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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0048

Petição - Ação Horas Extras contra Raia Drogasil

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Caio Vinicius de Moraes Schunck Daniela Nishyama Nome Paula Caiafa Freire de Faro

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 48a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO/RJ.

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

RAIA DROGASIL S/A ., por seus advogados e bastantes procuradores abaixo assinados, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move Nome, estando em termos e não se conformando, "data venia" , com a respeitável sentença que julgou a ação procedente em parte, vem, pela presente, interpor RECURSO ORDINÁRIO , pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos, requerendo a V. Exa., que se digne determinar a juntada e posterior remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, uma vez observadas as formalidades legais.

Anexa ainda, as inclusas guias comprobatórias de recolhimento do depósito para fins de recurso e das custas processuais, devidamente quitadas, que são declaradas autênticas na forma do artigo 830 da CLT.

Termos em que, J. esta,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro/RJ, 5 de fevereiro de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

São Paulo

Endereço

01401-002 - SP

Telefone: (00)00000-0000

Fax: (00)00000-0000

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

RECORRENTE: RAIA DROGASIL S/A.

RECORRIDO: Nome

48a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO/RJ

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DA RECORRENTE

EMÉRITOS JULGADORES ,

A respeitável sentença de primeiro grau julgou a ação procedente em parte, condenando a Reclamada, ora Recorrente, ao pagamento das seguintes verbas: a) pagamento de 15 minutos diários, face tempo despendido na preparação do uniforme, conforme os dias laborados registrados nos controles de frequência juntados aos autos, com o adicional de 50%; b) pagamento dos feriados trabalhados, com adicional de 100%, conforme registrado nos espelhos de ponto; c) diferenças de repouso semanal remunerado pela integração das horas extras ao salário; d) devidas diferenças de férias com o acréscimo de um terço, gratificações natalinas, aviso prévio indenizado e FGTS com a indenização de 40%, pela integração das horas extras e repouso semanal remunerado ao salário.

Foi determinada a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária a partir de 25.03.2015, bem como determinada a suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios em favor dos advogados do Réu.

São Paulo

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Entretanto, "data venia" , deve ser reformada a respeitável sentença de primeiro grau, por haver decidido a questão discutida em sentido contrário a doutrina, legislação e, mormente, as provas colhidas nos autos.

I - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

1. DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO

A r. sentença foi disponibilizado no DEJT em 23.01.2020 (quinta-feira), considerando-se como data da publicação o primeiro dia útil subsequente, qual seja, o dia 24.01.2020 (sexta-feira) nos termos do art. 4°, §§ 3° e 4° da Lei n° 11.419/2006 e artigo 6° do Ato Conjunto TST.CSJT.GP n° 15/2008, com início do prazo em 27.01.2020 (segunda-feira), com término em 05.02.2020 (quarta-feira). Desta forma, protocolizado o presente Recurso Ordinário em 05.02.2020 (quarta-feira), flagrante é a sua tempestividade.

Além disso, a Recorrente efetuou tempestivamente o pagamento do respectivo depósito recursal, no valor de R$ 00.000,00 e das custas processuais arbitradas em R$ 00.000,00, de forma que este recurso haverá de ser conhecido e regularmente processado perante uma das Turmas desse E. Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região.

II - MERITO

1. HORAS EXTRAS

Entendeu por bem ainda o MM. Juiz de Primeiro Grau em deferir horas extras e reflexos, sob o fundamento de que restou provada a exigência de vestir uniformes 15 minutos antes da jornada.

A r. sentença trouxe a condenação da empresa no pagamento de 15 (quinze) minutos como extras acrescidos de 50% ao início da jornada.

Contudo, data maxima vênia , merece ser reformada a R. Decisão de Piso.

Primeiramente, não parece crível que o obreiro levasse 15 min para passar e vestir um jaleco, razão pela qual a r. sentença comporta reparos.

Considerando que o ônus de provar o elastecimento da jornada competia ao obreiro, e desse ônus ela não se desincumbiu. Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência, aplicado por analogia ao caso em tela:

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" HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Alegando a existência de labor em sobrejornada sem o correto pagamento, é da Reclamante o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito (art. 818 da CLT combinado com o artigo 333, I, do CPC). Se A Reclamante não logrou ratificar o quanto alegado na exordial, deve ser rejeitado o pedido horas extras." (MERCIA TOMAZINHO-REVISOR(A): ROSANA DE ALMEIDA BUONO - ACÓRDÃO RO N°: (00)00000-0000 - PROCESSO N°: (00)00000-0000/ 3a Turma - DATA DE JULGAMENTO: 20/03/201- DATA DE PUBLICAÇÃO: 27/03/2012)

"HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Se o laborista não apresenta prova do labor em jornada extraordinária, hábil a descaracterizar os controles de ponto e os recibos de pagamento salarial, improcedente o pleito , ante a falta de evidências, a cargo do trabalhador." (Art. 818 da CLT c/c art. 333 - inc. I do CPC). Recurso ordinário a que se nega provimento. (RO - 01899004220085020001 - ORIGEM: 01a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO. AGRAVANTE: LUCIMAR TEIXEIRA DA SILVA. AGRAVADO: KM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PAPEL LTDA. Publicação 26/01/2012).

(grifamos)

Desta forma, ser reformada a r. sentença para que sejam excluídas da condenação o pagamento de horas extras e seus reflexos. Por cautela, caso não seja este o entendimento, requer que a condenação seja limitada até 10.11.2017, já que a partir de 11.11.2017, passou a vigorar o artigo 4°, parágrafo 2, Inciso VIII da CLT, inserido no ordenamento jurídico pela Lei n°. 13.467/047.

Caso seja mantida a condenação ao pagamento de horas extras observe a tolerância prevista no artigo 58, § 1° da CLT.

2. CORREÇÃO MONETÁRIA

Entendeu ainda o MM. Juízo "a quo" , aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária a partir de 25.03.2015.

Entretanto, a r. sentença deve ser reformada para que a TR seja fixada de maneira definitiva como índice de correção monetária das parcelas deferidas na presente ação.

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Isso porque, tendo em vista o recente artigo 879, parágrafo 7° da CLT, o índice de correção dos "créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa

Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n o 8.177, de 1 o de março de 1991 ".

Nada obstante, a CLT agora é clara a respeito de qual o índice de atualização dos créditos trabalhistas, não havendo que se falar na inconstitucionalidade do referido dispositivo, devendo ser reforma a r. sentença para que seja fixada a TR como índice de correção monetária.

Nada obstante, permanece em pleno vigor a Súmula 381, do

C. TST, que estabelece:

"381 - Correção monetária. Salário. Art. 459 DA CLT. (Conversão da Orientação Jurisprudencial n° 124 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

O pagamento dos salários até o 5° dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1°. (ex-OJ n° 124 - Inserida em 20.04.1998)."

Além disso, sobre o tema há a OJ n. 300, da SDI-1, a qual disciplina que:

"300 - Execução trabalhista. Correção monetária. Juros. Lei n° 8.177/1991, art. 39, e Lei n° 10.192/2001, art. 15. (DJ 11.08.2003. Nova redação - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

Não viola norma constitucional (art. 5°, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora previstos no artigo 39 da Lei n° 8.177/1991 e convalidado pelo artigo 15 da Lei n° 10.192/2001."

Portanto, em razão do exposto é que, não há que se falar em aplicação do IPCA ou INPC, devendo a r. sentença ser reformada para que a correção monetária de eventuais parcelas deferidas seja atualizada pela TR.

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Em última hipótese, a partir de 11/11/2017, deve ser novamente utilizada a TR como índice de correção monetária, já que a modulação de efeitos do Acórdão prolatado pelo pleno do C. TST no ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, publicado em 30.06.2017, é anterior a vigência da Lei n°. 13.467, de 13 de julho de 2017, que instituiu no ordenamento jurídico, o artigo 879, parágrafo 7° da CLT, não havendo qualquer declaração do E. STF ou do C. TST, sobre a inconstitucionalidade do referido dispositivo.

3. DA ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO

791-A, § 4° DA CLT. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS

Decidiu o M.M. Juízo, em apertada síntese, não aplicar o disposto no artigo 791-A, § 4° da CLT, fundamentando sua decisão no fato de que:

"[...]

Por outro lado, o juízo fixa honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor de cada pedido rejeitado, a serem satisfeitos ao advogado da ré, levando em conta os requisitos descritos do § 2° do artigo 791-A da CLT. Entretanto, como foi deferido à autora a gratuidade de justiça, o pagamento destes honorários advocatícios estarão sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do § 4° do artigo 791-A da CLT. Por outro lado, é absolutamente inconstitucional parte deste citado dispositivo que possibilita pagamento de honorários advocatícios pelo beneficiário de gratuidade de justiça por meio do crédito trabalhista que irá receber. Com efeito, o inciso LXXIV do artigo 5° da Constituição da República garante aos necessitados "assistência jurídica e gratuita" (destaque nosso). Portanto, integral os honorários advocatícios devidos pela autora não poderão ser deduzidos dos créditos que irá receber no presente processo.

[...]"

Em que pese os fundamentos da r. sentença, a mesma merece reforma nesse ponto.

Primeiramente, a r. decisão de primeiro grau viola frontalmente o artigo 97 da Constituição Federal, a qual dispõe que "somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público".

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Nada obstante, provocado a apreciar a eventual inconstitucionalidade do parágrafo 4° do artigo 791-A da CLT, em que pese as limitações quanto a base de cálculo dos honorários advocatícios, propostas pelo Ministro Luís Roberto Barroso nos autos da ADI 00.000 OAB/UF, o Ínclito Ministro apresentou seu voto no sentido de que: "1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários"

As inovações trazidas pela Lei n°. 13.467/17, especialmente no que pertine o artigo 791-A da CLT, não fere sequer de forma reflexa o fundamento social do trabalho ou os princípios constitucionais de livre acesso ao Judiciário.

Arcar com o ônus de sua sucumbência não impede o trabalhador de ingressar com ação judicial a fim de obter a tutela jurisdicional do Estado. Pelo contrário, faz com que o trabalhador ao propor ação, busque aquilo que realmente tem direito, deixando de fora da ação, os pedidos manifestamente improcedentes.

O direito e ação, ampla defesa, isonomia e inafastabilidade da jurisdição do Recorrido não foram obstados, tanto é verdade, que ingressou com a ação e teve seus pleitos apreciados pelo Estado Juiz. O fato de a Lei prever o ônus do pagamento de honorários advocatícios, não está revestido de inconstitucionalidade.

A parte deve arcar com a consequências de seus atos, pagando honorários advocatícios quando vencida. Tanto é verdade que, caso houvesse inconstitucionalidade na fixação e honorários advocatícios, o mesmo ocorreria em todos os outros ramos do direito onde é cabível o arbitramento de honorários advocatícios, o que não é o caso.

O E. TRT da 2a Região vem decidindo sobre o cabimento dos honorários advocatícios, e via de consequência, validade do artigo 791-A da CLT. Até mesmo para não se alongar demais nas presentes razões recursais, a Recorrente pede venia para transcrever decisão desta E. Corte Regional:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO PROPOSTA APÓSA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/17 (REFORMA TRABALHISTA) CABIMENTO. Com o advento da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), esta Especializada passa a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 791-

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A da CLT, restando, superados os entendimentos fixados nas Súmulas 219 e 329 do C. TST". (Número do documento: 01001204020185010043 - Tipo de processo: RECURSO ORDINÁRIO - Data de publicação: 2019-04-11 - Orgão julgador: Gabinete do Desembargador Angelo Galvão Zamorano - Desembargador/Juiz do Trabalho: ANGELO GALVAO ZAMORANO - Tipo de relator: RELATOR)

No mesmo sentido, o E. TRT da 2a Região:

"HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DOS PEDIDOS. APLICAÇÃO DO ART. 791-A DA CLT. Se a ação foi ajuizada na vigência da Lei n° 13.467/2017 e a reclamante foi integralmente vencida nas suas pretensões deduzidas na petição inicial, a condenação da demandante em honorários de sucumbência tem fundamento no art. 791-A da CLT, incluído pela lei da reforma trabalhista . Recurso ordinário da reclamante a que se nega provimento". (Data de Publicação 31/01/2019 - Magistrado Relator: BENEDITO VALENTINI - Órgão Julgador 12a Turma - Cadeira 4 - Número Único 1001120-41.2018.5.02.0037)

(grifamos)

É importante destacar que o C. TST editou a Resolução 221, de 21 de junho de 2018, na qual estatui o artigo 6° que a condenação em honorários advocatícios, serão aplicadas aos processos distribuídos após 11.11.2017, exatamente como é o caso do presente feito.

Nada obstante, ao deferir os honorários em favor dos patronos do Recorrido e suspender aqueles devidos aos patronos da Ré, a decisão ofende o princípio da igualdade, isonomia, consagrados na Constituição Federal.

Desta forma, a r. sentença merece reforma para que seja afastada a inconstitucionalidade do artigo 791-A, parágrafo 4° da CLT, reconhecida na instancia de origem, sendo a Recorrida condenada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% do valor dos pedidos rejeitados, em favor do advogado da Recorrente, tendo em vista que a Recorrida foi sucumbente em muitos pedidos da inicial.

É o que se requer!

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III - CONCLUSÃO

Contando com superiores critérios de Vossas Excelências, requer a Recorrente o conhecimento e provimento do presente apelo para que seja reformada a Respeitável Sentença de Primeiro Grau nos pontos aqui abordados, por ser medida de lídima JUSTIÇA!

Termos em que

Pede deferimento.

Rio de Janeiro/RJ, 5 de fevereiro de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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