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26 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6114

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA EM SÃO BERNARDO DO CAMPO/SP

MANDADO DE SEGURANÇA

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: JAVATRANS TRANSPORTES LTDA - ME

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO BERNARDO DO CAMPO

A UNIÃO (Fazenda Nacional), por sua procuradora que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo , II, da Lei n. 12.016/2009, informar que está ciente do ajuizamento e processamento da presente ação de mandado de segurança, tendo interesse em ingressar no feito, oferecendo a presente manifestação.

Trata-se de mandado de segurança impetrado com vista a afastar a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores recolhidos a título de ICMS, pretendendo-se ainda, em consequência, a declaração do indébito do que foi recolhido nos últimos cinco anos, para fins de compensação.

Esse Juízo deferiu o pedido liminar, determinando a suspensão da exigibilidade das referidas contribuições relativa à parte incidente sobre o ICMS.

Intimada da referida decisão, tendo efetivo interesse em ingressar no presente feito, a União passa fazer as seguintes ponderações quanto ao mérito da demanda, com vistas à denegação da segurança.

DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE N.º 574.706

A União não desconhece o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, desfavorável ao seu entendimento sobre a questão discutida no presente mandado de segurança, porém a decisão proferida por aquela Corte ainda será objeto de oposição de embargos de declaração pela União, com vistas a possível modulação dos efeitos da decisão.

É inegável que as decisões judiciais proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal têm papel fundamental na interpretação do direito, sobretudo no contexto de afirmação do sistema de precedentes, cada vez mais prestigiado pela processualística brasileira, mesmo quando não possuem, por si só, eficácia geral e vinculante - caso das decisões que resultam do controle difuso de constitucionalidade.

Todavia, o princípio da segurança jurídica, tão caro à ordem constitucional democrática, leva à inexorável conclusão de que a presunção de constitucionalidade das leis só pode ser afastada depois que a eventual decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo sua inconstitucionalidade vier a se tornar definitiva.

Não bastasse o exposto, há situações de declaração de inconstitucionalidade que geram a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, tal qual previsto no art. 27 da Lei n.º 9.868/99 [1] , porque apenas assim é que será possível preservar princípios outros, tão importantes para a ordem constitucional quanto o da nulidade das leis inconstitucionais - aqui, também a segurança jurídica a demandar prudência na análise da eficácia temporal da decisão.

Em tais hipóteses, as consequências jurídicas havidas no decorrer da vigência da norma declarada inconstitucional, caso reconhecidas nulas ab initio, poderão ter efeitos mais nefastos do que a própria aplicação da lei tida por inconstitucional.

Nesse sentido, o Eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 7.619/00, do Estado da Bahia, sem pronúncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, até o estabelecimento de novo regramento pelo legislador estadual (ADI 2.240).

Ficou destacado no voto-vista do Ministro Gilmar Mendes:

"Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que, como ocorre no presente caso, a sua aplicação pudesse trazer danos ao próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica que, entre nós tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação.

Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito. " Sem grifos no original.

Tal como exposto na decisão da ADI 2.240, as situações consolidadas ao abrigo do legislação impugnada possivelmente criaram relações jurídicas merecedoras de proteção, nas quais a anulação causaria afrontas à segurança jurídica e à boa fé.

Na doutrina de NomeGUILHERME MARINONI:

"Nesses termos, a decisão pode isentar determinados atos ou situações dos efeitos retroativos, decidir que os efeitos apenas serão produzidos com o trânsito em julgado ou ainda decidir que os efeitos apenas serão produzidos a partir de determinada data ou evento futuro. Há, em tais casos, efeitos retroativos limitados, efeitos prospectivos propriamente ditos e efeitos perspectivos a partir de determinado evento. "(MARINONI, NomeGuilherme e outros, Curso de Direito Constitucional - 2a Edição - pg. 1083) Sem grifos no original

Assim, a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão exarada pelo STF no RE n.º 574.706, bem como a possibilidade de modulação dos seus efeitos - retroativos limitados, prospectivos e perspectivos a partir de determinado evento -, demonstram que sua aplicação imediata e irrestrita afronta os princípios da segurança jurídica.

Diante do exposto, sobretudo porque ainda está pendente de solução definitiva, a decisão exarada no RE n.º RE n.º 574.706 não pode servir de fundamento bastante para autorizar o contribuinte a excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o valor do ICMS e das próprias contribuições.

No mais, a União apresenta ainda as seguintes considerações sobre a questão, eis que não encerrada, em definitivo, a discussão judicial em torno da controvérsia objeto desta ação.

DO "FATURAMENTO" COMO BASE DE CÁLCULO CONSAGRADA NA CONSTITUIÇÃO PARA A COBRANÇA DA COFINS E DO PIS

O termo "faturamento" aparece explicitamente na Constituição de 1988 para delimitar a incidência de uma das contribuições para a Seguridade Social cobrada dos empregadores. Implicitamente, o faturamento foi consagrado como objeto de tributação pelo PIS/PASEP, nos termos do art. 239 da Carta Maior que recepcionou a legislação de regência da exação.

Logo no início do art. 195, a Constituição define que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade . Essa premissa, também importantíssimo vetor de interpretação constitucional, conforme consagrado pelo e. STF, como destacado adiante, proíbe ou afasta qualquer tentativa de exclusão ou subtração, por via interpretativa : a) da condição de contribuintes da seguridade social de entidades realizadoras de atividade econômica, notadamente aquelas com finalidade lucrativa e b) de valores auferidos no exercício regular da atividade econômica. A rigor, somente uma norma legal exonerativa poderia, de forma expressa, viabilizar a subtração de alguém ou de algo do universo da tributação destinada ao financiamento da Seguridade Social pela via do "faturamento".

A razão para tal decisão, por parte do constituinte, pode ser facilmente demonstrada. Afinal, são objetivos ou fins do Estado, consagrados no art. 3o. da Carta Política: construir uma sociedade justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir desigualdades sociais e promover o bem de todos. Portanto, um dos elementos centrais da ordem constitucional vigente reside no princípio da solidariedade social como limite e balizador ao direito de propriedade, já qualificado por uma necessária função social.

Como a Seguridade Social é uma das mais efetivas formas ou instrumentos de realização dos ditames e valores constitucionais de igualdade e solidariedade não é de estranhar, pelo contrário, é até esperada e desejada, a mais ampla participação da sociedade no seu financiamento, sem subterfúgios, sem construções formais desviantes e afeitas ao mesquinho valor propriedade, completamente desprovido de sua inafastável adjetivação, repita-se, pela função social.

Por conseguinte, o termo "faturamento" quando consagrado na legislação tributária, sob direta influência constitucional, pretende representar, a princípio, todas as receitas, todos os ganhos, todo o resultado da atuação econômica de determinada entidade empresarial. Não se coaduna com a Carta Magna qualquer tentativa de burla ao sistema amplo de financiamento da Seguridade Social.

Registre-se que a jurisprudência, a doutrina e a evolução da legislação (constitucional e infraconstitucional) apontam inequivocamente no rumo da máxima amplitude (objetiva e subjetiva) para o conceito de "faturamento".

DAS MANIFESTAÇÕES DO E. STF AINDA QUANDO EM VIGOR O TEXTO ORIGINAL DO ART. 195 DA CONSTITUIÇÃO

São exemplares, em apoio a nossa linha de raciocínio, as seguintes manifestações no âmbito do e. Supremo Tribunal Federal:

"8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I, CF, e sua instituição, portanto, dispensa lei complementar: no art. 28 da Lei n. 7.738/89, a alusão a ‘receita bruta’ como base de cálculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do Decreto-Lei n. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de ‘faturamento’ das empresas de serviço."(Ementa do RE n. 00.000 OAB/UF)

"Tais objeções, todavia, não colhem. De efeito em nosso sistema jurídico não se faturam tão-somente mercadorias, mas também serviços, correspondendo a faturamento a renda bruta das pessoas jurídicas que se dedicam exclusivamente à prestação de serviços." (Ministro ILMAR GALVÃO no RE 00.000 OAB/UF)

"Desse modo, recuso a inconstitucionalidade do dispositivo, cumprindo dar-se à ‘receita bruta’, nele referida, a compreensão de ‘faturamento’, tal como já se consigna em textos de lei." (Ministro NÉRI DA SILVEIRA no RE 00.000 OAB/UF)

Vê-se que a noção de "faturamento", no campo tributário, não se prende às operações com fatura, como o raciocínio literal e curto pode sugerir, também não se limita ao envolvimento de mercadorias e/ou serviços (em sentido estrito ou próprio). O faturamento corresponde à receita bruta, ou seja, todos ganhos, todas as receitas, todas as entradas decorrentes da atividade econômica própria da entidade empresarial.

DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 1998.

A Emenda Constitucional n. 20, de 1998, tratou de alterar o art. 195 da Constituição com o objetivo claro de eliminar possíveis argumentações no sentido da exoneração da obrigação de contribuição para o financiamento da Seguridade Social. Houve preocupação de afastar restrições interpretativas sob o ângulo subjetivo, a exemplo da empresa sem empregados (inciso I). Também se observa a preocupação de inviabilizar limitações hermenêuticas sob o ângulo objetivo, a exemplo da exclusão de valores da base de cálculo (inciso I, alínea b). Vejamos:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;"

(II - dos trabalhadores;)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos."

DO CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO APLICÁVEL ÀS CONTRIBUIÇÕES PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL.

Como afirmamos, o E. STF já sufragou o entendimento de que a cláusula"financiada por toda a sociedade", presente no caput do art. 195 da Constituição, impõe uma"interpretação inclusiva", ou seja, no sentido de incluir todas as empresas (e todos os seus resultados ou ganhos) no raio de incidência da tributação financiadora da Seguridade Social (por intermédio do"faturamento"). Vejamos parte do voto de relator, Ministro CARLOS VELLOSO, por ocasião do julgamento do RE 205.355:

"O que precisa ser salientado é que o § 3º do art. 155, CF, há de ser interpretado em consonância com princípios constitucionais outros, principalmente com o que está disposto no art. 195, caput, da mesma Carta, que estabelece que"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei". Ora, no raciocínio das recorridas, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo (postos de gasolina), distribuidoras de eletricidade e que executam serviços de telecomunicações estariam isentas da obrigação de contribuir para a seguridade social, assim com aplicação de tratos mortais no princípio isonômico -- geral e tributário -- que a Constituição consagra: C.F., art. ; art. 150, II.

Cumpre registrar, ademais, que a Constituição, quando desejou conceder imunidade no tocante às contribuições sociais, foi expressa: § 7º do art. 195: "São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei".

Bem por isso, leciona Lúcia Valle Figueiredo, dissertando sobre o tema:

"Como se verifica no capítulo referente à seguridade social, financiada por toda sociedade, há expressa referência à 'imunidade', chamada de 'isenção' das entidades beneficentes de assistência social, entidades essas já liberadas de impostos ex vi do art. 150, letra b, da Constituição da Republica.

2. Depois, porque, 'a seguridade social será financiada por toda a sociedade'. A exceção, enfatize-se, está no próprio Capítulo II, do Título VIII, da Seguridade Social, no § 7º do art. 195, já analisado.

Todas as imunidades, se verificadas uma a uma, guardam pertinência lógica, com as situações ou pessoas nelas abrangidas, quer sejam subjetivas ou objetivas.

Os princípios da igualdade, da capacidade contributiva, repelem interpretação que conduza ao desrespeito desses vetores básicos. Impende perquirir: por que as produtoras de álcool ficariam imunes às contribuições financiadas por toda a sociedade? Ficariam imunes ao imposto de renda, à contribuição sobre a folha de salários? Parece-nos claro que não.

Assinale-se que as contribuições para seguridade social integram orçamento separado, embora integrem a lei orçamentária (artigo 165, § 5º) da Constituição da Republica."(Lúcia Valle Figueiredo,"Produtores de Álcool - Imunidade da COFINS - Ausência", em"Revista da AMB", nº 2, agosto-outubro/97).

Ora, a interpretação puramente literal e isolada do § 3º do art. 153 da Constituição levaria ao absurdo, conforme linhas atrás registramos, de ficarem excepcionadas do princípio inscrito no art. 195, caput, da mesma Carta -- "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,..." -- empresas de grande porte, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo, as distribuidoras de eletricidade e as que executam serviços de telecomunicações -- o que não se coaduna com o sistema da Constituição, e ofensiva, tal modo de interpretar isoladamente o § 3º do art. 153, a princípios constitucionais outros, como o da igualdade (C.F., art. e art. 150, II) e da capacidade contributiva. Não custa reiterar a afirmativa de que a Constituição, quando quis excepcionar o princípio inscrito no art. 195, fê-lo de forma expressa, no § 7º do mesmo art. 195. É oportuna a invocação, novamente, da lição da professora Lúcia Valle Figueiredo:

"Não há dúvida que a Constituição referiu-se a tributo, no mencionado § 3º do art. 153, mas, como antes frisado, e, ademais, remarcado em muitos votos proferidos no Tribunal Regional Federal da 3a Região, muita vez não há técnica do legislador constituinte, como se verifica quando se referiu à isenção ao invés de imunidade subjetiva (hipótese do § 7º do artigo 195).

Assim como, ao se detectar inconstitucionalidade, deve-se trazê-la a lume dentro de seu contexto sistemático, por maioria de razão, deve-se exaurir as possibilidades de interpretação para se entender a norma não destoante do texto constitucional, dado que a presunção juris tantum, na verdade, é de constitucionalidade.

Portanto, se capazes somos de detectar inconstitucionalidades verificando-se contradições, técnicas do legislador, também o esforço interpretativo deve ser na mesma linha, sobretudo quando se afigurar ao intérprete como atentatória a princípios constitucionais tão importantes, como os da igualdade e capacidade contributiva." (Lúcia Valle Figueiredo, ob. cit.)."

DA AMPLITUDE OBJETIVA DA NOÇÃO DE" FATURAMENTO "QUALIFICADA COMO" FATURAMENTO OU RECEITA ".

O E. STJ, em inúmeras decisões, sufraga a máxima amplitude objetiva para a noção de"faturamento", agora ampliada ou qualificada como"faturamento ou receita". Com efeito, consigna o Superior Tribunal de Justiça que somente mediante norma jurídica expressa é viável a subtração de valores recebidos na atividade econômica da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP.

Ressalte-se a solução adotada pelo e. STJ acerca da inclusão de receitas de vendas de imóveis no conceito de faturamento. Na acepção tradicional, o imóvel não se enquadra como mercadoria (definida classicamente como bem móvel destinado ao comércio). Mesmo assim, para fins de tributação por intermédio do faturamento, o e. STJ firmou a tese da inclusão do resultado da venda imóveis no conceito em questão. Vejamos, a título de exemplo, a seguinte decisão:

" AGRESP 00.000 OAB/UF; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (2000/00000-00). Fonte DJ. DATA:08/04/2002. PG:00170. Relatora Min. LAURITA VAZ. Data da Decisao 05/03/2002. Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

TRIBUTÁRIO. COFINS. FATURAMENTO. CONSTRUTORAS. IMÓVEIS. ATIVIDADES COMERCIAIS. INCIDÊNCIA.

I - É pacífico o entendimento do STJ de que a COFINS incide sobre o faturamento das construtoras, obtido através de operações comerciais com imóveis. Precedentes da Eg. Primeira Seção. II - Agravo regimental a que se nega provimento."

Sublinhamos, ainda, outras relevantes decisões do e. STJ onde restaram afastadas as tentativas de limitações subjetivas ou objetivas na noção de"faturamento ou receita"(sem destaques nos originais):

" EDcl no REsp 00.000 OAB/UF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2004/0117322-0. Relator (a) Ministro HUMBERTO MARTINS. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 13/10/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 21/10/2009.

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - ERRO MATERIAL - OCORRÊNCIA - POSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES - ARTIGO , § 2º, INCISO III, DA LEI N. 9.718/98 - NORMA DE EFICÁCIA CONDICIONADA NÃO REGULAMENTADA - IMPOSSÍVEL A EXCLUSÃO DAS RECEITAS TRANSFERIDAS PARA OUTRA PESSOA JURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NA AUSÊNCIA DE NORMA PERMISSIVA.

1. Enquanto o acórdão que julgou o recurso especial analisou tema relativo a majoração de alíquota de COFINS (art. e 3º da Lei n. 9.718/98), a matéria tratada nos autos diz respeito à exclusão de valores transferidos a outra pessoa jurídica da base cálculo do PIS e da COFINS (art. , § 2º, inc III, da Lei n. 9.718/98).

2. O artigo , § 2º, inciso III, da Lei n. 9.718/98 era norma de eficácia condicionada, pois estabelecia que deveria ser regulamentada, o que não ocorreu até sua retirada do ordenamento.

3. Impossível a exclusão das transferências de receitas para outras pessoas jurídicas da base de cálculo do PIS e da COFINS, na ausência de norma vigente que a permita . Embargos acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL".

" AgRg no REsp (00)00000-0000/RJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0306476-8. Relator (a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 18/08/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 10/09/2009

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. DISTRIBUIDORA DE FILMES. EXCLUSÃO DA PARCELA REPASSADA AO PRODUTOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que diante da ausência de previsão legal, os valores repassados pelas distribuidoras aos produtores de filmes não podem ser excluídos do âmbito de aplicação das Contribuições Sociais que incidem sobre o faturamento . Precedentes: REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19.12.2008; REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJe de 23.6.2008.

2. Agravo regimental não provido".

" AgRg no REsp (00)00000-0000/SC. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0049111-3. Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 05/03/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 24/03/2009

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PIS. COFINS. "VENDAS INADIMPLIDAS". EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se conhece do Recurso Especial quanto a matéria não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF.

2. Os valores de "vendas a prazo" que, embora faturados, deixaram de ingressar no caixa da empresa devido à inadimplência dos compradores não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS . Precedentes do STJ.

3. Agravo Regimental não provido".

" AgRg no REsp (00)00000-0000/RS. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0106740-1. Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 05/02/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 19/03/2009

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

1. O STJ firmou o entendimento de que, no regime da substituição tributária, o IPI não pode ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS, ante a ausência de norma autorizadora .

2. Agravo Regimental não provido".

" REsp 00.000 OAB/UF. RECURSO ESPECIAL 2007/0093168-5. Relator (a) Ministro CASTRO MEIRA. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 16/08/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 30/08/2007 p. 249.

TRIBUTÁRIO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. FATURAMENTO.

1. As empresas concessionárias de veículos, nas vendas a consumidor final, não atuam por consignação, mas realizam negócios em nome e por conta própria, de modo que a Cofins deve ser recolhida sobre a receita bruta, e não sobre a eventual margem de lucro . Precedentes de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção.

2. O inciso IIIdo § 2º do artigo da Lei 9.718/98 não chegou a ter aplicabilidade, mesmo antes de sua revogação pela Medida Provisória 2.158-35/01, em face da ausência de regulamentação pelo

Executivo. Precedentes.

3. Na venda de veículos por concessionária, a base de cálculo da Cofins é o faturamento da empresa, não sendo viável a exclusão dos valores posteriormente pagos à montadora para a aquisição das mercadorias vendidas .

4. Recurso especial não provido".

DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

A tese defendida na petição inicial é na direção diversa de matéria decidida e sumulada pelo STJ, conforme os Enunciados abaixo transcritos :

Súmula 68 - A parcela do ICM inclui-se na base de cálculo do PIS (leia-se ICMS)

Súmula 94 - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL (leia-se COFINS)

O ICMS não é um tributo avulso, incindível sobre resultados de operações industriais, agropecuárias, financeiras ou comerciais. Ao contrário, por sua natureza e estrutura, faz parte do preço cobrado nas operações mercantis , é assim disciplinado, cobrado e contabilizado. Enfim, é um tributo que incide diretamente sobre a comercialização, sendo transferido para o contribuinte indireto , que é o consumidor, como parte do preço cobrado. Essa observação consta nas Notas Fiscais e é oriunda da legislação própria, como demonstrado na transcrição dos dispositivos citados.

Logo, não é só por" razões contábeis "que ele, embutido no preço, faz parte deste para o fenômeno da incidência: a razão é jurídica e deve assim produzir os efeitos jurídicos pertinentes, inclusive a formação de base de cálculo das contribuições para a seguridade.

As contribuições discutidas incidem, sim, sobre resultados globais de operações empresariais, como lucro e receita bruta ou faturamento. Logo, se os preços cobrados integram esses resultados por seus valores globais, incluída a tributação" embutida ", não há meio e nem razão jurídicas para excluir qualquer parcela referente a esses tributos.

O art. , § 7º, do Decreto-lei 406/68 e o art. 13, parágrafo 1º, inciso I, da LC 87/96 determinam que o valor do ICM (atual ICMS) devido por uma operação de circulação de mercadoria deve integrar a própria base de cálculo do imposto que corresponder a essa incidência, donde resulta que o ICMS é um imposto por dentro, diferentemente do IPI que é um imposto por fora, porque cobrado de forma destacada do preço da mercadoria do seu adquirente. Como se vê, o valor do ICMS integra o preço da mercadoria, o que não acontece com o IPI.

A lição da doutrina que abaixo se transcreve é pertinente:

"... o que importa considerar é que o preço é, em dado momento do processo econômico, tudo quanto até aquele momento foi gasto, por força do próprio processo de produção ou distribuição, acrescidos dos ônus legais até aquele momento incidentes, e, ainda, da remuneração da atividade até aquele instante exercida. Como já se viu, essa remuneração - o lucro - é variável e até inexistente por fatores que, por sua vez, variam quase de caso para caso, especialmente em razão das condições de mercado. E o faturamento, nesse mesmo instante, será exatamente a soma desses elementos, pouco importando que venham ou não a ser ressarcidos, por força de eventuais anormalidades possíveis na movimentação econômica desde a fase inicial da produção até a entrega final ao consumidor."

(JOSÉ CARLOS GRAÇA WAGNER, A Contribuição ao PIS e o IPI - Incidência, monografia integrante do Caderno de Pesquisas Tributárias nº 2 - Contribuições Especiais - Fundo PIS/PASEP, São Paulo, Ed. Resenha Tributária, 1977, p. 288)

Tem-se, assim, que a parcela referente ao ICMS, embutida no preço da mercadoria, sem dúvida compõe esse preço e é um dos elementos formadores do faturamento da empresa.

Outra peculiaridade que corrobora nessa conclusão prende-se ao fato de que o contribuinte do ICMS não recolhe ao fisco estadual o montante do imposto incidente sobre cada operação de circulação de mercadorias e/ou prestação de serviços, mas a diferença entre os débitos de imposto que apurar e os créditos relativos às mercadorias e/ou serviços que entrarem em seu estabelecimento industrial ou comercial, inclusive matéria-prima; assim, se se acolhesse a pretensão da parte autora, veja-se o absurdo, ter-se-ia que deduzir do preço das mercadorias vendidas o total do ICMS incidente sobre as correspondentes operações, parte do qual também já deveria ter sido deduzida pelo vendedor, por exemplo, das matérias-primas, sem se esquecer que o contribuinte de direito se ressarciria junto ao consumidor final do que pagasse a título de imposto sobre a circulação de mercadorias e/ou serviços, tudo isso para se chegar ao conceito de faturamento, o que não guarda a menor correspondência com o conceito corrente desse fato econômico-jurídico.

Conclui-se, assim, que o valor do ICMS só poderá ser excluído da receita bruta mensal, base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, quando for cobrado pelo contribuinte substituto como antecipação do devido pelo contribuinte substituído, nos termos do que dispõe o art. , § 2º, I, da Lei nº 9718/98.

Frise-se, outrossim, que o ICMS, antigo ICM, sempre compôs a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS. Tanto que a matéria se encontra a muito tempo pacificada na jurisprudência, tendo sido sumulada pelos Egrégios Tribunais Superiores pátrios cujos verbetes referem-se ainda ao ICM, atual ICMS.

Com efeito, a legislação é taxativa quando determina que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, entendido este último como receita bruta da pessoa jurídica, podendo ser excluído, de acordo com o art. , § 2º, I, da Lei nº 9.718/98, o IPI e outros, não havendo essa possibilidade quanto ao ICMS.

É pacífica e atual a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se verifica nos seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE.

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental dado o caráter manifestamente infringente da oposição, em observância ao princípio da fungibilidade recursal.

2. Tem natureza constitucional a discussão acerca de violação do art. 110 do Código Tributário Nacional com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte persiste no entendimento da legalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas 68 e 94.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014 , DJe 11/12/2014)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. COMPENSAÇÃO E PRESCRIÇÃO. PREJUDICADOS. REPERCUSSÃO GERAL.

SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE.

1. O entendimento do Tribunal de origem não merece censura, pois está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - incidência das Súmulas 68 e 94 do STJ.

2."Em face do reconhecimento de que os valores devidos, a título de ICMS, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, fica prejudicada a análise do tema da compensação."(AgRg no AREsp

00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Assuseete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/6/2014, DJe 1º/7/2014) 3. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 14/10/2014).

Tal entendimento, ademais, foi reafirmado, recentemente, pela 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp (00)00000-0000/PR.

Sobre o tema, ainda devem ser observadas as disposições da Lei n. 12.973/2014, resultante da conversão da Medida Provisória n. 627/2013, que introduziu alterações nas Leis n. 9.718/98, n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003:

Art. 52. A Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(Vigência)

"Art. O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

..............................................................................................

§ 2º ..............................................................................

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;

Art. 54. A Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(Vigência)

"Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

Art. 55. A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(Vigência)

"Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

§ 3º .............................................................................

Assim, a partir da análise da legislação acima, reforça-se o entendimento de que o ICMS devido sobre as vendas da pessoa jurídica, na condição de contribuinte, não poderá ser deduzido na determinação da base de cálculo das contribuições ao PIS à COFINS: a receita bruta compreende a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sob pena de se conceder benefícios fiscal sem autorização legal, ofendendo-se o princípio da Legalidade e o da Separação dos Poderes.

Portanto, por expressa disposição da lei, o montante do ICMS integra o valor ou o preço da operação. Considerando que a base de cálculo é a receita bruta, excluídas desse valor somente as parcelas expressamente enunciadas na legislação, não constando entre elas o ICMS, é evidente que este deverá integrar o valor total das operações da empresa, sobre o qual incidirá aquelas contribuições.

DO ALEGADO DIREITO CREDITÓRIO - COMPENSAÇÃO

A empresa impetrante pretende, também, que lhe seja reconhecido o direito creditório relativo aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da presente ação.

Na hipótese de esse Juízo reconhecer como indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, embora possível, em via de consequência, o reconhecimento do direito creditório decorrente dos pagamentos a tal título havidos nos últimos cinco anos, são necessárias algumas considerações quanto ao modo de reaver o indébito tributário.

Quanto à compensação , trata-se de direito cujos contornos estão claramente previstos em lei - compensação via administrativa, pela DCOMP, com tributos administrados pela RFB, à exceção das contribuições previdenciárias, tudo na forma do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, do artigo 74 da Lei n. 9.430/96, do artigo 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007 e da Instrução Normativa SRF n. 1.300/2012.

Sobre a impossibilidade de compensação de contribuições sociais com as previdenciárias, veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA: SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS E HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA. ART. 26 DA LEI 11.457/07. PRECEDENTES. ART. 170-A DO CTN. APLICABILIDADE.

1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos artigos invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, incide contribuição previdenciária sobre horas extras, salário maternidade e férias gozadas. Precedentes.

3. Não é possível a compensação de créditos tributários administrados pela antiga Secretaria da

Receita Federal com débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS (contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/91), e vice-versa, ante a vedação legal estabelecida pelo art. 26 da Lei 11.457/07.

4. Desse modo, a compensação mostra-se viável apenas entre as contribuições previdenciárias de mesma categoria e desde que não mais haja discussão judicial acerca dos respectivos créditos, ou seja, após o trânsito em julgado da demanda, nos termos do art. 170-A do CTN.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp (00)00000-0000/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015) - Grifos acrescentados.

Conclui-se, assim, que é inviável a compensação das contribuições em comento com as de natureza previdenciária, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.

Outra opção para o contribuinte será promover a ação ordinária com vista à apuração e restituição do indébito.

Esse é o entendimento que se infere da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "[o] contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".

No entanto, é preciso ponderar que, como sabido, a sentença em mandado de segurança não pode, em regra, produzir efeitos patrimoniais pretéritos.

Em consequência, fica impossibilitada a apuração do indébito em fase de execução/cumprimento de sentença, no presente mandado de segurança, ao menos da parte referente ao indébito anterior à impetração.

Isso porque, embora existente a possibilidade de declarar-se o direito ao crédito decorrente do indébito tributário em mandado de segurança, sem que isso implique a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, tudo nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, porém, que eventual indébito seja apurado na própria ação mandamental, eis que colidiria com o entendimento consagrado na Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, o que implicaria, inegavelmente, atribuir efeitos pretéritos a tal ação.

Tampouco se pode imaginar que a impetrante possa pleitear a restituição administrativa do indébito declarado por sentença judicial (fala-se, aqui, em restituição administrativa em dinheiro, eis que a compensação, que também ocorre no âmbito administrativo, é legalmente possível).

É que, na hipótese de o indébito tributário ser reconhecido judicialmente, o pagamento de eventual crédito deve submeter-se ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal de 1988 e ao artigo 535 do Código de Processo Civil.

Admitir que o indébito tributário reconhecido apenas na via judicial seja restituível na esfera administrativa (à exceção da compensação) implicaria autorizar à impetrante escapar da ordem cronológica da apresentação dos precatórios, colocando-o, sem justificativa, em situação mais vantajosa em relação aos demais contribuintes que igualmente se socorreram do Poder Judiciário para obter semelhante tutela judicial. (Observe-se, ainda, que não há, na demanda, qualquer comprovação de que a impetrante tenha formulado pedido administrativo com vista à restituição do PIS e da COFINS sobre o ICMS).

Em conclusão do que aqui exposto, em sendo declarado o direito a reaver os valores aqui discutidos recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração da presente ação, deve-se restringir tal restituição à via administrativa da compensação, na forma legalmente estabelecida, ou às vias ordinárias, já que impossível, nos termos da Súmula 271 do STF, a produção de efeitos patrimoniais pretéritos em mandado de segurança, com inauguração de fase de execução/cumprimento do julgado com vista à apuração do indébito e seu consequente pagamento.

DO PEDIDO

Com essas considerações, a União requer a denegação da segurança.

Termos em que pede deferimento.

São Bernardo do Campo, 26 de dezembro de 2018.

Nome

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[1] "Não parece haver dúvida de que, tal como já exposto, a limitação de efeito é decorrência do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direito quanto no controle incidental ." (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional . 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1.176)