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15 de Junho de 2021

Recurso - Ação Planos de saúde

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Registro: 2021.00000-00

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 0000000-00.0000.0.00.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que são apelantes/apelados Nome(ESPÓLIO) e Nome, é apelado/apelante DONA SAÚDE CLI NICAS LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores A.C.MATHIAS COLTRO (Presidente sem voto), J.L. MÔNACO DA SILVA E JAMES SIANO.

São Paulo, 13 de abril de 2021.

Nome

Relator Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO CÍVEL nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação: Obrigação de Fazer

Aptes./Apdos.: NomeCanisio Welang (Espólio) e outro

Apte./Apdo.: Dona Saúde Clinicas LTDA

VOTO no 36384

PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO AUTOR PORTADOR DE CÂNCER DE PELE - NEGATIVA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO - INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 51, INCISO IV, DA LEI FEDERAL No 8.078/90 ABUSIVIDADE RECONHECIDA - DOENÇA QUE INTEGRA O ROL DE COBERTURAS OBRIGATÓRIAS FÁRMACOS REGISTRADOS NA ANVISA PRECEDENTE JULGADO EM REGIME DE RECURSO REPETITIVO FALECIMENTO DO AUTOR NO CURSO DA DEMANDA NÃO PREJUDICA A PRETENSÃO INDENIZATÓRIA, PORÉM AFASTA A EXECUÇÃO DAS ASTREINTES

ATO ILÍCITO CARACTERIZADO DANO MORAL QUE EXTRAPOLA A ÓRBITA DO MERO DISSABOR E DECORRE DA PRÓPRIA NATUREZA (VIDA E SAÚDE) - INDENIZAÇÃO FIXADA A CONTENTO SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Vistos.

Trata-se de ação cominatória, ajuizada por Nome(espólio) e outro contra Dona Saúde Clínicas Ltda., que a respeitável sentença de fls. 258/265, cujo relatório fica adotado, julgou parcialmente procedente a pretensão, para condenar a ré a pagar ao espólio a quantia de R$ 00.000,00, a a título de danos morais, atualizados a partir da sentença, na forma da Súmula no3622 do STJ, e com juros de 1,0% (um por cento) ao mês a partir da data da citação, revogando a tutela de urgência anteriormente deferida, em virtude do falecimento da parte autora, de modo que não mais subsiste o dever de custear o tratamento médico. A ré foi, ainda, condenada ao pagamento de custas e

despesas processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação.

Recorrem os herdeiros do falecido autor postulando pela majoração da indenização e pela condenação da ré ao pagamento da multa pela inobservância do prazo assinalado para o cumprimento da tutela de urgência (fls. 267/273).

Também recorre a ré insistindo na tese de que não houve recusa. Alega que a operadora vinha custeando todo o tratamento do falecido, até que, em janeiro de 2020, após recepcionar o pedido de custeio dos medicamentos objeto da ação, solicitado por médico não conveniado e por se tratar de alto custo, necessitou de um tempo maior para análise, o que não pode ser considerado negativa por omissão, muito menos ensejar a reparação moral. Afirma que antes mesmo do escoamento do prazo de 21 dias, que a Agência Nacional de Saúde prevê para análises de procedimentos complexos, o falecido já havia ingressado com a ação. Pede a improcedência da ação ou redução da indenização (fls. 282/304).

É o relatório. Passo a decidir. Segundo consta dos autos, o falecido autor era segurado da ré

e portador de MELANOMA MALIGNO DE PELE. Após realizar alguns tratamentos sem sucesso na contenção da doença, foi-lhe indicado o tratamento quimioterápico combinado com anti-BRAF e anti- MEK.

Com efeito, ao julgar os recursos especiais no (00)00000-0000/SP e (00)00000-0000/SP, em regime de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou tese no sentido de que os medicamentos importados e que ainda não foram registrados pela ANVISA não são de

cobertura obrigatória. Todavia, aqueles que já foram nacionalizados devem ser fornecidos nos exatos termos da prescrição médica, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO PELA ANVISA. 1. Para efeitos do art. 1.040 do NCPC: 1.1. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA. 2. Aplicação ao caso concreto: 2.1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC/73 quando o Tribunal de origem enfrenta todas as questões postas, não havendo no acórdão recorrido omissão, contradição ou obscuridade. 2.2. É legítima a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento importado, não nacionalizado, sem o devido registro pela ANVISA, em atenção ao disposto no art. 10, V, da Lei no 9.656/98, sob pena de afronta aos arts. 66 da Lei no 6.360/76 e 10, V, da Lei no 6.437/76. Incidência da Recomendação no 31/2010 do CNJ e dos Enunciados no 6 e 26, ambos da I Jornada de Direito da Saúde, respectivamente, A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar os medicamentos ainda não registrados na Anvisa, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei; e, É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental. 2.3. Porém, após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário. 2.4. Em virtude da parcial reforma do acórdão recorrido, com a redistribuição dos ônus da sucumbência, está prejudicado o recurso especial manejado por ONDINA. 3. Recurso especial interposto pela AMIL parcialmente provido. Recurso especial manejado por ONDINA prejudicado. Acórdão sujeito ao regime do art. 1.040 do NCPC.” Grifos nosso (REsp (00)00000-0000/SP, Ministro Moura Ribeiro, Julgado em 26.11.2018).

Pois bem, em consulta ao sítio eletrônico da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos), verifica-se que os indigitados medicamentos estão registrados na ANVISA, superada portanto a questão da nacionalização do fármaco.

Aliás, o relatório médico é bastante elucidativo e menciona, inclusive, que o tratamento embora seja caro, consta do Rol da ANS (fls.

13) e a ré não nega a existência de cobertura. Quanto ao prazo, cabe destacar que a Resolução no 259 da

Agência Nacional de Saúde (ANS), artigo 3o c.c artigo 10, disciplina os prazos que devem ser observados pelas operadoras de saúde sendo certo que o caso dos autos se inseria na modalidade urgência, logo, não se mostra razoável que quase um mês após o protocolo do pedido, o falecido ainda não tivesse obtido resposta à sua solicitação, o que caracteriza negativa por omissão.

Não há, portanto, qualquer fundamento que sustente a recusa da ré, logo, forçoso reconhecer que a negativa da operadora do plano de saúde de custear o tratamento prescrito ao de cujus constitui ato ilícito indenizável.

Outrossim, restou evidenciado o dano propriamente dito, que extrapolou a órbita do mero dissabor, pois a despeito da gravidade da doença, o falecido foi submetido à espera e incerteza, até o pronunciamento judicial e o efetivo cumprimento da ordem pela ré, o que justifica a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, tal como postulam os autores.

Em relação ao quantum arbitrado, considerando o grau de

culpa, a natureza do dano, bem como a capacidade econômica das partes, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o valor fixado pelo magistrado de primeiro grau se mostra adequado à realidade dos autos.

Logo não há que se falar em redução da indenização, nem tampouco majoração. E quanto à multa, considerando que o objeto da ação era tão somente compelir a operadora do plano de saúde a custear o tratamento, cujo cumprimento tornou-se impossível diante do falecimento da parte, não há que se falar em execução de astreints .

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos de ambas as partes.

Nome

Relator