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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3400

Contrarrazões - Ação Compensação de Prejuízos contra Município de Porto do Mangue

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 19 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO

Última distribuição : 18/05/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Compensação de Prejuízos, Fundo de Participação dos Municípios

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) MUNICIPIO DE PORTO DO MANGUE (APELANTE) Nome(ADVOGADO) MUNICIPIO DE PORTO DO MANGUE (APELADO) Nome(ADVOGADO) Nome(APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 99555 25/02/2021 11:02 RECURSO EXTRAORDINARIO - 00000-00extraordinário

016 81.2018.4.01.3400

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DESEMBARGADOR (a) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO.

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE PORTO DO MANGUE, já qualificado anteriormente nos autos do processo em referência, por seu procurador abaixo subscrito vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, à vista do R. Acórdão de fls., interpor, com base no art. 102, III, alínea a da Constituição Federal, o presente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

pelos fundamentos expostos nas razões que deste fazem parte integrante.

Requer, assim, que seja intimada a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões e exercido o juízo de admissibilidade, seja o presente remetido para exame do Pretório Máximo.

Nestes termos, Pede deferimento.

Brasília, 25 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PORTO DO MANGUE

RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL

RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

COLENDO TRIBUNAL. EMÉRITOS JULGADORES.

1. DA SÍNTESE DA DISCUSSÃO.

Trata-se de ação ordinária em que o autor, ora recorrente, busca assegurar seu direito constitucional em receber os recursos do FPM com base na

efetiva arrecadação do IPI e do IR, estabelecido no art. 159, I, b, d, e e,

da CF. Para tanto, foi requerido que a União corrija a sua conduta equivocada, praticada ao longo dos anos e utilize como base de cálculo a efetiva arrecadação do IPI e do IR informada mensalmente pela Secretária do Tesouro Nacional, como a condenação da União a pagar a diferença encontrada nos últimos 5 anos da data do ajuizamento da ação, devidamente corrigida com juros e correção.

O Município recorrente demonstrou nos autos, através de

prova documental , que a receita ARRECADADA mensalmente

a título de imposto de renda e IPI não é a mesma que a utilizada como base de cálculo para distribuir os recurso do FPM , fato que por si só já constitui em ato ilícito por contrariar a Constituição Federal em seu artigo 159, alíneas “b e d”.

Na peça Inicial, de forma clara e objetiva consta o demonstrativo dos valores mensais da receita efetivamente arrecadada, a título de IPI e IR, e aquela utilizada pela União como base de cálculo para distribuir o FPM, significativamente menor do que a realmente devida.

Demonstra ainda, que a receita efetivamente arrecadada, o que significa dizer valores que ingressaram nos cofres do tesouro nacional, a União abate diversas rubricas de forma inconstitucional, praticando manobra contábil gravemente nociva e em desfavor do Município recorrente.

Da mesma forma, comprova que este procedimento causa grave lesão à ordem pública municipal, à sanidade financeira e a boa gestão administrativa, pois os recursos recebidos são muito inferiores aos efetivamente devidos por imperativo legal, contrariando o art. 160 da CF e mitigando o Pacto Federativo .

Demonstra, ainda, que os fatos acima narrados não se inserem na situação jurídica relativa à TESE COMUMENTE APRESENTADA AO JUDICIÁRIO CONSISTENTE NAS DESONERAÇÕES , se constituindo em MATERIA EM ABSOLUTAMENTE DIVERSA , na medida em que

nesta ação restou devidamente demonstrado e documentalmente comprovado o montante dos recursos concretamente ARRECADADOS e a aplicações de deduções não autorizadas por lei, no momento da transferência dos recurso em favor do Município recorrente.

O Município recorrente em momento algum pleiteia a recuperação de valores que não constituíram o produto de arrecadação do IR e do IPI, ou, em outras palavras, aqueles cuja contribuição foi isentada ou incentivada pela União, através de lei específica e que não ingressaram aos cofres públicos. Assim,

fica claramente demonstrado que o pedido do Município é tão somente para que a União utilize como base cálculo para o repasse do FPM os valores que efetivamente foram recolhidos, conforme demonstrativos da Secretaria do Tesouro Nacional juntados à inicial do processo.

Este é o resumo da demanda.

Pois bem, em que pese os argumentos expostos pelo ao longo de todo o deslinde processual, foi proferida sentença julgando improcedente os pedidos.

O fundamento utilizado pelo D. Magistrado de origem para julgar improcedente o pedido foi que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, com repercussão geral, decidiu que o “produto da arrecadação” descrito no art. 158, I, da CRFB/1988 não engloba os benefícios e incentivos fiscais.

Todavia, com o todo respeito, o Douto Magistrado a quo fez uma interpretação equivocada, com relação a tese apresentada pelo Município recorrente, bem como utilizou de forma inadequada o precedente do STF (Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF). Diante disso, foi interposto recurso de apelação pela recorrente.

Porém, sem analisar os fundamentos apresentados pelo município recorrente, o Egrégio Tribunal a quo, entendeu por bem em negar provimento ao recurso, pelas mesmas justificativas da r. sentença de piso, in verbis:

E M E N T A

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DE MUNICÍPIOS - FPM. DESONERAÇÃO DO IR E DO IPI DEVIDA. BASE DE CÁLCULO DAS QUOTAS DEVIDAS AOS MUNICÍPIOS. REPASSE DO VALOR EFETIVAMENTE

ARRECADADO. JULGAMENTO DO STF NO RE 00.000 OAB/UF, COM REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

1. Das disposições do art. 159 da Constituição Federal verifica-se que o repasse a ser efetuado pela União aos municípios está adstrito ao montante efetivamente arrecadado.

2. Ademais, em julgamento realizado com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 705.423, foi fixada a seguinte tese: Tema 653: “É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”

3. Nesse sentido: “ [...] Não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. 2. A expressão “produto da

arrecadação” prevista no art. 158, I, da Constituição da República, não permite interpretação constitucional de modo a incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública . [...]”(RE 705423, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 020 DIVULG 02-02-2018 PUBLIC 05-02-2018)

4. Apelação da Nomee remessa oficial providas. Prejudicada a Apelação do Município.

A C Ó R D Ã O Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação da Nome

Nacional e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação do Município.

7a Turma do TRF da 1a Região – Brasília, 21 de julho de 2020.

Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, Relator.

Haja vista o equívoco no julgamento do recurso de apelação, bem como a fim de prequestionar a matéria, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DE MUNICÍPIOS - FPM. DESONERAÇÃO DO IR E DO IPI DEVIDA. BASE DE CÁLCULO DAS QUOTAS DEVIDAS AOS MUNICÍPIOS. REPASSE DO VALOR EFETIVAMENTE ARRECADADO. JULGAMENTO DO STF NO RE 00.000 OAB/UF, COM REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. OMISSÃO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO. EMBARGOS NÃO PROVIDOS.

1. Inexistindo no v. acórdão embargado qualquer ponto omisso sobre que se deva pronunciar esta Colenda Turma, mas tão-somente o intuito de infringência do julgado, rejeitam-se os embargos de declaração.

2. O acórdão embargado abordou expressamente que “em julgamento realizado com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 705.423, foi fixada a seguinte tese: Tema 653: “É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”

3. Abordou também, que : [...] Não se haure da autonomia financeira dos

Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. 2. A expressão “produto da arrecadação” prevista no art. 158, I, da Constituição da República, não permite interpretação constitucional de modo a incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública. [...]”(RE 705423, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-020 DIVULG 02-02- 2018 PUBLIC 05-02-2018)

4. Embargos de declaração não se prestam a analisar o acerto ou desacerto do julgado a ser questionado em via recursal própria.

5. Embargos declaratórios aos quais se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração.

Brasília, 15.12.2020.

Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO

Relator

Diante disso, conforme restará demostrado, merece reforma o r. decisum, por violação direta ao disposto no art. 159,1, b, d", e e, c/c art , 160, ambos da Constituição Federal e inobservância ao próprio RE 00.000 OAB/UF, utilizado como parâmetro para julgar improcedente os pedidos do Município.

2. DA REPERCUSSÃO GERAL COM A RELEVÂNCIA E

TRANSCENDÊNCIA DO CASO CONCRETO.

A repercussão Geral foi introduzida no ordenamento jurídico através da Emenda Constitucional no 45/2004, que inseriu o parágrafo terceiro ao art. 102 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, passando a exigir que o Supremo Tribunal Federal analise a Repercussão Geral da matéria ventilada em Recurso Extraordinário, como requisito de admissibilidade.

Neste ínterim, como preliminar, a recorrente demonstra a relevância e transcendência que emana do presente caso concreto pelas seguintes razões a fundamentar a Repercussão Geral em tela:

a) O caso dos autos contribui para a Unidade do Direito no Estado Constitucional Brasileiro, compatibilizando e desenvolvendo soluções de ordem Constitucional já que trata de matéria constante em diversas outras ações judiciais em trâmite no poder judiciário nos mais diversos tribunais pátrios.

b) O alcance do presente caso concreto não açambarca tão somente as partes da referida demanda, mas toda a sociedade tendo em vista que os valores recebidos pelos Municípios a título de FPM são utilizados diretamente para o desenvolvimento da sociedade (educação, saúde, lazer e etc) e, caso não deferida a Repercussão Geral, terão que enfrentar inúmeras decisões que mantém a forma inconstitucional de repasse do FPM pela União, mesmo que contrárias ao já disposto e vislumbrado pelo Excelso Pretório,

c) A relevância do pleito em tela atinge a esfera econômica, social, e jurídica, na esteira de que diversos municípios buscam defender os interesses de sua população, inclusive no enfoque social, caso dos autos, com os inúmeros influxos no sistema jurídico Brasileiro.

d) No mais, a transcendência do caso alcança questões que por si só

ultrapassam o interesse subjetivo das partes, como a violação do art. 159,1, b, d", e e, c/c art , 160, da Constituição Federal.

Assim, a questão constitucional apresentada, tem relevância do ponto de vista jurídico e social, recomendando-se a repercussão geral, pois a orientação a ser firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal pacificará a controvérsia existente sobre a questão em debate e atrairá para o tema todos os benefícios de sua inclusão no sistema de repercussão geral.

Por todo o alegado, bem demonstrado a repercussão geral no caso em apreço pela evidente relevância e transcendência da matéria.

3. DO PREENCHIMENTO DOS DEMAIS REQUISITOS DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO.

A teor do art. 102, inciso III, alínea a, da Carta Magna, cabe Recurso Extraordinário contra decisão judicial proferida em única ou última instância, que contrariar seus dispositivos.

Na espécie, a decisão de que ora se recorre é de última instância, e, de fato, viola os preceitos constitucionais abaixo indicados.

Ademais, é orientação dessa Excelsa Suprema Corte que também se configura ofensa à norma constitucional, quando o acórdão recorrido :

“ aplicar o preceito (constitucional) onde não lhe cabe é desaplicá-lo, na essência, equivalente à negativa de vigência ”. (RE n. 00.000 OAB/UF, Relator Exm. Ministro Rafael MAYER, RTJ 100/448); e que “tanto vulnera a lei o provimento judicial que implica exclusão do campo de aplicação de hipótese contemplada, como o que inclui

exigência que se lhe mostra estranha ” (RE n. 128, 519-

DF), Pleno, Relator Exm. Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 8.3.91)

Por fim, os dispositivos constitucionais aqui suscitados foram objeto do devido prequestionamento, estando cumprida, assim, a exigência das súmulas 282 e 356 do STF, sendo oportuna a decisão do STF, Relator o Min. FRANCISCO REZEK, quando do julgamento do Agravo Regimental n. 147.343-7, publicado no

DJU/1, n. 68 de 7/04/95, p. 8880, de que “a satisfação do requisito de prequestionamento não está na referência expressa do dispositivo constitucional, mas na produção, pelo acórdão recorrido, de uma tese explícita sobre a matéria objeto da norma que se tem por afrontada”.,

Como a recorrente declinou ao juízo de piso, bem como em sede de apelação e por meio de embargos de declaração os fundamentos Constitucionais ilustrados, leia-se art. 159,1, b, d", e e, c/c art , 160, ambos da CF, outra alternativa não restou senão socorrer-se ao Pretório Excelso por meio do recurso extraordinário, a fim de afastar as ilegalidades praticadas pela União, quanto aos repasses de FPM.

4. DO MÉRITO 4.1. INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADO DO PRECEDENTE RE 00.000 OAB/UF(REPERCURSÃO GERAL). VIOLAÇÃO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O r. decisum recorrido, utiliza, como único fundamento, para negar provimento ao recurso de apelação da recorrente, a tese firmada no RE 00.000 OAB/UF, julgado sob regime de repercussão geral pelo Excelso STF, in verbis :

2. Ademais, em julgamento realizado com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 705.423, foi fixada a seguinte tese: Tema 653: “É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”

Todavia, com todo respeito, a interpretação realizada do precedente acima no v. acórdão recorrida está equivocada, uma vez que o cerne do presente processo não é a possibilidade ou ilegalidade da concessão de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto

sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios, mas, conforme amplamente demonstrado em todas as peças do Munício, a ilegalidade em utilizar como base de cálculo do FPM, valor inferior ao efetivamente arrecado pela União a título de IPI e IR, ou seja, o pedido da inicial é que a União utilize como base de cálculo a efetiva arrecadação do IPI e do IR informada mensalmente pela Secretária do Tesouro Nacional, sem qualquer dedução.

Ademais, o Município demonstrou nos autos, através de prova documental, que a receita arrecadada mensalmente pela União a título de imposto de renda e IPI não é a mesma que a utilizada como base de cálculo para distribuir os recursos do FPM, fato que por si só já constitui em ato ilícito por contrariar a Constituição Federal em seu artigo 159, alíneas “b e d”.

Assim, os fatos acima narrados não se inserem na situação jurídica relativa à TESE COMUMENTE APRESENTADA AO JUDICIÁRIO CONSISTENTE NAS DESONERAÇÕES , que foi declarada constitucional pelo RE 00.000 OAB/UF, se constituindo em MATERIA EM ABSOLUTAMENTE DIVERSA, na medida em que nesta ação restou devidamente demonstrado o montante dos recursos concretamente ARRECADADOS e a aplicações de deduções não autorizadas por lei, no momento da transferência dos recursos em favor do recorrente.

Outrossim, em leitura detalhada do inteiro teor do v. acórdão do RE 705.423, julgado em regime de repercussão geral, diferente do alegado no v. acórdão recorrido, é possível concluir que a tese firmada é a legalidade da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao imposto de renda e imposto sobre produtos industrializados por parte da União, sendo que os próprios Ministros do Excelso STF, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, consignaram, de forma expressa, que a base de cálculo do FPM deve ser o valor efetivamente arrecadado pela União, sem qualquer dedução ilegal, tese abordada no presente processo.

Neste sentido, vejamos, primeiramente, a introdução do Voto do Ilustre Ministro Edson Fachin, relator, (Página 7 do inteiro teor do v. acórdão), ao delimitar o tema debatido no RE 705.423, in verbis:

(...) Em sede de manifestação de preliminar de repercussão geral, o e. Ministro Ricardo Lewandowski definiu a questão constitucional vertida no apelo extremo da seguinte forma: “A questão constitucional versada neste recurso consiste em definir, sob o prisma constitucional, até que ponto a concessão de benefícios e incentivos fiscais relativos ao Imposto de Renda e ao Imposto Sobre Produtos Industrializados pode impactar nos valores transferidos aos Municípios a título de participação na arrecadação daqueles tributos.” Nesse sentido, intenciona-se delimitar o conteúdo jurídico da expressão “produto da arrecadação” encartada no inciso I do art. 159 da Constituição da República, notadamente para saber se as renúncias de receitas emanadas de tributos de competência da União interferem na composição do Fundo de Participação dos Municípios (FPM). Logo, cumpre-se perquirir o seguinte: é constitucional a redução do produto da arrecadação que lastreia o FPM e respectivas quotas devidas às Municipalidades, em razão da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos aos Impostos de Renda e Sobre Produtos Industrializados por parte da União? (...)

Assim, com todo respeito, é evidente que a tese discutida no RE 00.000 OAB/UFé a constitucionalidade da União poder conceder, regularmente, incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos aos Impostos de Renda e sobre Produtos Industrializados, mesmo havendo diminuição do valor total arrecadado, com a consequente diminuição dos valores repassados a título de FPM, ou seja, se discute a competência tributária da União e não a dedução ilegal no valor efetivamente arrecadado a título de IR e IPI antes de realizar o repasse do FPM.

A fim de reforçar referido argumento, vejamos trecho do Voto do Ilustre Relator Ministro Edoson Fachin (Página 21 do inteiro teor do v. acórdão), ipsis litteris:

(...) Justamente na distinção entre competência tributária e capacidade tributária ativa reside a significância normativa das isenções fiscais, haja vista que essas resultam do não exercício da capacidade tributária ativa, a despeito da mantença da referida competência. Nesses termos, é topos da dogmática jurídica tributária a ideia de que o poder de isentar é decorrência lógica do poder de tributar, ou, metaforicamente, o verso e o anverso de uma mesma moeda. (...)

No mesmo sentido, o Voto do Ilustre Relator na Página 23 do inteiro teor do v. acórdão:

(...) Nesse sentido, resta perquirir o sentido jurídico que adquire a dispensa de pagamento do IR e do IPI realizado pela União no contexto federativo do Sistema Tributário Nacional, sobretudo no que toca à participação indireta dos entes municipais no produto da arrecadação desses impostos, por via do FPM. A meu ver, é esse o ponto nodal do deslinde da presente controvérsia constitucional. Por conseguinte, firmo convicção no sentido de que não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. Verifica-se, a propósito, que a repartição de receitas correntes tributárias no Sistema Tributário Nacional conjuga duas espécies de financiamento dos governos locais: uma pelo critério da fonte (cobrança de tributos de competência própria) e outra pelo produto, o qual se traduz em participação no bolo tributário de competência do governo central. Nessa segunda hipótese,

não há direito a uma participação referente a uma arrecadação potencial máxima em que se incluiria os incentivos e as renúncias fiscais, sob pena de subversão da decisão do Poder Constituinte em momento constitucional no que diz respeito ao modelo de federalismo fiscal. (...)

Diante disso, evidente que tese firmada no RE 705.423 e diversa da tese utilizada in casu , uma vez que o que se discuti no presente feito é a ilegalidade em utilizar como base de cálculo do FPM, valor inferior ao efetivamente arrecado pela União a título de IPI e IR, ou seja, o Município requer que a União utilize como base de cálculo a efetiva arrecadação do IPI e do IR informada mensalmente pela Secretária do Tesouro Nacional, sem qualquer dedução.

Doutro lado, é importante destacar que o próprio RE 705.423, nos termos do Votos proferidos, consigna que a base de cálculo do FPM deve ser o valor arrecadado pela União, aqueles que efetivamente ingressaram aos cofres públicos.

Assim, o RE 00.000 OAB/UFalém de decidir ser constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União, também consignou que a base de cálculo do FPM é a efetiva arrecadação do IPI e do IR informada mensalmente pela Secretária do Tesouro Nacional, sem qualquer dedução.

Em relação a declaração do dever constitucional da União realizar o repasse do FPM bom base no produto da arrecadação – leia-se: aquilo que efetivamente ingressou nos cofres públicos – vejamos trecho do voto do Ilustre Ministro Edson Fachin (Inteiro Teor do Acórdão - Página 32), in verbis:

(...) Portanto, não há como se incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação . De acordo com o “Manual de Procedimentos de Receitas Públicas”, elaborado pela Coordenação-Geral de Contabilidade da Secretaria

do Tesouro Nacional, os estágios da receita pública são fases evidenciadoras do comportamento da receita pública, de modo a facilitar o conhecimento e a gestão dos ingressos públicos no erário. Nesses termos , dividem-se cronologicamente em previsão, arrecadação e recolhimento, assim conceituados: (...) Arrecadação – entrega, realizada pelos contribuintes ou devedores aos agentes arrecadadores ou bancos autorizados pelo ente, dos recursos devidos ao Tesouro. A arrecadação ocorre somente uma vez, vindo em seguida o recolhimento. Quando um ente arrecada para outro ente, cumpre-lhe apenas entregar-lhe os recursos pela transferência dos recursos, não sendo considerada arrecadação, quando do recebimento pelo ente beneficiário.

Ademais, em relação a base do FPM ser o valor da arrecadação, o Ilustre Ministro Luís Roberto Barroso não foi voz isolada, conforme se observa em seu Voto (Inteiro Teor do Acórdão - Página 37). Vejamos:

(...) Feitas essas observações, no entanto, penso que, do ponto de vista constitucional, o voto do Ministro Luiz Edson Fachin faz a interpretação correta de que, não havendo a arrecadação, quer dizer, o tributo, tanto o Imposto de Renda quanto o IPI são inequivocamente da competência da União. A possibilidade de conceder isenções desse tributo, por lei, no caso do Imposto de Renda, e, no caso do IPI, até mesmo sem lei, e majorar ou reduzir a alíquota também tem previsão constitucional. Portanto, a competência é da União para arrecadá-los, a competência é da União para conceder isenções, os

Municípios e os Estados, no Fundo de Participação, só têm direito a um percentual daquilo que tenha sido efetivamente

arrecadado. Portanto, se não houve a arrecadação, eu

acho que logicamente não há o direito à participação. (...)

Ora, conforme bem destacado no início da presente peça, o presente processo é voltado ao ato ilegal que a União vem praticando, ao arrecadar os valores devidamente pagos pelos contribuintes, e após essa arrecadação realizar deduções ilegais antes do repasse do FPM.

Diante disso, deve-se aplicar o precedente RE 00.000 OAB/UFao caso em comento, porém diferente do entendimento do r. decisum recorrido, deve-se aplica-lo a fim de julgar procedente o pedido inicial, determinando que a União utilize como base de cálculo a efetiva arrecadação do IPI e do IR informada mensalmente pela Secretária do Tesouro Nacional, sem qualquer dedução.

Destarte, vejamos, ainda, trecho do voto do Ilustre Ministro Dias Toffoli (Inteiro Teor do Acórdão - Página 94), in verbis:

(...) Mas, então, é substituir, é afastar certa política fiscal da União e colocar sob suspeita, inclusive, todos os incentivos até aqui implementados. E reescrever – para mim, reescrever – a Constituição, porque os artigos 158 e 159 contêm várias referências – cerca de nove – ao valor arrecadado. Muito pior do que isso é dar-se a impostos a nomenclatura de contribuição, para fugir, justamente, ao Fundo de Participação. Não podemos – repito, sob pena de virmos a reescrever a Carta Federal – substituir a expressão"do valor arrecadado"ou"da importância arrecadada” por importância que poderia ser arrecadada. Há, mais, o princípio do determinismo: recolher o quê, se não houve arrecadação?(...)

No presente processo, discute-se que a União utiliza base de cálculo muito menor do que o valor efetivamente arrecadado a título de IR e do IPI , repassando ao Municio o custo de deduções ilegais. Ela arrecada um valor, que efetivamente ingressa aos cofres públicos, conforme demonstrativos da

Secretária do Tesouro Nacional juntado aos autos e repassa o FPM com base num montante menor.

Ademais, o Ilustre Ministro Marco Aurélio, foi esclarecedor, quanto a base do FPM ser o valor afetivamente arrecadado pela União, senão vejamos às páginas 110/111 do inteiro teor do acórdão:

(...) Não posso dar outra interpretação, senão a segundo a qual deve haver o recolhimento das cotas destinadas aos Estados e Municípios, a partir do que realmente arrecadado pela União, sob pena de haver dupla diminuição de tributo: a diminuição decorrente do incentivo fiscal e, depois, a do recolhimento total que sobeja ao Fundo de Participação dos Estados e Municípios e não apenas do que arrecadado. Os artigos 157, 158 e 159 da Lei Maior são claríssimos ao remeter, em oito oportunidades, ao que efetivamente – para estabelecer-se o valor a ser recolhido ao Fundo – foi arrecadado. É a expressão que está, em bom português, na regência constitucional do recolhimento relativamente ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza e ao Imposto sobre Produtos Industrializados. (...)

Ademais, a fim de encerrar a presente discussão e, esclarecer, que o v. acórdão do precedente RE 705.423, diferente do fundamento do Egrégio Tribunal a quo , consignou o direito pleiteado pelo Munícipio, qual seja: que a base de cálculo do FPM seja o valor afetivamente arrecado pela União a título de IPI e IR informada mensalmente pela Secretária do Tesouro Nacional, sem qualquer dedução , que, com todo respeito, é diferente da constitucionalidade da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União , vejamos a discursão dos Ilustres Ministros do Excelso STF, para fixação da tese às páginas 117/122 do inteiro teor do v. acórdão:

(...) O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) (...) Entendo, Presidente, não haver redução da arrecadação. O que não se verifica é, justamente, a arrecadação. Por isso, penso –

e estou pensando em voz alta – em texto que afaste esse, pelo menos, aparente conflito de, a um só tempo, não se ter a arrecadação e cogitar-se da redução da arrecadação. Proporia o seguinte teor – não cheguei a digitar para distribuir aos Colegas, está em manuscrito ao término do voto do próprio Relator: "É constitucional a consideração, para efeito de cotas devidas aos Estados e Municípios, do que realmente arrecadado , excluídos os valores decorrentes da concessão regular..." – ficando o final proposto pelo Relator. (...) O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Exatamente. Aqui está, no item 2: a expressão "produto da arrecadação" prevista no inciso I, art. 158 da Constituição da República, não permite interpretação constitucional de modo a incluir, na base de cálculo do FPM, os benefícios em sentidos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública. Nada obstante, eu compreendo que a expressão pode gerar essa eventual contradição que o eminente Ministro Marco Aurélio aponta. Portanto, estou seguramente aberto a avançar, mas a expressão "redução", aqui, não está a implicar necessariamente que se esteja diante de uma arrecadação material de tributo, porque redução, a rigor, não há, porque a arrecadação não houve; logo, redução em sentido material não ocorreu. Essa é a razão, ou seja, a expressão como aqui consta "redução do produto da arrecadação", na verdade, não é uma redução material ou quantitativa. É isso que o Ministro acaba de dizer. Estamos de acordo em relação à dimensão teleológica desta tese. É, a rigor, uma consideração que leva em conta ser regular a concessão que a União faz de incentivo, benefícios e isenções relativas a esses impostos e não os arrecada . Portanto, a rigor, em sentido material, redução não há. (...) O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR)

(...) Também eu estaria de acordo, porque o núcleo essencial da tese que restou vencedora no Plenário é precisamente esse: a União não arrecada, logo não há irregularidade em relação a essas concessões e, portanto, não integram a base de cálculo desse fundo. (...) O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu tinha imaginado uma redação que fosse assim: É constitucional adotar como base de cálculo do FPM o valor do efetivo produto da arrecadação, independentemente do valor correspondente à concessão. Acho que tinha que ter essas duas ideias : dizer que é o efetivo produto da arrecadação e dizer que é legítima a não consideração . O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Exatamente. Um dos núcleos da nossa decisão foi exatamente essa, e me parece que o Ministro Marco Aurélio tangenciou muito bem essa questão. Nós dissemos, em essência, com fundamento no art. 150 da Constituição, que não seria ilegal descontar do Fundo de Participação do Municípios aquelas verbas que não foram efetivamente arrecadadas pela União. Ou seja, se a União não arrecadou, então, em razão da exoneração, não há nenhuma ilegalidade em reduzir a participação dos municípios no Fundo. É isso que nós decidimos. (...) A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Segundo, isto significa que ele repassa o que ele arrecadou. Não tendo arrecadação, não tem redução. São essas duas ideias. E essas duas

ideias me parecem presentes na tese apresentada pelo Relator. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em síntese, o que se distribui, ou seja, a cota é calculada a partir do que realmente é arrecadado. (...) Então, a redação final que proponho seria esta: É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao imposto de renda e ao IPI, por parte da União, em relação ao Fundo de Participação dos Municípios e respectivas cotas devidas às municipalidades. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - O Ministro Teori põe-se de acordo? Alguma divergência? Portanto, fica fixada esta tese no Recurso Extraordinário 705.423, ao qual se negou provimento, por maioria, com a proclamação dessa tese.

Desse modo, não restam dúvidas, que de forma inconstitucional, todo mês a UNIÃO FEDERAL causa um prejuízo significativo ao Munício, pois repassa os recursos do FPM, com base de cálculo significativamente menor do valor efetivamente arrecado e diferente daquela determinada IMPERATIVAMENTE pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL e pelo próprio RE 705.423 .

Com esse procedimento, além de ferir o Pacto Federativo e violar diversos Princípios Constitucionais, inclusive o da hierarquia das leis, padece a União Federal de autorização legal para promover a diminuição unilateral da base de cálculo determinada pela Constituição Federal.

A sistemática adotada pela Constituição Federal quanto a base de cálculo para repartição da Receita Tributária é TAXATIVA , não abrindo espaço para digressões voltadas para Receita líquida, como quer fazer a União Federal em detrimento dos Municípios Brasileiros e do legislador constituinte, em verdadeira usurpação de competência legislativa.

Segundo Aliomar Baleeiro, "receita pública é a entrada que, integrando-se no património público sem quaisquer reservas, condições ou

correspondência no passivo , vem acrescer o seu vulto , como elemento novo e positivo".

Desse modo, a receita arrecadada/produto da arrecadação foi aquela que efetivamente ingressou nos cofres públicos, não existindo correspondência alguma com o conceito de receita líquida, como quer fazer crer a União Federal, já que não possui correspondência com o passivo e se caracteriza por acrescimento de algo positivo.

A adoção de qualquer base de cálculo que não seja o produto da arrecadação como sinônimo do total da arrecadação , viola frontalmente as disposições do art. 160 da Constituição Federal, pois retém e restringe a entrega da cota-parte ao município, contrariando o dispositivo abaixo transcrito:

Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. (grifo nosso)

Outrossim, no mesmo sentido o Ministro Marco Aurélio de Melo do Supremo Tribunal Federal (STF) assim se posicionou, literalmente, quanto a única possibilidade de abatimento da base de cálculo acima mencionada, na ACO 758- Sergipe , da seguinte forma:

Em síntese, a única possibilidade de desconto agasalhada concerne a essas parcelas, leia-se artigo 158, I, não cabendo admitir o aditamento à Carta, mediante legislação ordinária, para chegar-se a subtrações diversas, esvaziando-se o objetivo da norma, que, outro não é senão a transferência do que arrecadado pela União, no porcentual referido, com imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados. A consideração de outras parcelas para desconto pressupõe emenda constitucional à Carta , como veio a ocorrer quanto ao Fundo Social de Emergência, instituído por meio da Emenda Constitucional de Revisão n. 1”(...)

A entender-se de forma diversa, ficará aberta a porta a que, ao sabor de certa política governamental, venha a União a esvaziar o preceito do artigo 159, inciso I, alínea a, da Constituição Federal bem como outros que versem a partilha do que arrecadado a título de tributos.

O fato é que a receita utilizada pela União como base de cálculo para distribuir os recursos destinados ao FPM não foi aquela realmente recolhida aos cofres públicos, numa grave violação ao pacto federativo, à ordem econômica e à economia pública dos municípios, além de infringir vários Princípios Constitucionais, que deveriam ser rigorosamente observados pela recorrida, destacando dentre eles os seguintes: Os Princípios da Legalidade, Proporcionalidade, Promoção do equilíbrio socioeconômico entre Estados e Municípios (art. 161, II, da CF), Vedação à retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos (art. 160, da CF).

Viola o Princípio da Legalidade, por diminuir a base de cálculo do FPM sem o correspondente dispositivo legal que lhe autorize;

Igualmente, o Princípio da Proporcionalidade também é violado, pois a União não está repassando os recursos do FPM ao município na mesma proporção estipulada pela Constituição Federal (24,5% da efetiva arrecadação ).

Agravam-se as violações constitucionais, quando não se observa o Princípio da promoção do equilíbrio socioeconômico entre Estados e Municípios (art. 161, II, da CF), uma vez que a União não tem repassado ao município os valores que efetivamente lhe pertence, contribuindo diretamente para o desequilíbrio de suas contas e mitigando o Pacto Federativo.

O Princípio da vedação à retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos (art. 160, da CF) continua sendo mitigado, uma vez que a União está confiscando uma enorme parcela da arrecadação em desfavor do Município-recorrente.

Por fim, a alteração unilateral e indevida na base de cálculo do FPM – acaba por promover dificuldades financeiras não gerenciáveis ao município –, em relação às deduções perpetradas, pois diminui não apenas o repasse previsto na

alínea b, do inciso I, do art. 159, da CF/88, mas também ao percentual de 1% (um por cento) previsto nas alíneas d e e, do mesmo dispositivo legal.

Outrossim, é importante descartar que os demonstrativos das transferências das receitas do FPM são documentos emitidos pela Ré, que podem ser consultados pelo site http://www.tesouro.Nome.gov.br/transferencias- constitucionaiselegais , portanto a União e réu confesso, no sentido de que está usando como base de cálculo do Fundo de Participação Município a “Receita Liquida”, do IPI e IR, consectário lógico, a demanda não depende de mais prova, para a procedência da ação, in verbis:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Demonstrado, então, que a União não repassa o FPM do Município de acordo com a efetiva arrecadação do IPI e do IR, como determina o art. 159, I, b, d e e, da Constituição Federal e que retém parcelas pertencentes ao Município sem a devida autorização legal, violando o disposto no art. 160 da Carta Magna, impondo graves prejuízos ao Erário Público Municipal pelo recebimento a menor dos seus recursos e pelo desequilíbrio econômico promovido pela União, deve ser declarada a ilegalidade da redução da base de cálculo promovida pela recorrida e consequentemente determinar o direito do Município em receber os recursos do FPM com base na efetiva arrecadação, condenando a União a ressarcir o prejuízo causado nos últimos 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da ação.

Diante disso, com todo respeito, merece reforma o r. decisum, a fim de julgar procedentes os pedidos iniciais, para que a base de cálculo do FPM seja

o valor afetivamente arrecado pela União a título de IPI e IR informada mensalmente pela Secretária do Tesouro Nacional, sem qualquer dedução, a teor do disposto no art. 159,1, b, d", e e, c/c art , 160, ambos da Constituição Federal e o próprio RE 00.000 OAB/UF, utilizado para negar os pedidos do Município.

5. DO PEDIDO

Por todo o exposto, a recorrente requer o deferimento da Repercussão Geral no caso presente e, no mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do presente Recurso Extraordinário para reformar o acórdão e DECLARAR a ilegalidade da base de cálculo do FPM utilizada pela recorrida, em valor inferior a real e efetiva arrecadação, cujo valor resta informado mensalmente pela Secretaria do Tesouro Nacional, e, em ato contínuo, determine que à UNIÃO FEDERAL promova a distribuição da cota-parte que lhe compete com base na real e efetiva arrecadação do Imposto sobre Produtos Industrializa dos – IPI e Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza – IR, sem quaisquer deduções, nos termos da base de cálculo Constitucional preconizada no Art. 159, I, b da CF de 1988.

Requer, ainda, a condenação da recorrida no sentido pagar as diferenças encontradas a título de FPM, dos últimos 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da ação, com juros e correção monetária a ser apurado em cumprimento de sentença, o que se aufere por simples cálculos aritméticos, nos termos da lei.

Pugna que sejam revertidos os honorários de sucumbência e que seja condenada a recorrida ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios.

Requer, por fim, que as intimações sejam veiculadas de forma única e exclusiva em nome do patrono Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF.

Nestes termos,

Pede deferimento. Brasília (DF), 25 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF