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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3803

Petição - Ação não Cumulatividade de Mataboi Alimentos

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 3a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Uberlândia-MG

Última distribuição : 04/09/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Não Cumulatividade, Não Cumulatividade

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado MATABOI ALIMENTOS LTDA (AUTOR) PRIMA FOODS S.A. (AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 11114 30/10/2019 17:00 0000000-00.0000.0.00.0000- Mataboi Alimentos - Contestação

2373 PIS-COFINS - cumulatividade

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERLÂNDIA/MG

GRANDE DEVEDOR

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

REQUERENTE: MATABOI ALIMENTOS LTDA

REQUERIDO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por seu Procurador abaixo assinado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, com fundamento no artigo3355 e seguintes doCódigo de Processo Civill (Lei no 13.105/2015), apresentar CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

I – DA TEMPESTIVIDADE

No caso dos representantes judiciais da União, a intimação deve ser sempre pessoal, conforme disposto no art. 38, da Lei Complementar n. 73/93, e no art. 20, da Lei

n. 11.033/2004.

No presente caso, a União somente tomou conhecimento com a vista dos autos no dia 27/09/2019 , sexta-feira, mediante intimação pessoal.

Tendo em vista que a Fazenda Pública possui o prazo em dobro para todas as manifestações processuais e que o prazo processual teve início apenas no dia útil subsequente, 30/09/2019 , a presente manifestação é tempestiva.

II – SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de Ação Anulatória proposta pela empresa Mataboi Alimentos Ltda . em face da decisão administrativa que reconheceu glosas de créditos presumidos de PIS/COFINS.

A autora se insurge contra as glosas referentes às seguintes despesas: i) fretes

na aquisição de insumos (gado): crédito básico (escriturado pelo contribuinte) x crédito

presumido (imposto pela Fiscalização da Receita Federal); ii) fretes de venda referentes ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, por questões logísticas; iii) fretes para transporte de produtos semi-elaborados para posterior industrialização".

A Autora fundamenta seu pedido na decisão proferida pelo c. STJ no RESP no 1.00.000 OAB/UF, que afastou a aplicabilidade das Instruções Normativas SRF no 247/2002 e 404/2004.

É o relatório.

III. DO MÉRITO

No julgamento do REsp (00)00000-0000/PR, Temas Repetitivos 779 e 780, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a disciplina de creditamento do PIS e da COFINS no regime não cumulativo deve seguir os critérios da essencialidade ou relevância, in verbis :

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo,

proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte"(STJ, REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 24/04/2018).

Com efeito, o STJ decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte .

Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância.

Ademais, conquanto o STJ tenha entendido pela ilegalidade da interpretação restritiva do conceito de insumo, não proibiu toda e qualquer regulamentação feita em âmbito administrativo.

Ressalvam-se do entendimento firmado pelo STJ, as vedações e limitações de creditamento previstas em lei. Destarte, as despesas que possuem regras específicas contidas nas Leis no 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2005, as

quais impedem o creditamento de PIS/COFINS, não devem ser abrangidas pelo conceito de insumo, mesmo que, eventualmente, utilizando-se os critérios de essencialidade e relevância ao objeto social do contribuinte, pudesse ser defendida sua importância para o processo produtivo .

A partir dessas ponderações, serão expostas as razões pelas quais a pretensão do Requerente deve ser rejeitada, porquanto não atende os requisitos da essencialidade e relevância para fins de creditamento do PIS e COFINS no regime não cumulativo.

1) Fretes na aquisição de gado

Conforme “Termo de Verificação Fiscal” (fls. 2526/2551 do e-Dossiê: nº 10000.000.000/0000-00), a RFB decidiu que os fretes relacionados à aquisição de gado com suspensão do PIS/COFINS, por força dos arts. 32 a 37 da Lei no 12.058/2009, deveriam compor a base de cálculo do crédito presumido e não a do crédito básico.

Com relação a esse assunto, torna-se importante transcrever parte do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, que trata do valor da base de cálculo do montante do crédito:

" 13. DO VALOR BASE PARA CÁLCULO DO MONTANTE DO CRÉDITO

155. Outro assunto que também merece destaque é o valor a ser considerado no cálculo do montante do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins referente à aquisição de insumos a ser apurado pela pessoa jurídica beneficiária.

156. O § 1o do art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, e da Lei no 10.833, de

2003, estabelecem que, no caso de aquisição de insumos, o “crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota” modal das contribuições “sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês”. E a Secretaria da Receita Federal do Brasil, desde há muito, tem interpretado que o valor-base do cálculo do montante do crédito é o custo de aquisição do bem conforme definido contabilmente, salvo exceções previstas na legislação tributária.

157. Nesse sentido, limitando a análise aos itens qualificáveis como insumo, verifica-se que a NBC TG 16 (R1), do Conselho Federal de Contabilidade estabelece que:

“11. O custo de aquisição dos estoques compreende o preço de compra, os impostos de importação e outros tributos (exceto os recuperáveis perante o fisco), bem como os custos de transporte, seguro, manuseio e outros diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados, materiais e serviços. Descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes devem ser deduzidos na determinação do custo de aquisição.” (Redação dada pela Resolução CFC no 1.273, de 31 de outubro de 2010)

158. Assim, após a Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014 (que adequou a legislação tributária federal à legislação societária e às normas contábeis) 7, estão incluídos no custo de aquisição dos insumos geradores de créditos das contribuições, entre outros, os seguintes dispêndios suportados pelo adquirente:

a) preço de compra do bem;

b) transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente;

c) seguro do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente;

d) manuseio no processo de entrega/recebimento do bem adquirido (se for contratada diretamente a pessoa física incide a vedação de creditamento estabelecida pelo inciso I do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, e da Lei no 10.833, de 2003);

e) outros itens diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados;

f) tributos não recuperáveis.

159. Fixadas essas premissas, dois apontamentos acerca do cálculo do montante apurável de créditos com base no custo de aquisição de insumos são muito importantes.

160. A uma, deve-se salientar que o crédito é apurado em relação ao item adquirido, tendo como valor-base para cálculo de seu montante o custo de aquisição do item. Daí resulta que o primeiro e inafastável requisito é verificar se o bem adquirido se enquadra como insumo gerador de crédito das contribuições, e que:

a) se for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição poderão ser incluídos no valor- base para cálculo do montante do crédito, salvo se houver alguma vedação à inclusão;

b) ao revés, se não for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição também não permitirão a apuração de créditos, sequer indiretamente.

161. A duas, rememora-se que a vedação de creditamento em relação à

“aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição” é uma das premissas fundamentais da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, conforme vedação expressa de apuraçãode créditos estabelecida no inciso IIdo § 2o do art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, e da Lei no 10.833, de 2003.

162. Daí, para que o valor do item integrante do custo de aquisição de bens considerados insumos possa ser incluído no valor-base do cálculo do montante de crédito apurável é necessário que a receita decorrente da comercialização de tal item tenha se sujeitado ao pagamento das contribuições, ou seja não incida a vedação destacada no parágrafo anterior.

163. Assim, por exemplo, não se permite a inclusão no custo de aquisição do bem para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na modalidade aquisição de insumos:

a) mão de obra paga a pessoa física, inclusive transporte e manuseio da mercadoria;

b) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) (ver § 4o do art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977);

c) Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas seguintes variações8: c.1) recolhido em etapa anterior em regime de substituição tributária

(ver Solução de Consulta Cosit no 104, de 27 de janeiro de 2017, cuja ementa foi publicada no Diário Oficial da União de 1/2/2017); c.2) recolhido pelo adquirente ao Estado de destino da mercadoria em razão da diferença de alíquotas do imposto incidentes na aquisição interestadual (ver Solução de Consulta Cosit no 152, de 02 de março de 2017, cuja ementa foi publicada no Diário Oficial da União de 8/3/2017).

Desta forma, conforme itens 155 a 163 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, o dispêndio com o transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente deve ser incluído no custo de aquisição dos insumos.

Assim, os fretes de aquisição de gado devem compor o custo de aquisição do gado, e, portanto, compor a base de cálculo do crédito presumido e não a do crédito básico, por força dos arts. 32 a 37 da Lei no 12.058/2009.

É muito importante ressaltar que, caso a decisão judicial permita a apuração de créditos básicos de PIS/COFINS sobre os fretes de gado, será necessário excluir esses fretes da base de cálculo dos créditos presumidos.

2) Fretes de Venda referentes ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa

Conforme “Termo de Verificação Fiscal” (fls. 2526/2551 do e-Dossiê: nº 10000.000.000/0000-00), foram glosados os fretes de venda relacionados ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa.

Com relação a esse assunto, torna-se importante transcrever parte do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, que trata de gastos posteriores à finalização do processo de produção:

"5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO

55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, e da Lei no 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas.

56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente6, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras.

6 Aqui está em análise apenas a subsunção do item ao conceito de insumo (inciso II do caput do art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, e da Lei no 10.833, de 2003). Nada impede que o item possa se enquadrar em outras modalidades de creditamento, como aquela estabelecido pelo inciso IX do art. 3o c/c inciso II do art. 15 da Lei no 10.833, de 2003. (...)"

Assim, conforme itens extraídos do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, o dispêndio com transporte de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entres estabelecimentos da pessoas jurídica não podem ser considerados insumos, nos termos do inciso II do caput do art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, e da Lei no 10.833, de 2003.

Outro ponto a ser analisado, é se o transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa pode ser considerado frete de venda, conforme inciso IX do art. 3o c/c inciso II do art. 15 da Lei no 10.833, de 2003, transcritos abaixo:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. [...]

Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto nos incisos I e IIdo § 3o do art. 1o, nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1o , incisos II e III, 10 e 11 do art. 3o, nos §§ 3o e 4o do art. 6o , e nos arts. 7o, 8o, 10, incisos XI a XIV, e 13.

Da análise do inciso IX transcrito acima, infere-se que a legislação permite o creditamento de valores relativos a fretes, mas apenas nos casos em que estes estejam inequivocamente associados a operações de venda, ou seja, que sejam utilizados na operação de transporte na venda de mercadorias ao cliente adquirente. Assim, não se confunde com “frete na operação de venda” o mero deslocamento de produtos acabados de uma unidade para outra, da mesma pessoa jurídica, entendimento esse adotado pela RFB na Solução de Divergência Cosit no 26/2008, e em vários outros pronunciamentos da RFB acerca desse assunto.

3) Fretes para transporte de produtos semi-elaborados para posterior industrialização

Conforme Petição Inicial, o contribuinte alega que foram glosados os “Fretes para transporte de produtos semi-elaborados para posterior industrialização”.

Conforme itens abaixo, extraídos do “Termo de Verificação Fiscal” (fls. 2526/2551 do e-Dossiê: nº 10000.000.000/0000-00), após ser intimado, o contribuinte informou que todas as transferências se referiam ao transporte de produtos industrializados (produtos comestíveis). De acordo com o mesmo Termo de Verificação Fiscal, partir da análise dos Conhecimentos de Transporte no “Portal do Conhecimento de Transporte Eletrônico”, confirmou-se que a transferência era de produtos acabados (carne).

Conforme demonstrado anteriormente, não há previsão legal para apurar créditos de PIS/COFINS em relação aos fretes de transporte de produtos acabados.

Por outro lado, o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, s.m.j, permite a apuração de créditos de PIS/COFINS sobre a transferência de produtos em elaboração.

"144. Diante do exposto, exemplificativamente, permitem a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos combustíveis consumidos em: a) veículos que suprem as máquinas produtivas com matéria-prima em uma planta industrial; b) veículos que fazem o transporte de matéria-prima, produtos intermediários ou produtos em elaboração entre estabelecimentos da pessoa jurídica; c) veículos utilizados por funcionários de uma prestadora de serviços domiciliares para irem ao domicílio dos clientes; d) veículos utilizados na atividade- fim de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de transporte, etc. Já em relação a “gastos com veículos” que não permitem a apuração de tais créditos, citam-se, exemplificativamente, gastos com veículos utilizados: a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes; etc".

Assim, seria necessário que o contribuinte comprovasse, para cada frete de transferência, se o produto transferido estava em elaboração ou acabado.

IV – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, a UNIÃO requer seja julgada improcedente a ação, uma vez que a pretensão autoral para creditamento das verbas pleiteadas não se enquadra nos

critérios da essencialidade e relevância definidos pelo C. STJ no julgamento do REsp (00)00000-0000/PR, Temas Repetitivos 779 e 780.

Finalmente, requer a condenação da parte Requerente nas verbas sucumbenciais.

Termos em que pede deferimento.

Uberlândia (MG), 29 de outubro de 2019.

CÉLIO DO PRADO GUIMARÃES FILHO PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL