evidenciadas nos autos

- além de serem manifestas no seio da sociedade - as falhas por que passa o sistema da empresa ré - no que tange à possibilidade de perfectibilizar as chamadas que se almejam levar a efeito. Nesta senda, nada mais justo que seja reconhecido o direito pleiteado pelo requerente de ver-se indenizado pelo prejuízo moral amargado.

A empresa responde objetivamente pelo risco advindo das contratações de seus serviços, devendo arcar com os danos morais causados ao sujeito que teve o dissabor de experimentar problemas sem nem mesmo tê-lo contratado.

É importante frisar, que a empresa, ora promovida, é reincidente nestes problemas, conforme pode ser comprovado pelas reportagens veiculadas através dos meios de comunicação nacional.

Todavia no caso em tela, para a configuração dos danos morais, em face da Legislação consumerista que adota a responsabilidade objetiva em seu artigo 14, torna-se desnecessária a comprovação da culpa ou não da empresa Ré, devendo esta comprovar que agiu de acordo com a legislação, ou apresentar qualquer fato capaz de ilidir a sua responsabilidade, conforme preconiza o § 3º, do mesmo artigo.

Quanto à comprovação do dano moral:

" A concepção atual da doutrina orienta -se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera- se por força do simples fato da violação (danum in re ipsa), não havendo que se cogitar da prova do prejuízo"(Resp nº 23.575 - DF, Relator Ministro César Asfor Rocha, DJU 01/09/97).

Não é diferente o entendimento do STJ, senão vejamos:

" Posto não comprovada a culpa exclusiva do consumidor, persiste a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços públicos frente aos consumidores (art. 14, § 3o, II, do CDC). Se da instalação irregular da linha decorrer a inscrição indevida do nome da autora, no serviço de proteção ao crédito, emerge a responsabilidade da concessionária em compor o dano moral, pois beneficia-se economicamente dos serviços telefónicos, consoante reconhecido em diversos arestos jurisprudenciais. " (STJ - 4a Turma - REsp nº 820.381/DF- Rel. Min.

JORGE SCARTEZZINI - j . 21.3.06 ).

Ilícita a conduta da credora, a qual, indevidamente, inscreve o nome da suposta devedora em cadastros de inadimplentes do SPC.

ZANNONI, com a maestria que lhe é peculiar, discorre a respeito do dano moral:

O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. (p. 239 e 240, apud GONÇALVES, Carlos Roberto, 2003,

p. 549).

Não há que se falar da prova do dano moral no caso em comento, uma vez que este não se comprova através dos mesmos meios utilizados para verificação do dano material. Basta, para tanto, apenas a prova da existência do ato ilícito. O dano moral existe in re ipsa . Provada a ofensa , ipso facto está demonstrado o dano moral.

Desta forma, presentes todos os pressupostos necessários para a configuração da responsabilidade civil, ou seja, a ocorrência simultânea do dano ou prejuízo, a culpa/dolo exclusivo da Reclamada e o nexo causal, resta patente a obrigação de indenizar o Reclamante pelos danos padecidos.

DA NÃO APLICAÇÃO DA SUMULA 385, DO STJ

A Reclamada informa ainda que a Autora possui contra si um histórico de negativações perante ao SPC/SERASA e em razão disso, requer, subsidiariamente, que, caso o Juízo entenda ser indevida a negativação do nome da autora, seja aplicado o enunciado da Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

Inicialmente é preciso deixar claro que restrições de credito apontadas no extrato colacionado pela Requerida (fls. 117) FORAM CANCELADAS OU EXLCUIDAS ANTES DA DATA DE DISTRIBUIÃO DA PRESENTE AÇÃO.

Lembrando que o próprio C. STJ entende que a inserção indevida em cadastro de inadimplentes como dano "in re ipsa", sendo esse ato ilícito por si só, capaz de causar dano moral, cai por terra a noção enviesada trazida até então pela Súmula nº 385, que condicionava a possibilidade do ofendido sofrer dano moral ao ser indevidamente considerado devedor, se e somente se, ele não possuísse inscrição anterior nos citados cadastros.

Destarte, a partir do novo posicionamento do STJ, a anotação irregular em cadastros negativos de crédito deve ser considerada suficiente para que se reconheça o dano moral ao ofendido e a condicionante deste, a despeito da Súmula, não pode mais ser justificativa para se negar a ocorrência do citado dano.

Agora sequer interessa saber se o ofendido tem registros nesses cadastros ou não, pois o dano moral decorrerá da mera existência do ato ilícito, restando configurado no exato momento em que a empresa inclui indevidamente o nome do cidadão como inadimplente.

Destaque-se, ainda, que a real orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que quando o fornecedor inscreve arbitrariamente o nome do consumidor no cadastro de proteção ao crédito, havendo ou não inscrições anteriores, não o isenta de responder pelos danos morais decorrentes de tal ato.

Portanto, o caso destes autos não se amolda ao teor do enunciado da Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS - NEGATIVAÇÃO EM ORGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL PRESUMIDO - EXISTÊNCIA DE APONTAMENTO ANTERIOR - NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 385 DO STJ - VALOR INDENIZATÓRIO - PRECEDENTES DO TJMT - RECURSO PROVIDO.

- No caso de inscrição indevida no cadastro de inadimplentes considera-se presumido o dano moral, não havendo necessidade da prova do prejuízo, desde que comprovado o evento danoso. - O histórico financeiro negativo excluído ou cancelado não afasta a ilicitude de inscrição indevida.

- No arbitramento do dano moral, o juiz deve observar o grau de culpa e o porte econômico das partes, valorar o bom senso e as peculiaridades do caso concreto, pois o propósito é inibir a conduta antijurídica do ofensor, sem enriquecer indevidamente o ofendido.

(TJMT, Apelação n. 109919/2013, Des. ADILSON POLEGATO DE FREITAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/11/2014, Publicado no DJE 11/11/2014)..

Vale frisar, também, ser manso e pacifico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a simples inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito justifica a indenização, destacando-se o seguinte julgado:

Aliás, não é sem razão que o E. Tribunal do Estado de São Paulo, vem, reiteradamente, afastando a aplicação da súmula 385, do STJ, por entender que restando comprovado que a restrição levada à efeito nos órgãos de proteção ao crédito (SCPC e Serasa) aconteceu de maneira indevida, ensejando a aplicação danos morais.

Assim, com amparo na remansosa jurisprudência, vê-se que o caso em debate se amolda perfeitamente aos arestos adiante colacionados :

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - COBRANÇA INDEVIDA - SERVIÇO ADQUIRIDO POR TERCEIRO EM NOME DO AUTOR - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ POR IRREGULARIDADE NA COBRANÇA - DANOS MORAIS"IN RE IPSA", DECORRENTES DA NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DO NOME DO AUTOR EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - CONFIRMAÇÃO DA INDENIZAÇÃO ARBITRADA EM R$ 3.000,00, VALOR QUE BEM ATENDE AOS CRITÉRIOS RESSARCITÓRIO E PUNITIVO - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DO ARBITRAMENTO - SÚMULA 362 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. - Apelação provida em parte. (TJ-SP - APL: 10014669120148260302 SP 1001466- 91.2014.8.26.0302, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 28/05/2015, 25a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/05/2015).

Ação de indenização por danos morais Habilitação de linha telefônica em nome do Autor Terceiro de má-fé que firmou contrato com a ré - Danos morais" in re ipsa ", decorrentes da negativação Quantum indenizatório Fixação em cinqüenta vezes o salário mínimo que se mostra excessiva Redução para R$ 5.000,00 Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APL: 00340840520098260554 SP 0034084- 05.2009.8.26.0554, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 12/06/2013, 7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/06/2013)

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 385 DO STJ. Indenização por danos morais decorrentes de indevido apontamento negativo em nome do autor. O dano moral, neste caso, prescinde de provas, já que tem natureza" in re ipsa ", ou seja, decorre do fato em si. As restrições existentes não são suficientes para a aplicação da súmula 385 do STJ uma vez que estão sendo discutidas judicialmente.

Seguindo a orientação jurisprudencial desta Câmara, a indenização deve representar valor proporcional às circunstâncias apontadas e melhor se ajusta ao caso o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), corrigidos a partir do julgamento deste recurso, nos termos da Súmula n. 362 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com juros de mora do evento inscrição indevida (Súmula 54 do STJ). Recurso provido. (Apelação nº 1002090- 29.2014.8.26.0048, 10a Câm. Dir. Privado, TJSP, Rel. Des. CARLOS ALBERTO GABRI, V.u., J. em 11.08.2015).

" O dano simplesmente moral sem repercus são no patrimônio não há como ser provado. Ele existe tão- somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização."(TJPR - 4a C. - AP. Rel. Wilson Reback - j. 12.12.90).

Da análise do citado comando legal, observa-se que para afastar o dano moral é imprescindível que as demais anotações em nome do devedor sejam legítimas e anteriores àquela inserida indevidamente.

Ademais, o fato de ser indevidamente taxado de mal pagador ofendeu deveras sua moral, eis que essa condição foi de conhecimento daqueles que se serviam das informações contidas nos cadastros de inadimplentes em decorrência da conduta negligente da requerida.

Veja-se, a propósito, os seguintes julgados:

" APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS

EFEITOS DA TUTELA - INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - PREEXISTÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO ILEGÍTIMA - CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 385 DO STJ - DANO IN RE IPSA - RAZOABILIDADE DO VALOR ARBITRADO - RECURSO

IMPROVIDO. Para que não caiba indenização por dano moral nas hipóteses de anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito é necessário que a inscrição preexistente seja legítima, não havendo incidência do o enunciado da súmula 385 do STJ quando ficar evidenciado a ilegitimidade da inscrição preexistente."(Quarta Turma Cível; Apelação Cível n. 2010.032796-9/0000-00; Rel. Des. Nome.; julgamento: 29/11/2010). " APELAÇÃO CÍVEL - DANO MORAL - CONTRATO BANCÁRIO SOLICITADO POR FALSÁRIO, COM A UTILIZAÇÃO DO CPF DO AUTOR CUJO NOME VEM A SER NEGATIVADO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - JULGADOR QUE RECONHECE A INEXISTÊNCIA DE CONTRATO, MAS QUE DEIXA DE CONDENAR O BANCO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - SENTENÇA REFORMADA - DANO MORAL CONFIGURADO

- INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TER O NOME DO AUTOR SIDO OBJETO DE LEGÍTIMA INSCRIÇÃO PREEXISTENTE NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, O QUE IMPOSSIBILITA A APLICAÇÃO DA SÚMULA

385 DO STJ - VALOR FIXADO DE FORMA MODERADA, EM ATENDIMENTO AO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE - RECURSO PROVIDO. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO AUTOR NO SPC. AÇÕES PENDENTES EM QUE SE DISCUTEM INSCRIÇÕES PRECEDENTES. CONDIÇÃO DE DEVEDOR CONTUMAZ NÃO VERIFICADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 385 DO STJ. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DO VALOR. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. "A súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça só pode ser aplicada se a anotação preexistente for válida e regular, caso contrário a inscrição indevida deve ser indenizado a fim de reparar os danos morais sofridos" (Des. Jaime Luiz Vicari).

Veja douto julgador que o caso em debate nos presentes autos amolda-se perfeitamente ao entendimento atual do STJ, eis que se trata de negativação indevida, evidenciando-se, portanto, tratar-se de dano "in re ipsa", onde o dano moral, neste caso, prescinde de provas, já que decorre do fato em si.

Portanto, reitere-se: tendo corrido o ato ilícito e configurado o dano, o causador desse prejuízo deve ser responsabilizado, motivo pela qual devera a parte ré ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais, para que essa indenização possa, ao menos, compensar minimamente os abalos e transtornos sofridos pela parte autora.

A indenização por danos morais fixa-se para servir, a um só tempo, de abrandamento da dor experimentada pelo ofendido e de exemplo a que o culpado não repita a ofensa.

DA INDENIZAÇÃO E A SUA QUANTIFICAÇÃO

No tocante ao quantum indenizatório, deve ser primada a razoabilidade na fixação dos valores de indenização, sendo que, no caso de dano moral, decorrente de atuação irregular de a parte ré, com a inscrição indevida do nome da parte Autora, é necessário ter-se sempre em mente que a indenização por danos morais deve alcançar valor tal que sirva de exemplo e punição para a parte ré, considerando que esta é pessoa jurídica amplamente consolidada no mercado.

Sendo assim, entendendo que a Requerida responde por todos os danos causados à Requerente, independentemente da existência de culpa, se requer a sua condenação a título por indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00, em consonância com o remansoso entendimento doutrinário e jurisprudencial, como destacado no voto vistas da MINISTRA NANCY ANDRIGHI 4 , com o seguinte teor:

[....]

Como nos alerta HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, o extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em agosto de 1998, após amplo debate sobre dano moral, fixou algumas orientações para o arbitramento de dano moral, quais sejam:

1. Pedido de dano oral por inclusão indevida do nome em SPC-SERASA - Cartório d Protestos: até 20 salários mínimos; 2. Pedido de dano por mote de esposo, esposa, filhos: 100 salários mínimos; 3. Outras bases de pedidos: até 90 salários mínimos; 4. Com atenção ao caso concreto, cada juiz tem inteira liberdade na aquilatação dos valores indenizatórios. As sugestões, no entanto, são válidas como parâmetros orientadores, no comum dos "casos" (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Dano Moral Belo Horizonte: Del Rey, 7a. ed., 2010, p. 54- 55)"[...]

Lembrando que o próprio C. STJ, por decisão proferida por meio da 4a Turma, buscando empreender maior objetividade nesse sentido, estabeleceu, como norte, a adoção do método bifásico para a respectiva valoração do"dano moral", a qual, embora não vincule o Juízo, ao menos serve de parâmetro de orientação.

Assim, com base em decisão proferida pela 4a Turma do C. STJ 5 , onde adotou-se o método bifásico para definição de indenização por danos morais, foi elaborada uma tabela de valores para quantificar o dano moral em situações análogas ao dos presentes autos.

Outrossim, quanto a correção monetária, deve incidir a partir da data do evento danoso, acolhendo com isso, o entendimento preconizado pelo Superior Tribunal de justiça, através das sumulas nº 43 e 54, que foram incorporadas posteriormente pelo artigo 398 do Código Civil :"nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou"( CC, art. 398).

DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA

De acordo com o que preceitua o art. 6, inciso VIII, da Lei 8.078/90 transcritos abaixo:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (...).

Em decorrência da reconhecida vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor frente à capacidade técnica e econômica do fornecedor, a regra cria uma igualdade no plano jurídico.

Em tal contexto, a inversão do ônus da prova ocorre com objetivo de facilitar a defesa dos direitos do consumidor e, por via reflexa, garantir a efetividade dos direitos do indivíduo e da coletividade na forma dos artigos 5, inciso XXXII e 170, inciso IV, ambos da CF/88.

Nesse sentido, ao ponderar sobre assunto concluiu, NomeSANSEVERINO, no livro Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor:

A hipossuficiência, que é um conceito próprio do CDC, relaciona-se à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Não é uma definição meramente econômica, conforme parte da doutrina tentou inicialmente cunhar, relacionando-a ao conceito de necessidade da assistência judiciária gratuita. Trata-se de um conceito jurídico, derivando do desequilíbrio concreto em determinada relação de consumo. Num caso específico, a desigualdade entre o consumidor e o fornecedor é tão manifesta que, aplicadas as regras processuais normais, teria o autor remotas chances de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. As circunstâncias probatórias indicam que a tarefa probatória do consumidor prejudicado é extremamente difícil.

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, e supridas ou afastadas as deficiências técnicas pelo notório saber jurídico de Vossa Excelência, reiteram- se os termos da preambular, reforçados pelas argumentações ora expendidas, pugnando-se pela TOTAL PROCEDENCIA DA PRESENTE AÇÃO, com as comunicações de estilo.

Sem prejuízo do acima requerido, requer-se o inacolhimento dos pedidos por afastamento de sigilo bancário por falta de fundamentação legal para tanto.

Igualmente, refuta-se o pedido para que o cedente seja oficiado para apresentar toda a documentação referentes aos débitos discutidos na presente, porque tal encargo deve recair sobre os ombros da Requerida, por força do preceito contido no Artigo 434, do CPC, não se admitindo, portanto, a juntada de outras provas documentais após a oferta da contestação, por não se tratar de documento novo.

Por fim, reitera-se, o pedido pelo julgamento antecipado do presente processo, haja vista tratar-se de matéria exclusivamente de direito e por inexistirem outras provas a produzir.

Nestes termos em que,

Pede e espera deferimento.

São Paulo, 26 de maio de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF