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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3803

Recurso - TRF01 - Ação não Cumulatividade - Apelação / Remessa Necessária - contra Prima Foods e União Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DA 3a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL JUDICIÁRIA DE UBERLÂNDIA/MG

GRANDE DEVEDOR

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: MATABOI ALIMENTOS LTDA (AUTOR)

RÉU: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por meio do Procurador que subscreve via mandato ex lege , vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 1.009 9 e seguintes da Lei 13.105 5/2015 ( nCPC), interpor:

RECURSO DE APELAÇÃO

Em face da r. Sentença prolatada de id. (00)00000-0000, requerendo a reforma da mesma pelas razões de fato e de direito que seguem.

Outrossim, solicita a intimação do apelado para apresentar contrarrazões no prazo 15 (quinze) dias.

Ultimadas as providências no Juízo a quo, requer a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região para apreciação e julgamento do presente recurso.

Nestes termos, pede deferimento.

Pouso Alegre, 05 de maio de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

ORIGEM: 3a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERLÂNDIA/MG

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

APELADO: MATABOI ALIMENTOS LTDA (AUTOR)

Colenda Turma,

Eminente Relator,

Eméritos Julgadores.

RAZÕES DE APELAÇÃO

1. SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de Ação Anulatória proposta pela empresa MATABOI ALIMENTOS LTDA. em face da decisão administrativa que reconheceu glosas de créditos presumidos de PIS/COFINS.

A autora se insurge contra as glosas referentes às seguintes despesas:

i) fretes na aquisição de insumos (gado): crédito básico (escriturado pelo contribuinte) x crédito presumido (imposto pela Fiscalização da Receita Federal);

ii) fretes de venda referentes ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, por questões logísticas;

iii) fretes para transporte de produtos semi-elaborados para posterior industrialização".

Fundamenta seu pedido na decisão proferida pelo c. STJ no RESP nº 1.221.170/PR, que afastou a aplicabilidade das Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004.

Intimada, a Fazenda Nacional apresentou a contestação de id. (00)00000-0000.

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL Sobreveio a sentença de id. (00)00000-0000, julgando parcialmente procedente o pedido para declarar o direito de a parte autora creditar-se da contribuição ao PIS/COFINS, na modalidade básica, correlacionadas as operações de contratação de fretes para:

a) aquisição de gado na modalidade FOB - Free on Board;

b) vendas referentes ao transporte fracionado, mediante" paradas estratégicas ", de produtos acabados entre estabelecimentos da parte Autora e;

c) transporte de produtos semi-elaborados entre filiais para posterior industrialização.

Como será demonstrado a seguir, a sentença deve ser reformada.

2. MÉRITO

2.1 PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE

À guisa de introdução, impende destacar a natureza jurídica dúplice da não- cumulatividade. É princípio quando enunciada de forma genérica, constituindo garantia do contribuinte. É técnica de tributação quando enunciada de forma específica, constituindo modo de execução do princípio.

Com efeito, o princípio da não-cumulatividade foi previsto originariamente pela CRFB/1988 para o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e para o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS (art. 153, § 3º, II, e art. 155, § 2º, I). Dispõe a CRFB/1988 que o IPI e o ICMS serão não-cumulativos, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores .

A União, utilizando-se da competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, criou a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, através da Lei Complementar 70/1991. A contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS, por sua vez, foi instituída pela Lei Complementar 07/1970, recepcionada pelo ordenamento jurídico através do artigo 239 da CRFB/1988.

Até o advento da Lei 10.637/2002 (que dispõe sobre a não-cumulatividade na cobrança do PIS) e da Lei 10.833/2003 (que dispõe sobre a não-cumulatividade na cobrança da COFINS) o regime de apuração utilizado para a cobrança destas exações era o cumulativo, que foi mantido em relação a determinadas empresas e receitas.

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL É certo que a não-cumulatividade do PIS e da COFINS foi desenhada segundo o alvedrio do legislador ordinário, pois não existia, até então, qualquer preceito constitucional facultando a adoção dessa sistemática na apuração das contribuições sociais. Restringiu-se a não-cumulatividade a um sistema legal de abatimento de créditos apropriados em razão das despesas e aquisições de bens e serviços constantes das leis supracitadas .

A previsão constitucional surgiu com a Emenda nº. 42/2003, que incluiu § 12 no artigo 195 da CRFB/1988:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)"

Destarte, com o status constitucional alcançado, a não-cumulatividade do PIS e da COFINS não pode mais ser interpretada exclusivamente pelas prescrições das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, sendo imperiosa a conformação de tais dispositivos ao disposto no artigo 195, § 12, da CRFB/1988.

2.2 NÃO-CUMULATIVIDADE COMO TÉCNICA DE TRIBUTAÇÃO

A CRFB/1988, embora tenha previsto o princípio da não-cumulatividade, não trouxe regras específicas , deixando a sistematização a cargo do legislador ordinário. Isso não indica, entretanto, liberdade irrestrita para deliberar sobre o tema, pois a mera menção à não-cumulatividade denota a existência de certos preceitos que devem ser seguidos.

A não-cumulatividade, de acordo com os artigos 153, § 3º, II e 155, § 2º, da CRFB/1988, como já mencionado, é o princípio constitucional que garante ao contribuinte o direito de compensar em cada operação o montante de IPI e ICMS relativo às operações anteriores.

Adotou-se o denominado método do" imposto contra imposto "que consiste na concessão de crédito fiscal decorrente das operações anteriores para compensar o montante devido nas operações seguintes.

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL Tal instituto objetiva a desoneração da circulação de mercadorias e da industrialização de produtos, razão pela qual esses impostos (ICMS e IPI) incidem apenas sobre o valor agregado às mercadorias e produtos ao longo das várias etapas da cadeia econômica.

Com efeito, assinala Nomeque" caso fosse suprimida, a cumulatividade tributária geraria um custo artificial indesejável aos preços dos produtos e serviços comercializados. Esses preços estariam totalmente desvinculados da realidade, da produção e da comercialização. Isto oneraria o custo de vida da população, e encareceria o processo produtivo e comercial, reduzindo os investimentos empresariais, em face do aumento de custos ocasionado por esse artificialismo tributário oriundo da cumulatividade. "1

Este vínculo entre não-cumulatividade e desoneração deve ser aplicado também à sistemática de apuração do PIS e da COFINS.

O Poder Executivo optou pelo denominado método"Indireto Subtrativo"(ou"base contra base") como forma de garantir a não-cumulatividade do PIS e da COFINS . Esta técnica, ao contrário do que ocorre no método do" imposto contra imposto ", não prevê a concessão de crédito de tributo, por força das operações anteriores, mas a dedução da base de cálculo de valores referentes às operações anteriores .

A não-cumulatividade, aqui, atua na apuração do montante do tributo devido , e não no seu pagamento.

Essa opção do legislador ordinário encontra-se expressa na Exposição de Motivos da Medida Provisória 135/2003, antecessora da Lei 10.833/2003, que assim esclarece:

"7. Por se ter adotado, em relação a não-comutatividade, o método indireto subtrativo , o texto estabelece as situações em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos que menciona."

Portanto, a correta exegese do artigo 195, § 12, da CRFB/1988, é no sentido de que a legislação infraconstitucional deve eleger os setores da economia que fazem jus ao regime não-cumulativo e, aos contribuintes de tais setores, viabilizar a desoneração de seus faturamentos.

2.3 AS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003 NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL

O artigo das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 prevê a não-cumulatividade do PIS e da COFINS.

A não-cumulatividade, repita-se, embora tecnicamente distinta na apuração do IPI/ICMS e na apuração do PIS/COFINS, tem como função primordial evitar o"efeito cascata"da tributação - que independe da materialidade da espécie tributária - bem como evitar a verticalização das empresas, contribuindo para o desenvolvimento econômico.

Vejamos a exposição de motivos da Lei 10.833/2003:

" 1.1 - O principal objetivo das medidas ora propostas é o de estimular a eficiência econômica, gerando condições para um crescimento mais acelerado da economia brasileira nos próximos anos. Neste sentido, a instituição da COFINS não-cumulativa visa corrigir distorções relevantes decorrentes da cobrança cumulativa do tributo, como, por exemplo, a verticalização artificial das empresas, em detrimento da distribuição da produção por um número maior de empresas mais eficientes - em particular empresas de pequeno e médio porte, que usualmente são mais intensivas em mão de obra".

Leciona Nomeque" a estrutura de um regime não cumulativo pressupõe - de modo lógico, natural, e jurídico - a adoção de critérios consistentes em determinadas posturas que objetivem evitar a cumulação das cargas tributárias, e mecanismos hábeis e eficazes para a sua plena operacionalidade ". 2

Sobre a verticalização das empresas, ensina Nomeque esta, motivada pela tentativa de minimizar seus gastos, resulta na fusão de atividades industriais, comerciais e de serviços. Desta forma, a empresa procura concentrar todas as etapas de produção (cujo somatório resulta no processo produtivo), de maneira a reduzir os custos fiscais de aquisição de bens e serviços que serão aplicados em seu produto ou serviço. 3

2 MELO, Nomede. Não-cumulatividade. In: MACHADO, Nome. Não cumulatividade tributária. São Paulo: Dialética; Fortaleza: ICET, 2009.

3 LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. Revista Dialética de Direito Tributário nº 180: Não cumulatividade do PIS e da

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL Com efeito, de acordo com a metodologia estabelecida, a pessoa jurídica submetida à não cumulatividade pode deduzir do valor devido a título de PIS e de COFINS os créditos que incidem sobre determinados custos e despesas. A apuração de tais créditos ocorre mediante a aplicação das alíquotas previstas nas referidas leis sobre os custos e despesas por elas arrolados.

2.4 O CONCEITO DE INSUMOS

Uma das hipóteses que ensejam crédito é a despesa com bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes (art. 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). Vejamos:

"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)"

Com efeito, o conceito de insumos para fins de geração de crédito de PIS e de COFINS, dentro da sistemática da não-cumulatividade, é um dos temas tributários que mais tem gerado discussão nos últimos anos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência .

É certo que a CRFB/1988 foi lacônica sobre o tema, limitando-se a prever que a lei definiria os setores da atividade econômica para os quais as contribuições seriam não cumulativas.

A legislação tributária, conforme o artigo 97 do Código Tributário Nacional - CTN, compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

O artigo 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não definiu o que seriam insumos, como também não relacionou taxativamente quais os bens e serviços que possibilitariam a apuração de créditos.

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL

Ante a ausência de um conceito legal de insumos para tais contribuições sociais, três correntes surgiram para tentar dirimir a questão .

1a CORRENTE - CORRENTE RESTRITIVA - O CONCEITO DE INSUMO SERIA O MESMO DAQUELE ADOTADO PELA LEGISLAÇÃO DO IPI

Seguindo as peculiaridades deste tributo, o Decreto 7.212/2010, em seu artigo 226, I, prevê que os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente.

Como se verifica, a legislação do IPI permite a apuração de créditos em relação a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem . Prevê, ainda, que as matérias-primas e os produtos intermediários, mesmo que não integrados ao novo produto, se forem consumidos em seu processo de industrialização, permitirão a apropriação de créditos.

Foi a corrente adotada pela Receita Federal do Brasil - RFB até 2019. A Instrução Normativa nº. 247/02 (o art. 66, § 5º, define o conceito de insumo para fins de apuração do PIS) e a Instrução Normativa nº. 404/04 (o art. 8º, § 4º, define o conceito de insumo para fins de apuração da COFINS) estabeleciam que (o texto dos dispositivos é idêntico):

"Para os efeitos da alínea b do inciso I do caput , entende-se como insumos:

I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:

a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;

II - utilizados na prestação de serviços:

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço."

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL Citados atos regulamentares, como se verifica, utilizaram-se da definição de insumo contida na legislação do IPI para estabelecerem o conceito de insumo para apuração do PIS e da COFINS não-cumulativos.

Atualmente, tal posição está superada , tanto pela publicação da Instrução Normativa nº. 1.911/2019, que revogou as Instruções Normativas nº 247/02 e nº 404/04, quanto pelo STJ, no julgamento do REsp 1.221.170, submetido à sistemática dos artigos 1.036 e seguintes do CPC.

2a CORRENTE - CORRENTE EXTENSIVA - O CONCEITO DE INSUMO DEVE COMPREENDER OS CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS DA PESSOA JURÍDICA, NA FORMA DEFINIDA PELA LEGISLAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA

Essa corrente se contrapõe ao entendimento esposado pela primeira, no sentido de que para fins de apuração de créditos de PIS e de COFINS não-cumulativos, consideram-se insumos os bens e serviços diretamente aplicados ou consumidos na fabricação do produto .

Não seria possível equiparar conceitos e situações relacionados a tributos de materialidade absolutamente distinta, no caso, receita ( PIS/COFINS) e industrialização de produto (IPI).

Nesse sentido, Nome4 destaca a impossibilidade de utilização dos conceitos trazidos na legislação do IPI para a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS:

"Note-se, inicialmente, que as Leis de PIS/COFINS não fazem expressa remissão à legislação do IPI. Vale dizer, não há um dispositivo que, categoricamente, determine que "insumo" deva ser entendido como algo assim regulado pela legislação daquele imposto.

Ademais, o regime de créditos existe atrelado à técnica da não- cumulatividade que, em se tratando de PIS/COFINS, não encontra na Constituição perfil idêntico ao do IPI.

Realmente, no âmbito da não-cumulatividade do IPI, a CF/88 (art. 153, § 3, II) restringe o crédito ao valor do imposto cobrado nas operações anteriores, o que obviamente só pode ter ocorrido em relação a algo que seja "produto industrializado", de modo que a palavra "insumo" só pode evocar sentidos que sejam necessariamente compatíveis com essa ideia

4 GRECO, Marco Aurélio. Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário -

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL (= algo fisicamente apreensível). Por isso, insumo para fins de não-

cumulatividade de IPI é conceito de âmbito restrito, por alcançar, fundamentalmente, matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.

Por outro lado, nas contribuições, o § 11 do artigo 195 da CF não fixa parâmetros para o desenho da não-cumulatividade o que permite às Leis mencionadas adotarem a técnica de mandar calcular o crédito sobre o valor dos dispêndios feitos com a aquisição de bens e também de serviços tributados, mas não restringe o crédito ao montante cobrado anteriormente. Vale dizer, a não-cumulatividade regulada pelas Leis não tem o mesmo perfil da pertinente ao IPI, pois a integração exigida é mais funcional do que apenas física.

Assim, por exempla, no âmbito do IPI o referencial constitucional é um produto (objeto físico) e a ele deve ser reportada a relação funcional determinante do que poderá, ou não, ser considerado "insumo".

Por outro lado, no âmbito de PIS/COFINS a referência explicita é a "produção ou fabricação", vale dizer às ATIVIDADES e PROCESSOS de produzir ou fabricar, de modo que a partir deste referencial deverá ser identificado o universo de bens e serviços reputados seus respectivos insumos.

Por isso, é indispensável ter em mente que, no âmbito tributário, o termo "insumo" não tem um sentido único; sua amplitude e seu significado são definidos pelo contexto em que o termo é utilizado, pelas balizas jurídico- normativas a aplicar no âmbito de determinado imposto ou contribuição, e as conclusões pertinentes a um, não são automaticamente transplantáveis para outro. (...)

No caso, estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a receita ou o faturamento, portanto, sua não-cumulatividade deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função deles (receita/faturamento).

Enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do faturamento aponta na direção de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, por mais de uma razão, o universo de elementos captáveis pela não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo que o do IPI.

Embora a não-cumulatividade seja técnica comum a IPI e a PIS/COFINS, a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos. Por isso,

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL pretender aplicar na interpretação das normas de PIS/COFINS critérios

ou formulações construídas em relação ao IPI é: a) desconsiderar os diferentes pressupostos constitucionais; b) agredir a racionalidade da incidência de PIS/C0F1NS; e c) contrariar a coerência interna da exigência, pois esta se forma a partir do pressuposto "receita/faturamento" e não do pressuposto 'produto'.

Em suma, palavra utilizada em contexto cujo pressuposto de fato é a receita ou o faturamento assume sentido e alcance diferente do que resulta de contexto em que o pressuposto de fato é o produto industrializado."

Para essa corrente, o critério que se mostra consentâneo com a noção de receita é o adotado pela legislação do Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ.

Insumos, então, seriam os gastos que, ligados inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, o seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento. Sob essa ótica, o insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as anteriores e posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento da empresa.

O CARF 5 (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) chegou a adotar tal corrente. Vejamos:

"O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço."

Tal corrente também foi superada no julgamento do REsp 1.221.170.

3a CORRENTE - CORENTE INTERMEDIÁRIA - O CONCEITO DE INSUMO DEVE SER AFERIDO À LUZ DOS CRITÉRIOS DE ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA

Aqui defende-se posição intermediária. O termo" insumo "teria abrangência maior do que o contido nos termos" matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem ", relacionados ao IPI.

5 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Processo 11000.000.000/0000-00. Acordão 3202-00.226. Sessão de 08/12/2010.

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL No entanto, tal abrangência não seria tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e despesas necessárias à atividade da empresa.

Foi a corrente adotada pelo STJ no julgamento do REsp 1.221.170, submetido à sistemática dos artigos 1.036 e seguintes do CPC . Vejamos:

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003 , que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância , vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte .

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. ( REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018).

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL

Nessa linha de entendimento, estabelece o artigo 172 da Instrução Normativa nº. 1.911/2019:

"Art. 172. Para efeitos do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes , que integram o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. , caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. , caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21)."

2.5 ALCANCE DO RESP 1.221.170

Cumpre destacar que, conquanto o STJ tenha entendido pela ilegalidade da interpretação restritiva do conceito de insumo, não proibiu toda e qualquer regulamentação feita em âmbito administrativo . O que o julgado estabeleceu é que a regulamentação levada a efeito pelas Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004 fere a lógica da sistemática da não-cumulatividade prevista na legislação de regência para as contribuições ao PIS e da COFINS, que se baseiam no faturamento/receita, frustrando, portanto, a intenção contida nas leis, ao adotar a lógica da não-cumulatividade prevista para o IPI e o ICMS.

Consoante se depreende do acórdão publicado, os Ministros do STJ adotaram a interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância . Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços.

Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo , na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do "teste de subtração" serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo.

Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item - bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil .

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa , estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado "teste de subtração" a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.

Convém destacar que, se, por um lado, a decisão do STJ, no recurso repetitivo ora examinado, afastou o critério mais restritivo adotado pelas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004, por outro lado, igualmente, repeliu que fosse adotado critério demasiado elastecido , o qual iria desnaturar a hipótese de incidência das contribuições do PIS e da COFINS. Destarte, entendeu o STJ que o conceito de insumos, para fins da não-cumulatividade aplicável às referidas contribuições, não corresponde exatamente aos conceitos de "custos e despesas operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda.

Assim, impende ressaltar que uma das balizas do julgado é a de que não serão todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços para o exercício da atividade empresarial precípua direta ou indiretamente que serão consideradas insumos , para fins de creditamento do PIS/COFINS.

Sobre esse ponto, releva transcrever excerto do voto do Ministro Mauro Campbell Marques:

" Não há respaldo legal para que seja adotado conceito excessivamente restritivo de ‘utilização na produção’ (terminologia legal), tomando-o por ‘aplicação ou consumo direto na produção’ e para que seja feito uso na sistemática do Pis/Pasep e Cofins não-cumulativos, do mesmo conceito de ‘insumos’ adotado pela legislação própria do IPI. (...)

Por sua vez, a não-cumulatividade da contribuição ao Pis e da Cofins instituída pelas Leis 10.637 e 10.833 - ainda que a expressão utilizada pelo legislador seja idêntica - apresenta perfil totalmente diverso daquela pertinente ao IPI , visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por elas auferidas. Como se verifica, na técnica de arrecadação dessas contribuições, não há propriamente um mecanismo não-cumulativo, decorrente do creditamento de valores das entradas de bens que sofrerão nova incidência em etapa posterior da cadeia produtiva, nos moldes do que existe para aquele imposto (IPI). (...)

Não se trata, portanto, de desonerar a cadeia produtiva, mas sim o processo produtivo de um determinado produtor ou a atividade-fim de determinado prestador de serviço. (...)

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL De outro ângulo, a utilização da legislação do IR também encontra o

óbice do excessivo alargamento do conceito de ‘insumos’ ao equipará- lo ao conceito contábil de ‘custos e despesas operacionais’ que abarca todos os custos e despesas que contribuem para produção de uma empresa, perdendo a conceituação uma desejável proximidade ao processo produtivo e à atividade-fim, que é o que se intenta desonerar, passando-se a desonerar o produto como um todo e não especificamente o processo produtivo. Como já mencionei, não se trata de desonerar a cadeia produtiva ou o produtor, mas o processo produtivo de determinado produtor ou a atividade-fim de determinado prestador de serviço."

Há, pois, itens dentro do processo produtivo cuja indispensabilidade material os faz essenciais ou relevantes, de forma que a atividade-fim da empresa não é possível de ser mantida sem a presença deles, existindo outros cuja essencialidade decorre por imposição legal, não se podendo conceber a realização da atividade produtiva em descumprimento do comando legal. São itens que, se hipoteticamente subtraídos, não obstante não impeçam a consecução dos objetivos da empresa, são exigidos pela lei, devendo, assim, ser considerados insumos.

Por outro lado, há bens essenciais ou relevantes ao processo produtivo que nem sempre são nele diretamente empregados . O conceito de insumo não se atrela necessariamente ao produto, mas ao próprio processo produtivo .

Não devem ser consideradas insumos as despesas com as quais a empresa precisa arcar para o exercício das suas atividades que não estejam intrinsicamente relacionadas ao exercício de sua atividade-fim e que seriam mero custo operacional . Isso porque há bens e serviços que possuem papel importante para as atividades da empresa, inclusive para obtenção de vantagem concorrencial, mas cujo nexo de causalidade não está atrelado à sua atividade precípua, ou seja, ao processo produtivo relacionado ao produto ou serviço.

Ante o exposto, insumos seriam os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção , ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes.

Noutro giro, quanto aos conceitos de essencialidade e relevância , a Ministra Regina Helena Costa esclareceu em seu voto que o item atende ao critério da essencialidade quando configura elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço ou, minimamente, quando sua falta prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL

É, portanto, essencial é o item, dentro do processo produtivo, do qual dependa "intrínseca e fundamentalmente" o produto ou serviço.

Já o item relevante , é aquele cuja finalidade , conquanto não seja indispensável à elaboração do próprio produto ou serviço integra o processo de produção , ou pelas singularidades de cada cadeia produtiva ou por imposição legal.

O STJ também entendeu que deve ser analisado, casuisticamente , se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vale ressaltar que este não adentrou em tal análise casuística já que seria incompatível com a via especial.

Decerto não foi o objetivo do precedente do STJ ampliar a litigiosidade nas instâncias ordinárias, na medida em que se pretendeu com a tese adotada lançar luzes para solução das diversas controvérsias existentes.

Sendo assim, a regulamentação administrativa que incorpore o que restou consagrado e debatido no bojo do REsp 1.221.170, contribui para dirimir a miríade de conflitos existentes sobre a aplicação da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS.

E um exemplo desta regulamentação administrativa adveio com a publicação do mencionado artigo 172 da Instrução Normativa nº. 1.911/2019.

2.6 APLICAÇÃO DAS DIRETRIZES DO RESP 1.221.170 NO CASO DOS AUTOS

A partir dessas ponderações, serão expostas as razões pelas quais a pretensão do autor deve ser rejeitada, porquanto não atendem os requisitos da essencialidade e relevância para fins de creditamento do PIS e COFINS no regime não cumulativo .

1) Fretes na aquisição de gado

Conforme "Termo de Verificação Fiscal" (fls. 2526/2551 do e-Dossiê: nº 10000.000.000/0000-00), a RFB decidiu que os fretes relacionados à aquisição de gado com suspensão do PIS/COFINS, por força dos artigos 32 a 37 da Lei nº 12.058/2009, deveriam compor a base de cálculo do crédito presumido e não a do crédito básico .

Com relação a esse assunto, torna-se importante transcrever parte do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, que trata do valor da base de cálculo do montante do crédito:

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL "13. DO VALOR BASE PARA CÁLCULO DO MONTANTE DO CRÉDITO

155. Outro assunto que também merece destaque é o valor a ser considerado no cálculo do montante do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins referente à aquisição de insumos a ser apurado pela pessoa jurídica beneficiária.

156. O § 1º do art. da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, estabelecem que, no caso de aquisição de insumos, o"crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota"modal das contribuições"sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês". E a Secretaria da Receita Federal do Brasil, desde há muito, tem interpretado que o valor-base do cálculo do montante do crédito é o custo de aquisição do bem conforme definido contabilmente, salvo exceções previstas na legislação tributária.

157. Nesse sentido, limitando a análise aos itens qualificáveis como insumo, verifica-se que a NBC TG 16 (R1), do Conselho Federal de Contabilidade estabelece que:

"11. O custo de aquisição dos estoques compreende o preço de compra, os impostos de importação e outros tributos (exceto os recuperáveis perante o fisco), bem como os custos de transporte, seguro, manuseio e outros diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados, materiais e serviços. Descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes devem ser deduzidos na determinação do custo de aquisição."(Redação dada pela Resolução CFC nº 1.273, de 31 de outubro de 2010)

158. Assim, após a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 (que adequou a legislação tributária federal à legislação societária e às normas contábeis), estão incluídos no custo de aquisição dos insumos geradores de créditos das contribuições , entre outros, os seguintes dispêndios suportados pelo adquirente:

a) preço de compra do bem;

b) transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente ;

c) seguro do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente;

d) manuseio no processo de entrega/recebimento do bem adquirido (se for contratada diretamente a pessoa física incide a vedação de creditamento estabelecida pelo inciso I do § 2º do art. da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003);

e) outros itens diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados;

f) tributos não recuperáveis.

159. Fixadas essas premissas, dois apontamentos acerca do cálculo do montante apurável de créditos com base no custo de aquisição de insumos são muito importantes.

160. A uma, deve-se salientar que o crédito é apurado em relação ao item adquirido, tendo como valor-base para cálculo de seu montante o custo de aquisição do item. Daí resulta que o primeiro e inafastável

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL requisito é verificar se o bem adquirido se enquadra como insumo

gerador de crédito das contribuições, e que:

a) se for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição poderão ser incluídos no valor- base para cálculo do montante do crédito, salvo se houver alguma vedação à inclusão;

b) ao revés, se não for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição também não permitirão a apuração de créditos, sequer indiretamente.

161. A duas, rememora-se que a vedação de creditamento em relação à"aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição"é uma das premissas fundamentais da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, conforme vedação expressa de apuração de créditos estabelecida no inciso II do § 2º do art. da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003.

162. Daí, para que o valor do item integrante do custo de aquisição de bens considerados insumos possa ser incluído no valor-base do cálculo do montante de crédito apurável é necessário que a receita decorrente da comercialização de tal item tenha se sujeitado ao pagamento das contribuições, ou seja não incida a vedação destacada no parágrafo anterior.

163. Assim, por exemplo, não se permite a inclusão no custo de aquisição do bem para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na modalidade aquisição de insumos:

a) mão de obra paga a pessoa física, inclusive transporte e manuseio da mercadoria;

b) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) (ver § 4º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977);

c) Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas seguintes variações8:

c.1) recolhido em etapa anterior em regime de substituição tributária (ver Solução de Consulta Cosit nº 104, de 27 de janeiro de 2017, cuja ementa foi publicada no Diário Oficial da União de 1/2/2017);

c.2) recolhido pelo adquirente ao Estado de destino da mercadoria em razão da diferença de alíquotas do imposto incidentes na aquisição interestadual (ver Solução de Consulta Cosit nº 152, de 02 de março de 2017, cuja ementa foi publicada no Diário Oficial da União de 8/3/2017)."

Desta forma, conforme itens 155 a 163 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, o dispêndio com o transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente deve ser incluído no custo de aquisição dos insumos .

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL Impende esclarecer que o artigo da Lei nº 10.833/2003 (com disposições análogas na Lei nº 10.637/2002) prevê as hipóteses de créditos básicos das supracitadas contribuições.

Com relação ao crédito presumido , a principal legislação a respeito do tema para PIS e Cofins é a Lei 10.925/2004, que, na redação atual, em seu artigo , enuncia:

"Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins , devidas em cada período de apuração, crédito presumido , calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Lei nº 12.839, de 2013) (Vide Lei nº 12.865, de 2013)"

No caso sob análise, o frete advém de aquisições de gado (NCM 01.02). A partir de 1º de novembro de 2009, quando começaram a produzir efeitos as disposições dos artigos 32 a 37 da Lei 12.058/2009, as vendas de animais vivos classificados nesta posição 01.02 da NCM feitas por pessoas jurídicas, inclusive cooperativas agropecuárias, para outras pessoas jurídicas que industrializem produtos enquadrados nas posições e códigos lá elencados, situação na qual se enquadram os frigoríficos , passaram a ser feitas com suspensão da Contribuição para o PIS /PASEP , em qualquer circunstância.

Na hipótese de o adquirente desses animais ser pessoa jurídica tributada pelo lucro real, e, portanto, sujeitar-se à incidência não cumulativa das contribuições, poderá, em determinadas situações, estabelecidas naquela lei, apurar créditos presumidos das contribuições , relativamente aos animais da posição 01.02 que adquirir com a referida suspensão .

Nesse ponto, faz-se necessário salientar que, quando atendidos os requisitos legais e normativos, o regime de suspensão em comento terá caráter cogente .

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL

Por fim, independentemente da modalidade de frete , se CIF (Cost, Insuranse and Freight) ou FOB (Free On Board), o custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação. É o que estabelece o artigo 13 do Decreto-Lei nº 1.598/1977.

Não cabe a análise isolada de creditamento em relação ao custo de transporte dos bens que são adquiridos para revenda. Deve-se analisar a possibilidade de creditamento em relação à aquisição dos bens cujos custos englobam os custos de transporte , de forma que, quando é permitido o creditamento em relação ao bem adquirido para revenda, o custo de seu transporte , incluído no seu valor de aquisição, servirá, indiretamente, de base de cálculo na apuração do crédito .

Ante o exposto, os fretes de aquisição de gado devem compor o custo de aquisição do gado , e, portanto, compor a base de cálculo do crédito presumido e não a do crédito básico , por força dos artigos 32 a 37 da Lei nº 12.058/2009, pelo que correta a glosa efetuada.

2) Fretes de Venda referentes ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa

Conforme "Termo de Verificação Fiscal" (fls. 2526/2551 do e-Dossiê: nº 10000.000.000/0000-00), foram glosados os fretes de venda relacionados ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa .

Com relação a esse assunto, torna-se importante transcrever parte do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, que trata de gastos posteriores à finalização do processo de produção:

" 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO

55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo , salvo exceções justificadas.

56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa

jurídica , para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como : a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras.

6 Aqui está em análise apenas a subsunção do item ao conceito de insumo (inciso II do caput do art. da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). Nada impede que o item possa se enquadrar em outras modalidades de creditamento, como aquela estabelecido pelo inciso IX do art. c/c inciso II do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003. (...)"

No mesmo sentido o recente artigo 172 da Instrução Normativa nº. 1.911/2019:

"Art. 172. Para efeitos do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes, que integram o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. , caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. , caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21).

§ 2º Não são considerados insumos, entre outros :

V - serviços de transporte de produtos acabados realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica ;"

A sentença vergastada incorre em equívoco ao afirmar que, da leitura do artigo , inciso IX, da Lei 10.833/2003, decorre o direito de se considerar insumo, para fins de creditamento, o gasto com transporte de produtos acabados realizados estabelecimentos da pessoa jurídica.

Tal interpretação alarga demasiadamente o conceito de insumo , assemelhando-se ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais", para fins de imposto de renda, que abarca todos os custos e despesas que contribuem para produção de uma empresa. Este alargamento, repise-se, foi vedado pelo STJ .

Dispõe o artigo , inciso IX, da Lei 10.833/2003 que:

"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda , nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor."

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL Ora, primeiramente, as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa não se caracterizam como operação venda (transferência de propriedade).

Infere-se que a legislação permite o creditamento de valores relativos a fretes, mas apenas nos casos em que estes estejam inequivocamente associados a operações de venda, ou seja, que sejam utilizados na operação de transporte na venda de mercadorias ao cliente-adquirente.

Assim, não se confunde com "frete na operação de venda" o mero deslocamento de produtos acabados de uma unidade para outra, da mesma pessoa jurídica.

Ademais, de acordo com o STJ, o conceito de insumo não se atrela necessariamente ao produto, mas ao próprio processo produtivo, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo.

3) Fretes para transporte de produtos semi-elaborados para posterior industrialização

Conforme "Termo de Verificação Fiscal" (fls. 2526/2551 do e-Dossiê: nº 10000.000.000/0000-00), após ser intimado, o autor informou que todas as transferências se referiam ao transporte de produtos industrializados (produtos comestíveis). De acordo com o mesmo Termo de Verificação Fiscal, a partir da análise dos Conhecimentos de Transporte no "Portal do Conhecimento de Transporte Eletrônico", confirmou-se que a transferência era de produtos acabados (carne).

Assim, não há direito ao creditamento de PIS/COFINS , pelos mesmos motivos expostos no item anterior.

3. PEDIDOS

Ante o exposto, requer a FAZENDA NACIONAL:

a) seja PROVIDO o presente recurso, reformando-se a sentença nos termos acima aduzidos;

b) a expressa manifestação desse E. Tribunal em relação aos dispositivos normativos relativos às matérias levantadas, com o escopo de prequestionamento e de viabilizar eventuais recursos aos Tribunais Superiores.

NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO ESECIAL Pouso Alegre, 06 de maio de 2020.

NomePROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL