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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3400

Petição - TRF01 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Momesso Distribuidora de Bebidas contra União Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) JUIZ (a) FEDERAL DA 21a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE BRASÍLIA - DF .

Processo nº 1011766-23.2018.34.00000-00

Autora: MOMESSO DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.

Ré: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por intermédio de sua Procuradora da Fazenda Nacional que subscreve a presente, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oportunamente, apresentar CONTESTAÇÃO aos pedidos formulados na ação, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.

I- Dos Fatos

Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela, em que a parte autora visa à declaração do seu direito a contabilizar créditos atinentes ao PIS e à COFINS em relação a

aquisição de bebias adquiridas para revenda, produtos estes sujeitos à sistemática monofásica de recolhimento das referidas contribuições.

Insiste que o art. 17 da Lei 11.033/2004 não se restringiria ao regime de REPORTO, se

estendendo para as demais hipóteses em que ocorre a venda de mercadorias com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições.

O pedido de antecipação de tutela foi sabiamente negado.

A lide não merece prosperar, como ficará aqui demonstrado.

DA INEXISTÊNCIA DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS EM FAVOR DA AUTORA. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. VEDAÇÃO LEGAL (IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO)

Com a edição da Lei 10.147/2000, aqueles que não se enquadram como industriais ou importadores, passaram a ter alíquotas reduzidas a zero, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de produtos.

As Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2003, referentes respectivamente à COFINS e ao PIS, estabeleceram a sistemática da não-cumulatividade da incidência dessas contribuições, o que após restou consignado na Carta Magna com a Emenda Constitucional nº 42/2003 que, alterando a redação do parágrafo 12º do artigo 195, admitiu a edição de lei infraconstitucional para definir os setores da atividade econômica para os quais seria aplicada a não-cumulatividade.

Até a edição da Lei nº 10.865/2004 os produtos sujeitos à tributação concentrada estavam excluídos da não-cumulatividade. Após tal Lei, permitiu-se a sua entrada nesse regime, ou seja, permitiu-se que os fabricantes e importadores calculassem as contribuições devidas através de um sistema de débitos e créditos. Para o restante da cadeia produtiva pouca coisa mudou, permanecem não sendo devidos esses tributos na saída, já que continuam submetidos à alíquota zero, e também continua não havendo o direito de se creditar das contribuições incidentes em suas aquisições.

Constata-se que, até agosto de 2004, dispunha o art. 1º dessas leis que não integravam a base de cálculo para fins de incidência das contribuições referidas na modalidade não-cumulativa, as receitas decorrentes de vendas submetidas à incidência monofásica. Ocorre que Lei nº 10.865/04 alterou os dispositivos acima, de modo a não trazer qualquer limitação à inclusão das receitas frutos de incidência monofásica na nova sistemática não-cumulativa.

Com efeito, tanto a Lei nº 10.833/2003 como a Lei nº 10.637/2002, com a redação dada pela Lei nº 10.865/2004, trazem em seu art. que as pessoas jurídicas não poderão descontar créditos calculados em relação a mercadorias e aos produtos em que se exige a incidência de alíquotas previstas no inciso I do art. da Lei 10.147, de 21 de dezembro de 2000 .

A título de ilustração, transcreve-se a seguir trechos do artigo da Lei nº 10.833/2003 (COFINS), que reproduz o que dispõe o art. da Lei nº 10.637/2002 ( PIS), atinentes à matéria em debate:

Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 3 o do art. 1 o ;

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes;

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) nos incisos III e IVdo § 3 o do art. 1 o desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)(Vide Medida Provisória nº 413, de 2008) (Vide Lei nº 11.727, de 2008)

b) no § 1 o do art. 2 o desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi ; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica;

III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;

V - despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e o valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES;

V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços;

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa;

VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei;

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.

Observa-se do exposto que, não obstante a possibilidade de manutenção de créditos obtidos na aquisição de produtos destinados a revenda com suspensão, isenção, não incidência ou alíquota zero, com fincas no art. 17 da Lei nº 11.033/04, para compensação nos termos do art. 16 da Lei nº 11.116/2005, há expressa vedação legal a que se proceda ao desconto da base de cálculo da PIS /PASEP e da COFINS, de acordo com o disposto no art. , inciso I, alínea b, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, relativamente às despesas tidas com produtos de que trata o art. 2º, § 1º e § 1º-A, desses mesmos diplomas.

Restou claro, então, que pessoas jurídicas como a Autora, em virtude do que prevêem o art. das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, continuam sem poder calcular créditos decorrentes da aquisição de certos bens, por expressa previsão legal.

Dúvidas, no entanto, surgiram com a implementação da nova sistemática da não- cumulatividade estabelecida pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Uma delas foi a do que fazer quanto aos créditos admitidos pela legislação, como aqueles calculados sobre energia elétrica. Seria possível reconhecê-los e compensá-los com os débitos referentes a outras saídas tributadas?

Para dirimir quaisquer dúvidas, em 21 de dezembro de 2004, a Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, trouxe em seu art. 17 o seguinte preceito, verbis :

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

proibição para descontarem-se créditos de vendas efetuadas com alíquota zero ou isenção ou não incidência de PIS, os demais créditos decorrentes das vendas dessa espécie para os quais a lei não fez nenhuma restrição deverão ser mantidos.

Nessa esteira, percebe-se que as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 fixam e delimitam o direito ao crédito de PIS /PASEP e COFINS tributados de forma não-cumulativa, inclusive, vedando a existência desse crédito em algumas situações expressamente mencionadas (art. 3º, I, b, c/c art. 2º,§ 1º). De outro lado, a Lei nº 11.033/04, em seu art. 17, longe regrar a constituição desses créditos, tão-somente admite a manutenção dos créditos existentes na forma das leis supracitadas, na hipótese de revenda de produtos com suspensão, isenção, não- incidência ou alíquota zero. Semelhante ilação se extrai do disposto no art. 16 da Lei nº 11.116/05, que apenas prevê a possibilidade de compensação ou ressarcimento de tais créditos, mas nos termos das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Coube a estas últimas normas, conforme dito, estabelecer os critérios acerca da existência ou não dos créditos relativos ao PIS /PASEP e à COFINS não-cumulativas, tudo em perfeita consonância com o previsto no art. 195, § 12, da Constituição da Republica, que atribuiu à norma infraconstitucional a incumbência de definir os setores da atividade econômica em que a contribuições em evidência incidiria de maneira não- cumulativa.

A Autora, no entanto, quer fazer crer que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004, que decorre de norma da mesma hierarquia das leis acima mencionadas e foi editado posteriormente, teve o condão de revogar o art. 3º das referidas normas, utilizando-se do argumento de que tal dispositivo disciplina a mesma matéria, só que de forma bem mais genérica, sem discriminar nenhuma hipótese de vendas à alíquota zero, sendo, portanto aplicável a todas elas sem distinção, inclusive as atinentes aos combustíveis.

Partindo-se do pressuposto de que a norma não contempla termos inúteis, percebe- se o equívoco da Autora ao não atentar para utilização pelo legislador da expressão "manutenção ... dos créditos"no mencionado artigo 17, a qual faz pressupor que o crédito já existe, e como só existe o que é permitido pela lei, não se encontram abrangidos por tal dispositivo os créditos proibidos e por tal motivo inexistentes, como o são os previstos no artigo das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Ressalte-se, ainda, que o art. , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil

estabelece que "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior", sendo que em nenhuma dessas hipóteses se insere a Lei nº 11.033/2004, relativamente às Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Não há que se falar em revogação expressa, já que a Lei nº 11.033/2004 dedicou seu art. 24 para revogar expressamente alguns dispositivos legais incompatíveis com suas determinações, mas neles não incluiu o art. das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Também não há que se falar que a nova lei regulamentou inteiramente a matéria, tampouco que há incompatibilidade entre os textos legais, pois com já dito, ocorre justamente o contrário, pois o dispositivo na verdade ratifica os termos das mencionadas leis.

Aliás, na própria exposição de motivos da Medida Provisória nº 206, de 6 de agosto de 2004, que foi depois convertida na Lei nº 11.033/2004 é afirmado que tal dispositivo visou "esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS", o que corrobora o entendimento de que o legislador, ao elaborar tal artigo, não teve intenção alguma de revogar dispositivos da legislação atinentes às contribuições em tela.

Ocorre, que as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, em seu art. , inciso I, alínea b, cumulado com o art. 2º, § 1º, inciso I 1 , veda o desconto dessas despesas, ou seja, impede o surgimento dos créditos em questão . Logo, independentemente da tributação real ou da sua suspensão, isenção, não-incidência ou alíquota zero, não haverá créditos a serem compensados, pelo simples fato de eles jamais terem existido. Não há como se manter o que nunca existiu .

Bem por isso, continua em vigor o disposto nos artigos 3º, inciso I, alínea ‘b’, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que estabelece a impossibilidade da manutenção do crédito pago das contribuições para o PIS/COFINS pago no regime monofásico. O artigo 17 da Lei 11.033/2004 deve ser interpretado em consonância com tais dispositivos, que se encontram em pleno vigor.

Neste sentido se coloca, de forma uníssona, a Jurisprudência pátria e, em especial, do STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA.

CREDITAMENTO. INVIABILIDADE.

1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e

da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as efinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas.

2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não- cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido.

5. Agravo Regimental não provido.

( AgRg no REsp 1206713 / PR, SEGUNDA TURMA, Ministro HERMAN BENJAMIN, d.j. 09/11/2010)

PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COFINS. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS, A PARTIR DA LEI 9.990/00. REGIME MONOFÁSICO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. OCORRÊNCIA.

1 Hipótese em que o acórdão embargado apresenta vícios, uma vez que não se manifestou sobre a incidência da Lei n. 9.990/00. 2. Na data de 15/12/2009, a Primeira Turma, através do recurso especial n. 1.121.918-RS alterou sua jurisprudência para esclarecer que, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. 3. A partir da vigência da referida lei, a contribuição em comento passou a incidir somente sobre as refinarias, na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. Assim, os ora embargados, por exercerem atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detêm legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostentam condição de contribuintes de direito ou de fato.

4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, paranegar provimento ao recurso especial interposto por Comércio de Combustíveis Volkweis Ltda e outros.

( EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1098320 / RS, PRIMEIRA TURMA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, d.j. 16/03/2010)

Da mesma forma não há que se falar, que a Instrução Normativa SRF 594/2005, em seu art. 26, § 5º, inciso IV, trouxe a vedação de se apurar créditos sobre o valor da aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, e que essa proibição seria incompatível com a legislação vigente, não sendo possível a sua determinação por ato de hierarquia inferior à lei. Já foi exaustivamente demonstrado que a vedação à apuração desse tipo de crédito encontra-se prevista no art. , I, b, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que não foram revogados por lei posterior.

Como se vê, os pleitos da Autora estão completamente destituídos de plausibilidade jurídica, razão pela qual pugna-se pela improcedência do pedido.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

O atributo específico de presunção de legitimidade que recai sobre os atos

administrativos impede a formação que fundamento jurídico válido que acolha a pretensão do Autor.

Nesse sentido, cabe citar as lições da Professora Maria Sylvia Di Pietro:

Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presume-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram

emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (Direito Administrativo. 5a edição. São Paulo: Atlas, 1995. p.164) (grifos aditados)

Até que se prove em contrário, deve prevalecer o atributo de presunção de legitimidade do ato administrativo, o que demandaria como consequência o ônus da prova por parte do Autor.

Sendo assim, carece de qualquer razão a pretensão de anular o procedimento fiscal objeto

destes autos..

3. DO PEDIDO

Ante o exposto, requer a União a improcedência dos pedidos formulados na inicial, com a consequente condenação da parte autora em custas processuais e honorários advocatícios.

Por fim, pugna-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, caso necessário.

1 Art. 2 o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).

§ 1 o Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - nos incisos I a III do art. 4 o da Lei n o 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004)

Nestes termos,

Pede deferimento.

Brasília, 8 de fevereiro de 2019.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional