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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.03.0182

Petição - Ação Depósito / Diferença de Recolhimento

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EXCELENTÍSSIMO JUIZ DA 44a VARA DO TRABALHO DESTA CAPITAL

Autos do Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

TELEMAR NORTE LESTE S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, por seu advogado in fine signatário, vem, perante Vossa Excelência, nos autos da Ação Trabalhista proposta em face de si por Nome, irresignada com a

r. sentença proferida, com esteio no artigo 895, da Norma Consolidada, tempestivamente, interpor RECURSO ORDINÁRIO, nos termos das razões ora anexadas, as quais, após os expedientes de estilo, devem ser encaminhadas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região para que delas conheça e, acerca de seu teor, delibere.

Requer-se, ab initio, seja deferida a isenção prevista no § 10º, do artigo 899, da CLT, quando ao depósito recursal, ou, alternativamente, o aproveitamento dos valores disponibilizados em juízo pela litisconsorte.

Custas recolhidas, conforme comprovante anexo.

Belo Horizonte, 5 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTES: TELEMAR NORTE LESTE S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RECORRIDO: Nome

______________________________________

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Dos autos extrai-se que, em sentença proferida pelo Douto Julgador de primeiro grau, restou declarada a responsabilidade subsidiária desta Recorrente ao pagamento dos créditos deferidos à Recorrida, consistentes no pagamento de: a comprovar a integralidade dos depósitos de FGTS de todo o contrato de trabalho, devendo fazê-lo no prazo de oito dias contados do trânsito em julgado na conta vinculada da parte autora, na forma do art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90, incidindo, inclusive, sobre aviso-prévio e décimos terceiros salários, quitando, ainda, a indenização de 40%, sob pena de indenização pelo importe equivalente, pelo qual respondem a 2a e 3a rés de forma solidária, bem como a última ré, subsidiariamente; determinar que a primeira reclamada entregue as guias para o soerguimento dos depósitos do fundo de garantia, devidamente regularizados, no prazo de oito dias após o trânsito em julgado desta sentença e as guias de Comunicação de Dispensa competente para habilitação no programa do Seguro-Desemprego; c.2) condenar a 1a, 2a e 3a rés de forma solidária e principal, bem como a última ré de forma subsidiária a pagarem: 3 dias de saldo de salário de janeiro/2020, aviso-prévio (45 dias), férias integrais do período 2018/2019 acrescidas do terço constitucional, 3/12 de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e 13º salário integral de 2019; multa do art. 477, § 8º, da CLT; multa do art. 467 da CLT;

A condenação, data venia, não pode se manter, posto que contrária à prova produzida no decorrer do processado, legislação vigente e melhor jurisprudência sobre o tema, conforme restará sobejamente demonstrado.

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1. CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESNECESSIDADE DE PREPARO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICAL. ARTIGO 899, § 10º DA CLT

As empresas em Recuperação Judicial, a partir da vigência da Lei 13.467/17, receberam a isenção de efetuar o depósito recursal, conforme disposto no novo § 10º, do artigo 899, da CLT: "São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial" (grifou-se).

Dessa forma, sendo fato público e notório - além de incontroverso nesses autos - que a Recorrente (OI MÓVEL S/A - Em Recuperação Judicial) está em regime de Recuperação Judicial, conforme decisão proferida no processo 0203711-65.2016.8.19.0001, em trâmite perante a 7a Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro 1 , a mesma está isenta de realizar o depósito recursal para a admissão do presente recurso.

Requer-se, portanto, seja deferida a isenção prevista no § 10º, do artigo 899, da CLT, e admitido o apelo.

Apenas por uma questão de extrema cautela, invoca-se o disposto no artigo 99, § 7º, do CPC, que se encontra em consonância com a Orientação Jurisprudencial 269, da SBDI-I, do C. TST.

Alternativamente, requer-se sejam aproveitados os valores do depósito recursal efetuado pela litisconsorte, nos termos da Súmula 128, III, do C. TST.

2. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL DE FRANQUIA. MATÉRIA INCONTROVERSA

A sentença de origem estabeleceu a responsabilidade subsidiária da Recorrida, com base no Enunciado nº 331, do TST, por entender que houve labor da Reclamante em favor desta Recorrente.

Entendeu o D. Juízo que apesar de estar presente nos autos contrato entre as empresas de representação comercial (franquia), inaplicável aos

1 Disponível em:

http://www4.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaMov.do?v=2&numProcesso=2016.001.176528-

1&acessoIP=intranet&tipoUsuario=

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autos o teor do artigo , da Lei nº 8.955/94.

Assim restou fundamentada a r. decisão recorrida:

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A última reclamada alega não ser responsável pelos créditos trabalhistas em virtude de existir contrato de franquia com a 1a reclamada, no entanto, esta confessou, em audiência, que o contrato era de prestação de serviços, bem como que a parte autora realizava venda de produtos da última ré. Em razão disso, concluo que a última reclamada beneficiou-se da prestação de serviços da parte autora durante todo o período contratual.

Ademais, a legalidade do contrato entre as reclamadas não afasta a incidência da Súmula 331 do C. TST, e, muito menos, viola os princípios insculpidos no texto constitucional, aliás, a responsabilidade subsidiária visa precipuamente a valorizar o texto constitucional, analisado sistematicamente, em função dos próprios fundamentos do Estado Democrático que sobrepõe o trabalho como valor social.

A responsabilidade subsidiária emerge da prestação do serviço, independentemente da fraude.

Cláusula no contrato que exclua a responsabilidade da tomadora não tem o condão de afastar a incidência das normas relativas ao Direito do Trabalho, que se sobrepõe ao ajuste das partes.

Com o intuito de impor às empresas tomadoras discernimento na escolha das interpostas e vigilância do cumprimento das obrigações trabalhistas é que foi editada a Súmula 331, IV, do

C. TST. Se a tomadora confia na terceirização que implanta,

certamente sabe que a prestadora honrará com os compromissos em Juízo sem transferir referido ônus.

Os princípios fundamentais insculpidos no texto constitucional impõe a responsabilização daquele que se beneficia do trabalho de outrem, devendo o tomador final do serviço, também responder pela eventual inadimplência da prestadora. Friso que se deve prestigiar o valor do trabalho e não o valor patrimonial.

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Cabe esclarecer que a responsabilidade reconhecida é em caráter secundário, subsidiário, e portanto, incide apenas na hipótese de exaurimento dos bens da pessoa jurídica da devedora principal.

Ora, não resta dúvida que a efetiva beneficiária do trabalho desempenhado pela parte reclamante é a Telemar Norte Leste S.A, sendo de rigor sua condenação subsidiária.Transcrevo parte do acórdão do TRT/SP, Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, Ac. (00)00000-0000, o qual peço vênia para fazer parte integrante do fundamento desta sentença "deriva essa orientação do princípio fundante do direito do trabalho de que o empregado não pode correr os riscos do empreendimento, devendo dispor do máximo de garantias para obter a pronta satisfação de seus créditos trabalhista.

Nesse contexto se situa a construção jurisprudencial que atribui, independentemente da regularidade da pactuação, responsabilidade pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho a ambas as empresa, prestadora e tomadora de serviços, que igualmente se beneficiaram da disponibilização da mão de obra.

Busca-se com isso acautelar os direitos do trabalhador diante de eventual inidoneidade econômica da empresa prestadora, conferindo-lhe a possibilidade de execução da tomadora que necessariamente incorreu, no caso, em culpa" in eligendo ou in vigilando "(vale dizer, mal escolheu ou mal fiscalizou a empresa com quem contratou)."

Ressalto, ainda, que a tomadora deveria ter verificado a situação da contratada, devendo arcar com sua incúria através da responsabilidade subsidiária, tendo em vista sua culpa in eligendo e in vigilando.

Ante o exposto, a última reclamada deve responder subsidiariamente pelas verbas reconhecidas nesta sentença. Por óbvio que a responsabilidade subsidiária só emerge após insuficiente a execução em face da devedora principal, sendo certo que se enfatiza, mais uma vez, que a responsabilidade da última reclamada é subsidiária.

Não há falar em benefício de ordem em relação aos sócios da devedora principal, considerando que a responsabilidade é de mesmo grau e não detém a última reclamada preferência em

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relação àqueles, mesmo porque, ao constar do polo passivo, possibilita o redirecionamento direto em eventual execução.

Tal teor de decidir, data venia, não merece prosperar.

Ao revés do que registra a decisão a quo, resta incontroverso nos autos que a 1a Ré entabulou com a Recorrente um contrato de franquia e com a devida vênia ao entendimento consignado em sede de sentença, os contratos acostados comprovam a existência de franquia, e ainda que prorrogados tais contratos além do prazo estabelecido, a natureza da relação entre as Endereçoaltera, o contrato permanece de franquia.

O contrato de franquia acostado junto à contestação, comprova a existência da relação de franqueamento entre as Reclamadas.

Observe-se que a parte autora, ao se manifestar sobre a defesa apresentada, não impugnou tal fato, o que o torna incontroverso e, via de consequência, dispensa a produção de prova a respeito, nos exatos termos do artigo 374, do CPC, in verbis:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Ora, a parte autora não cuidou de impugnar a existência de contrato de franquia quando da impugnação às contestações apresentadas, cingindo-se a reiterar os termos da Inicial em audiência:

"DEFESAS: escritas, com documentos, sobre os quais o reclamante manifestou-se nos seguintes termos:"reitera a reclamante todos os pedidos da exordial, uma vez que a 1a reclamada confessa que não quitou as verbas rescisórias devidas. A reclamante provará que todo seu trabalho foi em benefício da operadora Oi (5a ré) e que inexistiu o alegado contrato de franquia, quando na realidade ocorreu contrato de

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prestação de serviços". Nada mais."

Como consequência lógica, ante a ausência de impugnação, presume-se verdadeira e incontroversa nos autos a existência de um contrato de franquia válido entre as Rés, tal inclusive confirmado em sede de sentença, dispensando-se a prova neste sentido.

Pede vênia para transcrever entendimento adotado pela D. Terceira Vara do Trabalho de Belo Horizonte, no processo de número 0011050- 78.2018.5.03.0003:

"Grupo Econômico. Responsabilidade

Quanto a responsabilidade pelos créditos trabalhistas ora deferidos, é incontroverso nos autos que a 1a, 2a e 3a reclamadas formam grupo econômico, devendo ser condenadas solidariamente.

Por outro lado, a 4a Reclamada alega que celebrou contrato de franquia com a 1a, 2a e 3as rés, bem assim que não há amparo legal para sua responsabilização, não se aplicando ao caso vertente a Súmula 331 do TST.

Com efeito, a 4a Ré colacionou aos autos contrato de franquia (Id. 7B7ab10) comprovando o acerto comercial entre as empresas. A parte autora, por sua vez, não impugnou as alegações da defesa, tampouco o mencionado instrumento contratual, sequer produziu prova capaz de infirmar a relação contratual mantida, pelo que reconheço que a relação jurídica havida entre as rés desenvolveu-se no âmbito de contrato de franquia empresarial.

Logo, fica afastada a aplicação da Súmula nº 331 do TST e, em consequência, a responsabilização subsidiária ou solidária da 4a Ré (Telemar Norte Leste S/A. - Em Recuperação Judicial).

Da mesma forma, o Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, através de sua Sétima Turma, em caso indentico em que figuram no pólo passivo as mesmas Rés, entendeu pela inexistência de responsabilidade em casos de franquia, in verbis:

"PROCESSO nº 0010804-36.2019.5.03.0007 (RORSum)

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RECORRENTE: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL RECORRIDAS: GABRIELE DIAS FERREIRA, NomeE TELEATENDIMENTO LTDA, OI S.A. - EM RECUPERAÇÃOJUDICIAL RELATORA): CRISTIANA MARIA VALADARES FENELON RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE FRANQUIA

...

Aduz a reclamada que não pode prosperar a responsabilidade subsidiária que lhe fora imposta na sentença, tendo em vista que não se trata de terceirização de mão de obra, já que firmou com a 1a demandada contrato comercial de franquia, conforme documento de ID d3de39a. De acordo com a legislação de regência (Lei 8.955/94), ao franqueado é cedido o direito de uso de patente ou marca do franqueador, dentre outros. O contrato de franquia possibilita maior captação de clientes e expansão do mercado, com assunção da obrigação de comercializar produtos criados ou fabricados por outro empresário. Tal modalidade de avença, d.v. do entendimento do juízo de origem, pressupõe que não há ingerência do franqueador sobre os contratos de trabalho firmados pelo franqueado, já que a sua interferência está relacionada ao controle e atuação do franqueado no mercado, a fim de ser preservado o nome/marca, bem com o produto comercializado. Nesse sentido, a subordinação empresarial limita-se às restrições de concorrência, ponto de venda, exclusividade de zona, forma de apresentação do produto e outras orientações operacionais, de modo que a empresa franqueada não descaracterize a marca ou produto, mas sem que isso implique que a contratada se torne uma mera extensão da dinâmica produtiva explorada pela contratante. A iterativa jurisprudência do TST é no sentido de que não se aplica, no caso de contrato de franquia, o entendimento contido na Súmula 331, IV, da mesma corte, não sendo transferida à empresa franqueadora a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela franqueada. Esta empresa, por meio de seus próprios empregados, explora a atividade econômica de forma autônoma e independente em relação àquela.

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Registro que o entendimento aqui adotado já foi ratificado pela

d. maioria desta 7a Turma, conforme acórdão da lavra desta Relatora, nos autos do processo nº 0010875- 05.2017.5.03.0073-ROPS. Acrescento que no presente feito não foi sequer produzida prova a autorizar entendimento em sentido contrário. Assim, provejo o apelo para afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente, julgando a ação improcedente em relação a si, ficando prejudicado o exame da insurgência quanto ao índice de correção monetária aplicável".

Se a parte autora, ao ter vista do teor das contestações apresentadas, nada se manifestou sobre a aventada existência de um contrato de franquia entre as Rés, admitiu, de forma tácita, a veracidade do fato, tornando-o incontroverso nos autos.

Vale repisar que, de acordo com o artigo 374, do CPC, dispensam a produção de prova os fatos incontroversos.

E, em última Nomelise, há de se atentar que a vista das defesas, em audiência, com a manifestação da parte autora sobre o seu conteúdo, não se dá por mera formalidade. O intuito é justamente fixar os pontos controvertidos, a partir do que uma das partes alega, podendo a outra admiti-los, tacitamente, ou rebatê-los, e, desta forma, estabiliza-se a lide, fixando os critérios de distribuição do ônus da prova.

Contudo, a Recorrida em momento algum contestou a existência de contrato de franquia entre as Rés, o que torna o fato incontroverso. Observe-se, ainda, que da prova oral produzida, não restou comprovada qualquer irregularidade, ingerência ou subordinação entre as Partes, capaz de desvirtuar o contrato de franquia existente.

Ato contínuo, tem-se que, como em qualquer contrato de franquia, a Recorrente outorgou à franqueada, 1a Ré, o direito não exclusivo e pessoal de operar uma única Loja OI.

Ou seja, a Recorrente concedeu à 1a Ré apenas e tão somente o direito de uso da sua marca e do padrão visual da rede de franquia OI. Sobre o contrato de franquia, a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira esclarece:

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"Em uma autorização de nome e marca que uma empresa cede a outra como prestação de serviços. São dois, portanto, os elementos do franchising. O primeiro é a licença de utilização de marca, de nome, e até de insígnia de franqueador. O segundo, a prestação de serviços de organização e métodos de vendas, padronização de materiais, e até de uniforme de pessoal externo."(in Instituições de Direito Civil, vol. III, p. 387, Ed. Forense, 4a edição).

A existência do contrato de franquia regularmente celebrado entre as Rés rechaça ao solo qualquer corresponsabilidade da Recorrente pelos créditos trabalhistas pleiteados.

A relação comercial estabelecida nos moldes da Lei de Franquia não enseja a responsabilização do franqueador quanto aos créditos trabalhistas dos empregados do franqueado.

Nos termos do artigo , da Lei 8.955/1994, o contrato de franquia empresarial ocorre quando o franqueador cede ao franqueado o direito de uso da marca e de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, o direito de uso de tecnologia, implantação e administração de sistema desenvolvido pelo franqueador, mediante remuneração direta, sem que, no entanto, fique caracterizado o vínculo de emprego.

As atividades desempenhadas pela empregadora da Recorrida (1a Ré), a favor de quem se dava a prestação de serviços da autora, são típicas de contratos de natureza civil-comercial, estando elas reguladas no Código Civil e na Lei 8.955/94, que trata da franquia empresarial (franchising), conforme disposto em seu artigo retro apontado.

E o artigo 3º, da mesma Lei, versa expressamente sobre os deveres dos contratantes, como o do franqueador de supervisionar a execução do objeto do contrato (venda de produtos e/ou prestação de serviços), treinar o franqueado (inclusive os empregados deste) e orientá-lo na estruturação do layout e do padrão arquitetônico a ser seguido em seu estabelecimento comercial e o do franqueado de pagar os royalties fixados e as demais taxas eventualmente previstas no contrato, além de cumprir corretamente o objetivo contratual, que é a venda dos produtos e/ou a prestação de serviços nos moldes estabelecidos para aquela franquia.

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Assim, por estas características, considerando-se que a existência de contrato de franquia entre as Rés nem mesmo restou infirmada pela parte autora, não há dúvida de que a situação em Nomelise é tipicamente de contrato de franquia, com estabelecimento dos limites da utilização da marca, a padronização dos serviços prestados pela franqueada, treinamento de seus empregados, pagamento de royalties, além dos deveres e prerrogativas das partes contratantes.

Não se pode cogitar, pois, em nulidade do contrato de franquia pactuado, cuja existência é incontroversa por ausência de impugnação da parte autora, muito menos na responsabilização subsidiária da empresa franqueadora, ora Recorrente.

Assim, o contrato de franquia de que cuida a Lei nº. 8.955/94 tem natureza estritamente comercial, não se caracterizando como terceirização de serviços, de forma a atrair a responsabilização apontada na Súmula nº 331, IV, do Colendo TST.

Resta igualmente incontroverso nos autos que a Franqueada (1a Ré) atua como pessoa jurídica distinta da Franqueadora, ora Recorrente, com autonomia na condução de seu negócio, para contratar empregados, praticar todos os atos de gestão e direção, ou seja, assumir os riscos do empreendimento econômico.

A relação havida entre as Endereçode prática legalmente regulada através do ordenamento jurídico pátrio, de autorização da comercialização da marca. Difere das hipóteses de prestação de serviços.

Não se há falar em terceirização ou prestação de serviços. A previsão contida na Súmula/TST 331 não se amolda à hipótese. Não se cogita na terceirização de atividade-fim.

O uso da marca da Recorrente pela 1a Ré não induz a terceirização, nem capta a aplicação da Súmula nº 331 do TST. Descabida a co- responsabilidade trabalhista desta Recorrente, data maxima venia.

Ao que parece, a decisão de origem fundamenta a condenação com base nas alegações dispostas na defesa da 2a Ré. Porém, em que pesem as

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alegações dependidas pela 2a Ré ou documentos por si juntados, a confissão judicial faz prova apenas contra o confidente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes, no caso, a ora Recorrente.

Neste sentido é o teor do artigo 391 do CPC:

Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.

Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens

E não há dúvidas quanto à aplicabilidade do artigo 391 do CPC ao Processo do Trabalho, conforme pacificado na jurisprudência:

Assim, não há que se falar em qualquer responsabilidade em face da Recorrente, já que não se pode aferir a alegada prestação laboral em benefício exclusivo ou eventual da 1a Ré, tampouco presumi-la, sob pena de se terem violados os princípios constitucionais do devido processo legal e da motivação das decisões, previstos, respectivamente, nos artigos , LIV, e 93, IX, da Constituição a República, bem como o artigo 818 da CLT e artigos 373, I e 391, ambos do CPC, o que resta desde já pré-questionado.

Desta feita, deve ser reformada a decisão que declarou a nulidade do contrato de trabalho firmado entre o Autor e a 1a Ré (Nome) e reconheceu o vínculo empregatício em relação à Recorrente, julgando-se improcedente a presente demanda em relação à 2a Reclamada.

Impõe-se ainda, em caso de manutenção da condenação, o que se admite por argumentar, a expressa manifestação deste C. Tribunal a respeito da violação ao artigo 818 da CLT, e artigos 373, I e 391, ambos do CPC, conforme suscitado, sob pena de prestação jurisdicional incompleta.

Por tais razões, não há de se falar em responsabilização subsidiária da Recorrente, sob pena de violação ao 374, do CPC, e aos artigos e , da Lei 8.955/1994, desde já prequestionados.

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Assim sendo, a Recorrente pugna pelo provimento do presente apelo para reformar a r. decisum que reconheceu a responsabilidade subsidiária desta Recorrente, para excluir qualquer responsabilidade sua no presente feito, requerendo seja excluída a condenação ao pagamento das seguintes parcelas: a comprovar a integralidade dos depósitos de FGTS de todo o contrato de trabalho, devendo fazê-lo no prazo de oito dias contados do trânsito em julgado na conta vinculada da parte autora, na forma do art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90, incidindo, inclusive, sobre aviso-prévio e décimos terceiros salários, quitando, ainda, a indenização de 40%, sob pena de indenização pelo importe equivalente, pelo qual respondem a 2a e 3a rés de forma solidária, bem como a última ré, subsidiariamente; determinar que a primeira reclamada entregue as guias para o soerguimento dos depósitos do fundo de garantia, devidamente regularizados, no prazo de oito dias após o trânsito em julgado desta sentença e as guias de Comunicação de Dispensa competente para habilitação no programa do Seguro- Desemprego; c.2) condenar a 1a, 2a e 3a rés de forma solidária e principal, bem como a última ré de forma subsidiária a pagarem: 3 dias de saldo de salário de janeiro/2020, aviso-prévio (45 dias), férias integrais do período 2018/2019 acrescidas do terço constitucional, 3/12 de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e 13º salário integral de 2019; multa do art. 477, § 8º, da CLT; multa do art. 467 da CLT;

3. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. VIOLAÇÃO AO ARTIGO , 5º, II, E 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. OFENSA AO ARTIGO 879, § 7º, DA CLT

Extrai-se da sentença proferida na origem que restou determinada a aplicação do IPCA-E, ou do INPC, como índice de atualização e correção monetária de débitos trabalhistas.

Tal teor de decidir, todavia, não merece prosperar, tendo em vista que a aplicação da TR não foi afastada pela prolatada decisão do STF.

Inicialmente, merece registro que o E. STF, através de decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux em 24/09/2018, concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos nos autos do RE 870.947, a fim de que sejam sobrestados os efeitos da decisão que determinou a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, enquanto a Suprema Corte não apreciar o pleito de modulação dos seus efeitos.

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Assim, em face de tal decisão, impõe-se adotar a TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas, enquanto não for a matéria decidida pelo E. STF, devendo ser suspensa a aplicabilidade do índice IPCA-E até que seja decidida a matéria objeto da ação supra-apontada.

Ressalta-se que a controvérsia surgiu quando, invocando decisões do Supremo Tribunal Federal relacionados ao sistema dos precatórios, o Tribunal Superior do Trabalho, no acórdão proferido nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade - TST ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, sinalizou entendimento pela inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalente à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91,sob o fundamento de que haveria ofensa ao direito de propriedade (CF/88, art. , XXII), à regra da coisa julgada (CF/88, artigo , XXXVI), ao princípio da isonomia (CF/88, artigo , caput) e ao princípio da separação dos Poderes (CF/88, artigo ), bem como ao postulado da proporcionalidade.

Em lugar da TR, a decisão em vigor, aponta para a incidência do IPCA-E aos créditos formados a partir de 30 de junho de 2009, por ser esta a data de vigência da Lei nº 11.960/09, que acresceu o artigo 1º F à Lei 9.494/97, declarado inconstitucional pelo STF, nas ADIs 4.225, 4.357, 4.372 e 4.400. Na mesma linha, por meio de decisão proferida nos Autos da Ação Cautelar nº 3.764 MC/DF, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte.

Fundamental esclarecer que o objeto do recurso que tramitou na Suprema Corte era apenas a atualização dos créditos judiciais da Fazenda Pública antes da expedição de precatório, na forma do artigo 1º-F da 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09.

No entanto, a decisão do TST (ainda pendente de trânsito em julgado), de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, desrespeita a decisão do STF proferida nas supracitadas ADIs, ao estender sua eficácia a todos os débitos trabalhistas, ao declarar inconstitucional o artigo 39 da Lei 8.177/91, o que não era objeto da ação, muito menos foi tratado pelo STF nas ações diretas que embasaram a decisão.

Repisa-se que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas pelo STF não tinham como objeto a eleição de índice de correção de débitos trabalhistas de pessoas jurídicas de direito privado.

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Decidiram, tão somente, pela inconstitucionalidade da aplicação do artigo 1-F da Lei 9.494/97 (TR), para hipótese de atualização monetária dos precatórios emitidos pela Fazenda Pública, após sua efetiva emissão a partir de 25/03/2015. Ou seja, a correção pela TR continua em pleno vigor.

Neste cenário, a decisão proferida pelo C. TST, por estender seu entendimento aos débitos trabalhistas em geral, inclusive de empresas privadas, viola o artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, que impõe efeito vinculante apenas da decisão proferida em sede de controle abstrato e os artigos e , II, da CF que estabelecem os princípios da separação dos poderes e da legalidade.

Entendimento diverso representaria a violação ao parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição Federal. Afinal, o § 2º do artigo 102 da CF estabelece que decisões de mérito emNomedas pelo Supremo Tribunal Federal, proferidas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade, produzirão efeitos vinculantes com relação aos demais órgãos do Judiciário. Observe-se:

§ 2º - As ações definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração Pública direta e indireta, nas esferas Federal, Estadual e Municipal.

Com isso, a decisão emNomeda pelo STF proferida nas ADIs 4.225, 4.357, 4.372 e 4.400 possuem efeitos vinculantes, inclusive no tocante à modulação dos efeitos, tendo em vista que a modulação é decisão de índole constitucional, fundada na ponderação dos princípios constitucionais que entram em confronto com a eficácia retroativa advinda do princípio da nulidade das leis inconstitucionais, em especial o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Por certo, a modulação dos efeitos da decisão é parte dispositiva da decisão dotada de efeito vinculante, ficando impedido outro tribunal de conferir interpretação diversa, ensejando modulação diferente da declarada pelo STF.

Conclui-se, portanto, que a decisão do TST, proferida no

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Incidente de Inconstitucionalidade - TST ArgInc 479-60.2011.5.04.0231 -, ao utilizar técnica própria do controle concentrado, violou competência do Supremo Tribunal Federal para realizar o controle concentrado de constitucionalidade, uma vez já conhecida pela Suprema Corte a juridicidade da continuidade da aplicação da TR como critério de correção até 25 de março de 2015. Destaca-se, ainda, que desprezar a TR representaria clara violação ao artigo e ao inciso II do artigo da CRFB.

Primeiramente, importante pontuar que na modulação dos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357, o Relator - Ministro Luiz Fux - frisou que:" Relembrei que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido que o Supremo Tribunal Federal não pode fixar índices. "

No entanto, o STF decidiu pela aplicação do IPCA-E como fator de correção para os precatórios exatamente porque as Leis de Diretrizes Orçamentárias da União (LDOs 12.919/13 e 13.080/14) passaram a prever a aplicação deste critério de correção para os exercícios 2014 e 2015.

De fato, as duas LDOs citadas acima são normas de direito financeiro aplicáveis com exclusividade à União (Fazenda Pública), que foram estendidas aos Estados e Municípios por interpretação Nomelógica.

A interpretação Nomelógica é permitida como técnica de interpretação, não se confundindo com a atuação do judiciário como legislador.

Ora, no caso dos precatórios, objeto da repisada ADI 4.357, já havia subsistido, anteriormente, a intervenção do próprio legislador positivo determinando a aplicação do IPCA-E como fator de correção.

Assim, ao determinar a aplicação do IPCA-E para correção de cálculos judiciais, inclusive contra empregadores privados, passou a atuar o Tribunal Superior do Trabalho como verdadeiro legislador positivo.

Neste sentido vem se posicionando a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região. Observe-se a decisão:

Até que sobrevenha lei específica em outro sentido, a TR persiste servindo de base para a TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO E CONVERSÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS

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(FACDT), adotada pela Resolução nº 008, de 27.10.2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, nos moldes alinhavados no artigo 39, da Lei nº 8.177/1991 (com a alteração dada pela Lei nº 8.660/1993), que, vale lembrar, há muito foi objeto de discussão no âmbito do Excelso STF (ADI 493-DF), remanescendo declarada a inconstitucionalidade dos artigos 18, §§ 1º e , 20, 21 parágrafo único, 23 2 §§, 24 e §§, todos da legislação citada, dispositivos, contudo, que diziam respeito à atualização dos débitos junto ao SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. Inequívoco, por outro lado, que a Suprema Corte, no julgamentodas ADI’s nº 4.357 e 4.425, ao declarar a inconstitucionalidade do § 12, do artigo 100, da Constituição Federal, que determina a correção dos precatórios pelos mesmos índices da remuneração da poupança, sinalizou a inaptidão, a precariedade da TR para recompor, com efetividade, o valor originário da moeda e seu poder aquisitivo, quando corroído pelo processo inflacionário. Contudo, como referidas deliberações afetam, restritivamente, a atualização de requisitórios e precatórios, não repercutem nos presentes autos. (TRT 2a Região. PROCESSO TRT/SP Nº 0002846-65.2011.5.02.0020 - DJ 29.07.2015)

Disponível em:

http://search.trtsp.jus.br/easysearch/cachedownloader?collecti on=coleta014&docId=e87e68a002f6c844dc9ec4911ffc49929eb 7c9d3&fieldName=Documento&extension=pdf

Além disso, a decisão proferida pelo TST, claramente, viola os princípios da LEGALIDADE e da SEPARAÇÃO DOS PODERES quando define índice de correção monetária para débitos trabalhistas não previsto em lei, o que vai de encontro a consolidada jurisprudência do STF, no sentido de não competir ao Poder Judiciário fixação de índice de correção monetária nos casos nos quais não há previsão legal.

Ainda, a decisão a quo está em desconformidade com o entendimento jurisprudencial do próprio TST, que define a utilização da TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

Observe-se:

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RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA EXECUTADA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL.

1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, reconheceu a inconstitucionalidade da regra inserida no art. 100 da CF, por força da Emenda Constitucional nº 62, especificamente do seu § 12, no que se refere à expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"nele abrigada. 2. Esta Corte Superior, em sua composição plenária, nos autos do processo nº TST-ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da

diretriz insculpida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante suso mencionado. Na ocasião, declarou-se a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91; adotou-se a técnica da interpretação conforme à Constituição para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas mediante a incidência do índice que reflita a variação plena da inflação; definiu-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e determinou-se a modulação dos efeitos para que, nos processos em curso, incidisse a aplicação do IPCA-E como parâmetro de atualização monetária a partir de 30 de junho de 2009. 3. Entretanto, posteriormente à decisão plenária desta Corte Superior trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, por meio de decisão monocrática da lavra do Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação nº 22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos, deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão proferida por esta Corte na Arguição de Inconstitucionalidade nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, bem como da tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

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Consoante a referida liminar, a decisão do TST extrapolou o entendimento do STF nos julgamentos das ADINs supramencionadas, correlatas à sistemática de pagamentos de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional nº 62/2009, pois a posição adotada por esta Corte Superior usurpou a competência do Supremo para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal, mormente porque o art. 39 da Lei nº 8.177/91 não fora apreciado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, nem submetido à sistemática da repercussão geral. 4. Logo tem-se que o art. 39 da Lei nº 8.177/91 permanece em plena vigência, razão pela qual deve ser mantida a Taxa Referencial como índice de atualização dos créditos trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-301-41.2010.5.04.0007, em que é recorrente RÁDIO GUAÍBA S.A. e recorrido RUDIMAR DE OLIVEIRA AZEVEDO.

Assim, considerando o disposto no artigo 39 da Lei nº 8.177/1991, que expressamente determina a utilização da FACDT/TRD como fator de correção monetária dos créditos trabalhistas, deve ser afastada qualquer decisão que entenda pela aplicação de índices diversos, tais como o IPCA e o INPC.

Ainda, corroborando a"mens legis"do legislador originário e pacificando a discussão sobre o tema, a Lei nº 13.467/2017 incluiu o § 7º ao artigo 879 da CLT, in verbis:

A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991.

Nesse viés, de modo a não deixar dúvidas quanto à intenção do legislador, esta mesma Lei alterou a redação do § 2º do art. 634 dispondo que:

"Os valores das multas administrativas expressos em moeda corrente serão reajustados anualmente pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, ou pelo índice que

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vier a substituí-lo."

Desta forma, ante o exposto, requer-se seja reformada a r. decisão de piso, e determinada de utilização da TR como fator de atualização monetária dos créditos apurados nos presentes autos, sob pena de violação aos artigos 879, § 7º, da CLT e 5º, II e XXXVI, da CF.

Por fim, ressalta-se que as normas benéficas, em boa hermenêutica, interpretam-se restritivamente, como preconiza o artigo 114 do Código Civil.

Por todo o exposto, merece ser conhecido e provido o presente Recurso Ordinário, a fim de que se reforme a r. sentença de origem, no que tange à determinação de aplicação do IPCA-E como índice de atualização, eis que contrária à legislação aplicável e à Constituição da Republica, considerando-se, ainda, a outorga de efeito suspensivo pelo E. STF à r. decisão do RE 870.947, a qual suspendeu os efeitos do r. v. acórdão proferido quanto à determinação de aplicação do IPCA-E por arrastamento às lides trabalhistas.

4. FECHAMENTO

Face ao exposto, requer a essa Egrégia Turma seja provido o presente apelo para julgar improcedente a presente Ação, invertendo os ônus da sucumbência, por ser medida de direito com esteio na legalidade.

Belo Horizonte, 5 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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