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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0015

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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Exmo (a). Juiz (a) da 15a Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG.

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000

A RECLAMANTE , já qualificada, vem, por seu procurador abaixo- assinado, apresentar suas CONTRARRAZÕES ao recurso ordinário interposto pela Reclamada, o que faz amparado nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir articulados:

Eminentes Desembargadores,

I - Preliminarmente. Intimação da Reclamada para realizar o depósito recursal .

A Reclamada apresentou seguro fiança, visando substituir o depósito recursal em dinheiro.

Todavia, as ponderações abaixo destacadas, extraídas de despacho da lavra da Eminente Des. MARISTELA IRIS, proferida nos autos do processo

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0010037-80.2019.5.03.0109 - ROPS , que trata de caso idêntico ao presente, envolvendo a mesma empresa e no qual também foi ofertado o mesmo tipo de seguro fiança, RECOMENDAM A INTIMAÇÃO DA RECORRENTE PARA REALIZAR O DEPÓSITO RECURSAL EM DINHEIRO, EM SUBSTITUIÇÃO AO SEGURO FIANÇA , sob pena de não conhecimento do seu recurso, senão vejamos:

"O vencimento da apólice ocorrerá em 28/3/2022 (ID 1fd16b7 - Pág. 1), não podendo ser aceito o prazo determinado de vigência, porquanto não é certo que eventual execução termine dentro do prazo nela estipulado. A tramitação do processo pode ultrapassar o prazo avençado entre a executada e o banco garantidor, situação que se mostra incompatível com a natureza da garantia, existindo grande risco de perda da garantia ofertada com o passar do tempo;

Demais disso, há previsão de que a garantia se extingue" quando do término de vigência previsto na apólice, salvo se estabelecido em contrário nas condições especiais. "(Item 14.1, V, ID 1fd16b7 - Pág. 6). Ao se interpretar as disposições contidas na cláusula 4a das condições gerais de apólice, conclui-se que, ao contrário do depósito recursal, o valor dado em garantia não sofre as devidas correções ao longo do tempo, pondo em risco a garantia do juízo, já que o processo pode tramitar por bastante tempo.

Há ainda previsão de alteração deste valor, para mais ou para menos, a depender de" alterações previamente estabelecidas no contrato principal ou no documento que serviu de base para a aceitação ao risco pela seguradora ", cujo teor sequer é conhecido, ficando

unilateralmente a cargo da seguradora e do tomador a revisão do valor, o que também compromete e fragiliza a garantia.

Não bastasse isso, verifico a existência de considerável burocracia imposta para a percepção do valor segurado, como a cláusula 8.2 (ID. (ID 1fd16b7 - Pág. 4/5), já que a execução do contrato de seguro é condicionada ao cumprimento de exigências estabelecidas pela seguradora, retirando do Juízo de origem a autonomia para definir o momento da liberação do numerário em prol do reclamante/exequente.

Há ainda no citado documento cláusula de que o segurado ou a seguradora podem a qualquer tempo extinguir a garantia, por mera liberalidade e a qualquer tempo, inclusive com devolução proporcional do prêmio pago (cláusula 15a, ID. 1fd16b7 - Pág. 6), o que fragiliza ainda mais a garantia prestada em tal modalidade.

O direito ao processamento da execução de forma menos gravosa (art. 805 do CPC) não pode ser aplicado isoladamente, em detrimento do crédito exequendo de natureza alimentar, pois por outro lado o art. 797 do CPC prevê que a execução deve ser realizada no interesse do credor.

Ressalte-se que não se trata, aqui, de negar vigência ao dispositivo de lei, mas apenas de constatar que a garantia ofertada pela ré, no caso em tela, em razão de condições e termos dispostos na apólice não atendem aos fins teleológicos da lei.

Ora, a finalidade precípua do depósito recursal na Justiça do Trabalho é proteger o

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trabalhador, já que este, em tese, é a parte hipossuficiente da relação processual, de forma a garantir a execução dos débitos trabalhistas nos casos de condenação em pecúnia, possuindo, portanto, nítido caráter de garantia do Juízo de futura execução, onde se discutem verbas de caráter alimentar. Logo, não se pode admitir qualquer tipo de restrição que venha a dificultar o implemento da garantia, como verificado na hipótese.

Portanto, as condições gerais de apólice não permitem uma eficaz substituição do depósito recursal no caso em apreço.

Por seu turno, estabelece a O.J. 140 da SBDI-1 do TST que,"em caso de recolhimento insuficiente das custas processuais ou do depósito recursal, somente haverá deserção do recurso se, concedido o prazo de 5 (cinco) dias previsto no § 2º do art. 1.007 do CPC de 2015, o recorrente não complementar e comprovar o valor devido".

Assim, considerando o disposto no art. 1.007, § 2º, do CPC e na OJ 140 da SBDI-1 do TST, concedo à reclamada o prazo de 5 (cinco) dias para, querendo, efetuar o preparo do seu recurso, com o recolhimento do depósito recursal ou manifestar-se sobre a questão exposta."

Com efeito, basta verificar a apólice de fls. 185-194 para se constatar que todas as inconsistências apontadas no despacho acima reproduzido, também se aplicam ao caso em testilha.

Sendo assim, a apólice de seguro garantia ofertada nos presentes autos deverá ser substituída pelo depósito recursal em dinheiro, sob pena de não conhecimento do RO da Reclamada, razão pela qual, desde já, requer a intimação da Reclamada para realizar referida substituição no prazo de 48 horas, sob pena de não conhecimento do RO.

II. No Mérito

A decisão recorrida deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, especialmente tendo em vista que a Reclamada se limitou a repetir os argumentos apresentados em sua defesa e que já tinham sido rechaçados pela sentença.

De qualquer maneira, seguem os seguintes adminículos que também determinam a manutenção da sentença.

Horas Extras

Em seu recurso, a Reclamada alega que não possuía meios para controlar a jornada de trabalho do Reclamante , sendo, por isso, incabível o pedido de horas extras. Como se sabe, a regra é o controle da jornada, através do competente cartão ou espelho de ponto. A exceção, que corresponde à impossibilidade de fixação e de

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controle do horário de trabalho deve ser cabalmente demonstrada, cabendo referido ônus à Reclamada. Ocorre que, no caso, a empresa não produziu qualquer prova que demonstrasse a impossibilidade de estabelecimento de jornada e de seu controle . Sendo assim, deve prevalecer a sentença, tanto em relação à possibilidade de controle, quanto à jornada indicada na peça de ingresso. Nesse sentido, o seguinte precedente do TRT-3a Região:

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT - INAPLICABILIDADE. O art. 62, I, da CLT exclui do empregado o direito às horas extras quando o labor prestado é incompatível com o controle de horário, ou quando este desenvolva atividade externa, por natureza, insuscetível de propiciar aferição da efetiva jornada cumprida . Portanto, não se trata apenas de ausência de subordinação a horários, mas de efetiva impossibilidade de fiscalização/controle destes . A hipótese dos autos deve ser analisada tendo em vista o princípio da primazia da realidade, ou seja, se havia ou não a impossibilidade de controle da jornada, para efeito de aferição do cumprimento da jornada de trabalho. Constatado,"in casu", a existência de controle de horários por parte da empresa torna-se inviável aplicar a exceção legal contida no inciso I do art. 62 da CLT, hipótese esta que implicará o pagamento de horas extras se for verificado labor em sobrejornada." (TRT- RO 00448-2014-012-03-00-0-RO, DORIETE ALVES X GVT - GLOBAL VILAGE TELECON).

Demais disso, conforme se infere pela prova ORAL, a Reclamada não apenas estabelecia um horário de trabalho, como exercia efetivo controle do trabalho dos vendedores, senão vejamos:

Depoimento pessoal da Reclamada :

" Que a reclamante deveria cumprir o horário comercial de 44 horas semanais ; que a reclamante estava subordinada ao supervisor da equipe e ao gestor das diversas equipes; que cada supervisor coordena 12 a 13 vendedores; que era repassada uma rota à reclamante ; que a reclamante poderia cumprir essa rota da forma como bem entendesse; que o supervisor faz reuniões matinais com a equipe quando necessário ; que tais reuniões ocorrem em geral uma vez a cada semana na parte da manhã; que quando há necessidade, o supervisor acompanha o vendedor na rota ; que isso ocorre pelo menos uma vez a cada semana; que a empresa fornece um smartphone ao vendedor; que é criado um grupo de whatsapp para comunicação; que o supervisor pode efetuar ligações telefônicas para os vendedores ; que os valores pagos nos contracheques relativos a vale- transporte tinham por objetivo ressarcir os deslocamentos da autora de sua casa para o trabalho e na própria rota; que a reclamante trabalhava em Belo Horizonte, Betim e Contagem; que não tem conhecimento de a reclamante ter faltado algum dia ao serviço."

Nome:

"que trabalhou para a reclamada de agosto/setembro de 2018 a maio de 2019, 4 aproximadamente; que trabalhou nos últimos três meses em que esteve na reclamada na mesma equipe da reclamante; que reclamante e depoente costumavam trabalhar de 08h às 19h30, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira e aos sábados de 08h às 15h30/16h, com 30 minutos de intervalo ; que o supervisor repassava a rota normalmente através do celular; que deveriam tirar fotos dos locais onde se encontravam e encaminhar ao supervisor ; perguntas da reclamante : que havia um supervisor para cada 08/10 vendedores; que poderiam ocorrer reuniões com o supervisor pela manhã, que se dava em média 04 vezes a cada semana; que, além disso, o supervisor poderia aparecer 'de surpresa' na rota; que o supervisor costumava ligar frequentemente para os vendedores; que se não cumprissem as metas do dia deveriam comparecer no escritório no final do dia como forma de punição; que não poderiam resolver problemas pessoais ou sair da rota durante o dia de trabalho ; perguntas da reclamada : que se chegassem atrasados perdiam o dia de serviço ."

No caso, em função do princípio da identidade do juízo com as partes e testemunhas , deve prevalecer a convicção do julgador de primeiro grau, que é o único que com condições de aferir a veracidade das informações passada pela testemunha, avaliando a segurança do depoimento, suas reações, etc.

Além do mais, analisando a questão sob a ótica correta, qual seja, da possibilidade ou impossibilidade de controle da jornada , deve-se buscar a resposta para as seguintes e pertinentes indagações:

Primeira: qual era a impossibilidade de a Reclamada , a exemplo do que determinam várias outras companhias que possuem vendedores externos, determinar que o vendedor registrasse o horário de começo e término de cada visita e enviasse on line referido registro para ela?

Segunda: e qual era a impossibilidade de a Reclamada, através de um simples aplicativo de GPS instalado no SMARTPHONE fornecido aos vendedores, obter a localização exata e em tempo real de cada vendedor na rota de vendas? Lembre-se, a esse respeito, que a testemunha esclareceu que o smartphone era dotado de GPS.

E, realmente, qualquer um que tem acesso ao WHATASAPP sabe que referido aplicativo permite que se envie para o grupo ou para um destinatário específico a sua localização em tempo real.

Portanto, a resposta às indagações acima é a seguinte: não existia qualquer impossibilidade de implantação dos referidos controles e nem mesmo de outros mais

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específicos .

E não é só, pois também não se pode olvidar que um supervisor de vendas, que tem apenas 08 a 10 vendedores sob a sua supervisão, não tem outra coisa a fazer, a não ser ficar o dia inteiro supervisionando, controlando, acompanhando e cobrando vendas de seus vendedores, sendo-lhe absolutamente possível ter o controle de todos eles.

Se não bastasse, não se pode esquecer que as normas acerca de carga horária e das horas extras são de ordem pública e como tais não são suscetíveis à negociação entre o empregado e o seu empregador, permitindo que este institua um CONTROLE DE CONVENIÊNCIA, que é intensificado quando conveniente ao empregador.

Se não bastasse, o contrato de trabalho, ao estabelecer na cláusula 8a (confira-se na fl. 81 dos autos), a possibilidade de a Reclamada exigir a realização de horas extras e também de implantar a compensação de jornada, mostra-se incompatível com a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT.

Por fim, se a Reclamada não controlava a jornada de trabalho da Reclamante, como poderia descontar supostas faltas ou ausências ao trabalho , que

foram descontadas, o que, inclusive, gerou apresentação de pedido de devolução de valores indevidamente descontados.

No que tange às horas extras decorrentes da não concessão do intervalo descanso e refeição , melhor sorte não socorre a Reclamada, porquanto a prova oral demonstrou que, de fato, no sábado, não havia concessão do intervalo em questão, mas apenas uma pequena pausa de 15 minutos para lanche. Além do mais, também quanto a este ponto, se a Reclamada não cumpriu com a sua obrigação legal de apresentar os controles de ponto, deve prevalecer a jornada apontada na inicial, inclusive porque a Reclamante, de boa fé, reconheceu que nos dias de semana realmente usufruía uma hora de intervalo.

Devolução dos descontos referentes à participação da Reclamante no custeio do vale

transporte

Inicialmente, registra-se que a impugnação recursal quanto a este tópico é completamente genérica e superficial, não tendo enfrentado os fundamentos constantes na sentença.

Demais disso, preposta, em sede de depoimento pessoal, reconheceu que os

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valores pagos em dinheiro no contracheque sob as rubricas vale-transporte e vale- transporte mês seguinte , destinavam-se ao cumprimento da rota .

Aliás, tanto é verdade que os valores pagos sob as rubricas acima se destinavam ao cumprimento das rotas, que eles eram variáveis, mudando mês a mês, em conformidade com a rota cumprida pela Reclamante.

Não se destinando, pois, exclusivamente ao deslocamento de casa para o trabalho e vice-versa, mas destinando-se, isso sim, principalmente ao cumprimento da rota, não há de se falar na participação do empregado no custeio do vale transporte, conforme bem observado pela decisão recorrida.

Multa do art. 477 da CLT

Conforme esclarecido na inicial, a partir da vigência da Lei 13.467 de 2017, que alterou a redação do parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, não apenas o pagamento das verbas rescisórias deveria ocorrer no prazo de 10 dias, mas também a entrega das guias para saque do FGTS e do seguro desemprego.

No caso, a Reclamada defendeu-se argumentando que pagou as verbas no prazo legal, o que, no entendimento dela, afastaria a multa em questão.

Com efeito, a tese de defesa acima, por si só confirma a alegação de que os documentos rescisórios não foram entregues oportunamente, máxime porque a Reclamada também não comprovou, conforme lhe competia, através da apresentação do recibo de entrega, que, de fato, entregou as guias também no prazo de 10 dias.

O fato de que o FGTS foi sacado no dia 14-8-2019, longe de favorecer a Reclamada, a desfavorece, pois o prazo de 10 dias para a entrega dos documentos, rescisórios, considerando-se que a dispensa ocorreu em 01-8-2019 venceu no dia 12-8- 2019.

Devolução Descontos Relativos à Supostas Faltas

Cabia à Reclamada comprovar que a Reclamante faltou ao trabalho, de modo a justificar os descontos. Contudo ela não se desincumbiu do seu ônus probatório, inclusive porque, em depoimento pessoal, a PREPOSTA CONFESSOU QUE DESCONHECIA QUE A RECLAMENTE TENHA FALTADO AO TRABALHO.

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IPCA-e

Quanto a este ponto, a sentença, além de alicerçada na posição do STF e do TST, está em consonância com a Súmula específica do nosso TRT a respeito da matéria.

O fato de a malsinada reforma trabalhista ter tendo ressuscitar a TR como fato de atualização monetária não pode prevalecer, visto que a utilização do referido fator de correção monetária já tinha sido declarado inconstitucional pelo STF, exatamente por ser imprestável para o fim colimado, na medida que se trata de incide de política econômica, mantido artificialmente zerado pelo governo, não refletindo, pois, a inflação passada.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS .

Em sendo negado provimento ao RO da Reclamada, como se espera e acredita, REQUER SEJA MAJORADOS OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, que foram fixados em 5% pela sentença, para 15%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC, supletivamente aplicável ao processo do trabalho.

Realmente, no caso, como a CLT não esgotou o tema dos honorários, cabe a aplicação supletiva do CPC, que assegura a majoração dos honorários em caso da improcedência do recurso, conforme se verifica da lição de Antônio Umberto de Souza Junior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão, Planton Teixeira de Azevedo Neto, editora Rideel, "Reforma Trabalhista Análise Comparativa e Crítica da Lei número 13.467/2017" , 1a edição, págs. 387/388):

"Não cuidando a CLT do tema, abre-se, mais uma vez, o flanco para a aplicação supletiva de tal disposição do CPC. Por força do art. 15 do CPC, que autoriza não só a aplicação subsidiária, mas também a aplicação supletiva de suas regras ao processo do trabalho, deverá o tribunal, a requerimento do interessado ou de ofício, adicionar um percentual aos honorários advocatícios arbitrados na origem por conta da interposição do recurso examinado (honorários recursais) desde que não se exceda o percentual máximo legal de 15% (CLT - art. 791-A caput; CPC art. 85, § 11 ). A medida, a par de valorizar o sobretrabalho do advogado vitorioso na causa tende a inibir intentos recursais manifestamente infundados ou caprichosos à vista da considerável majoração condenatória que ensejará)".

CONCLUSÃO

ANTE O EXPOSTO, requer seja negado provimento ao recurso ordinário, condenando-a ao pagamento dos honorários de sucumbência recursais . 8

P. D.

Belo Horizonte, 02 de março de 2020.

Nome- 00.000 OAB/UF