jusbrasil.com.br
5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3800

Recurso - TRF01 - Ação Pis - Apelação Cível - de Tradimaq contra União Federal (Fazenda Nacional

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXM (O) SR (A) DR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 7 a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante/Impetrante: TRADIMAQ LTDA.

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM

CONTAGEM, FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) por procurador habilitado, vem mui respeitosamente à ilustrada presença de V.Exa., nos autos à epígrafe, oferecer suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto em 30/10/19 (ID (00)00000-0000), na melhor forma de direito e de acordo com os fundamentos jurídicos a seguir aduzidos, requerendo sejam recebidas e processadas, com ulterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região, sendo caso, na forma da lei.

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

EMÉRITO (A) RELATOR (A)

Trata-se de recurso de apelação em face da v. sentença definitiva de 21/08/2019, ID (00)00000-0000, que denegou a segurança, resolvendo o mérito do processo.

Data venia , não merecem acolhimento as razões articuladas pela impetrante, pelos seguintes fundamentos:

DA IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS

A TÍTULO DE PIS/COFINS DE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO

Afirma a impetrante que, submetida à incidência da COFINS e da Contribuição ao PIS, não deveria recolher tais contribuições sobre os valores devidos a título dessas mesmas contribuições, já que estes não representariam resultado decorrente do exercício do seu objetivo social, configurando, na realidade, despesa do contribuinte, não podendo, portanto, ser incluídas em sua própria base de cálculo. Sustenta suas afirmações no precedente firmado através do RE 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida.

Como primeira premissa para o caso, deve-se ter em mente que o conceito atualmente previsto no art. 12, do Decreto-Lei n.º 1.598/77, apenas adequou a norma ao conceito de receita bruta tal como entendido pela jurisprudência histórica e consolidada do STF, ou seja, tendo como base de cálculo do PIS/COFINS no regime cumulativo a totalidade das receitas auferidas no desenvolvimento das atividades operacionais, típicas do objeto social da empresa, ou em outras palavras, as receitas advindas daquilo que ela produz e comercializa.

O conceito de receita bruta trazido pela novel legislação é aquele mesmo há muito presente no art. 3.º, da LC 7/ 70, art. 2.º, da LC 70/91, e redações originais dos arts. 2.º e 3.º, da Lei n.º 9.718/98, art. 12, do Decreto-lei n.º 1.598/77 e art. 3.º, da Lei n.º 9.715/98, tal como atribuído pelo STF na ADC n.º 1-DF 1 (em obiter dictum ), RE 00.000 OAB/UF 2 , RE 150.764 3 e RREE nºs. 357.950-9/RS, 390.840-5/MG, 358.273-9/RS e 346.084-6/PR 4 ( leading cases ), no sentido de que a receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços envolve o resultado econômico das operações empresariais típicas, ou seja, todo incremento patrimonial resultante do exercício das operações do objeto social da empresa, de sua finalidade institucional.

E esse foi exatamente o encaminhamento dado pelo legislador, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, adequando o art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/77, ao conceito consagrado dos institutos tal como contemplados pela Corte Máxima:

"Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não

compreendidas nos incisos I a III. ...."

1 Voto do Exmo. Sr. Min. MOREIRA ALVES : "(...) note-se que a Lei Complementar nº 70/91, ao

considerar o faturamento como a 'receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza' nada mais fez que lhe dar conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE nº 150.764 (...)" (p. 120, destaques nossos).

2 No RE 150.755, em que se discutia a constitucionalidade da contribuição do FINSOCIAL, tal como fixada

no art. 28, da Lei n.º 7.738/89, considerou-se a expressão " recita bruta " como correspondente a " faturamento " , acompanhando o voto vista do Exmo. Sr. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.

3 Segundo o voto do Exmo. Sr. Min. ILMAR GALVÃO : "(...) a contribuição do art. 239 satisfaz a previsão

do art. 195, I, no que toca à contribuição calculada sobre o faturamento. De outra parte, o D.L. 2.397/87, que alterou o DL 1.940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta do art. 1.º, § 1.º, do mencionado diploma legal como a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços , conceito esse que coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1.º da Lei n.º 187/36 ). A Lei n.º 7.689/88, pois, ao converter em contribuição social, para os fins do art. 195, I, da Constituição, o FINSOCIAL, até então calculado sobre a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, nada mais fez do que instituir contribuição social sobre o faturamento." (grifos nossos)

4 Sobre o § 1.º, do art. 3.º, da Lei n.º 9.718/98, pronunciou-se o relator do RE 390.00.000 OAB/UF, Exmo. Sr.

Min. MARCO AURÉLIO : "(...) volto à Lei n.º 9.718/98, salientando, como retratado acima, constar do artigo 2.º a referência a faturamento. No artigo 3.º, deu-se enfoque todo próprio, definição singular ao instituto faturamento, olvidando-se a dualidade faturamento e receita bruta de qualquer natureza, pouco importando a origem, em si, não estar revelada pela venda mercadorias, de serviços, ou de mercadorias e serviços: (...) Não fosse o § 1.º que se seguiu, ter-se-ia a observância da jurisprudência desta Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 1-1/DF, a sinonímia dos vocábulos faturamento e receita bruta ." (p. 382, destaques nossos).

E, em desdobramento, alterando a redação do art. da Lei nº 9.718/98, tem- se que:

"Art. O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 .

..." (s.g.o.)

Houve também, na verdade, verdadeira adequação da redação aos critérios contábeis trazidos pela legislação societária. Nesse sentido, a Exposição de Motivos da Lei, que justifica, no item 15.4., que a alteração foi realizada com o objetivo de aperfeiçoar a definição de receita bruta e receita líquida:

"15. O art. altera o Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, visando refletir o tratamento tributário dos novos métodos e critérios contábeis trazidos pela legislação societária . Os dispositivos alterados e acrescentados são os seguintes:

(...)

15.4. O art. 12 foi alterado com o objetivo de aperfeiçoar a definição de receita bruta e de receita líquida"; (s.g.o.)

A alteração realizada apenas aperfeiçoou a redação do artigo, estando em perfeita consonância com a jurisprudência do STF. Todos os incisos do art. 12, do Decreto-Lei, trazem hipóteses de receitas operacionais relacionadas à atividade principal da empresa:

1.º: os incisos I e II reproduzem a redação anterior;

2.º: o inciso III esclarece que as receitas advindas das operações de conta alheia, ou seja, comissões pela intermediação de negócios, fazem parte da receita bruta das empresas que realizam essa atividade, como sempre foi; 3.º: o inciso IV reforça a necessidade de a receita advir da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.

Dessa forma, a receita bruta prevista no artigo continua sendo a receita total decorrente das atividades-fim da empresa, isto é, das atividades para as quais a pessoa jurídica foi constituída, em conformidade com seus estatutos ou contrato social.

Ora, o conceito de faturamento apresentado pelo art. em epígrafe, ainda que reservado à lei ordinária, está mencionado na Constituição Federal, art. 195, I, b . Por isso, a base de cálculo não poderia ser inflada nem minguada pelo legislador ao ponto de se descaracterizar como faturamento.

Assim, a concepção do PIS/COFINS cumulativo trazida pelo do art. da Lei nº 9.718/98, com a alteração da Lei n.º 12.973/2014 não modificou a natureza jurídica dessas contribuições, que, a teor do art. 4.º, do CTN, são determinadas por seus fatos geradores, estes consubstanciados, como visto, no auferimento de receita ou faturamento, verbis :

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la :

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei ;

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

E, exatamente diante do conceito legal de receita bruta/faturamento, aperfeiçoado pela Jurisprudência do STF, é que dispositivo inserto no § 5.º, do art. 12, do Decreto-lei n.º 1.598/1977, esclarece que os tributos devem ser computados na receita bruta, como, aliás, sempre o fora, verbis :

Art. 12. A receita bruta compreende:

(...)

§ 5 o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput , observado o disposto no § 4 o . (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)"

Na espécie, o dispositivo transcrito observa disposição constitucional no sentido de que as contribuições ao PIS e a COFINS incidem sobre a receita, ao invés do lucro (art. 195, I, b , da Constituição). Interpretação em sentido contrário representa violação aos arts. 97 e 111, do CTN, além do § 6.º, do art. 150, e arts. 194 § único e seus incisos, e 195, da Constituição Federal, os quais ficam desde já prequestionados.

É ver que os fatos geradores em questão - receita e faturamento - são incompatíveis com a forma clássica da não-cumulatividade, típica de tributos plurifásicos, como é o caso do ICMS, onde é possível gravar-se as operações por etapas, ainda que mediante a utilização da técnica de compensação do que já foi recolhido a título do tributo nas etapas anteriores.

No caso do ICMS há o destaque na nota do valor do imposto devido como forma de gerar compensação e repasse à Fazenda Pública.

É nesse ponto que o tema tratado nos autos se afasta sobremaneira do precedente vinculante estabelecido quando do julgamento do RE 574.706 .

No caso do ICMS, por ser um imposto que repercute econômica e juridicamente o ônus financeiro da exação, tendo como mecanismo o destaque do seu valor na nota fiscal, poder- se-ia cogitar a hipótese de que ele apenas circulasse pela contabilidade dos contribuintes sem que se viesse a incorporar a seus patrimônios e gerar receita (conceito do mero trânsito contábil), pois seu valor será transferido aos cofres públicos estaduais.

Já no caso do PIS/COFINS não há como o contribuinte efetuar o creditamento da receita auferida por outro contribuinte, nem tampouco da contribuição por ele paga. Tais hipóteses desnaturariam o próprio conceito de receita.

Nome, em sua obra intitulada"A não-cumulatividade dos tributos"bem diferencia os regimes não cumulativos existentes na Constituição Federal 5 :

" Será não-cumulativo o tributo que for ao mesmo tempo plurifásico (gravando, portanto, operações de circulação de bens e serviços) e que permitir ao contribuinte o abatimento da exação paga nas etapas anteriores .

Todavia, acedendo ao fato de que a Constituição de um país é soberana (o Constituinte originário tudo pode, desde que não fira os direitos humanos fundamentais; e o derivado idem, exceto pela característica de ser limitado pelas cláusulas pétreas postas na Lei Maior), entendemos que, desde o ano de 2003 (quando foi editada a Emenda Constitucional n. 42), existem duas espécies de não-cumulatividade no Direito Tributário brasileiro . A primeira , que intitulamos "em sentido estrito", corresponde à concretização de todo o arcabouço teórico que vimos de ver. Trata-se da não-cumulatividade propriamente dita, stricto sensu, como forma de obtenção da neutralidade fiscal, aplicável aos tributos plurifásicos (que gravam o consumo de mercadorias e serviços). Já a outra é a não-cumulatividade em sentido amplo, que corresponde a uma forma de cálculo do quantum debeatur aplicada aos tributos que não atingem o consumo de bens e serviços (não sendo, por tal razão, plurifásicos). Nesses casos, dá-se o transporte da noção gera de não-cumulatividade (sistema de compensação de créditos e débitos) para tributos que não se prestam à consecução dos objetivos da tributação sobre o valor acrescido".

Mais à frente, ao dizer que a não-cumulatividade do PIS/COFINS que grava as receitas brutas se amolda apenas em parte à do ICMS, o autor bem esclarece 6 :

" As contribuições incidentes sobre a receita bruta das empresas inadmitem a não-cumulatividade em sua forma clássica. Afinal, é impossível gravar-se a receita ‘agregada’ em cada fase do processo produtivo, pois ela possui várias origens, podendo decorrer de uma aplicação financeira, da venda de um ativo, da consecução do objeto social da empresa, inter alii . Afim, a receita é uma realidade incompatível com a repercussão jurídica do tributo, inviabilizando o repasse jurídico dos custos fiscais para o contribuinte de facto (consumidor final).

É certo que, no limite, todos os tributos gravam receitas. Estas, porém, são sempre vinculadas a uma operação de circulação de riquezas (comércio de bens ou serviços) nas exações propriamente sobre o valor acrescido. Como no caso do PIS/COFINS incidente sobre receitas tem-se uma amplíssima base de tributação, a dessemelhança com a realidade do ICMS e do IPI é patente".

Portanto, o fato gerador do PIS e da COFINS é um fenômeno que respeita apenas a dado contribuinte (fenômeno interno), pouco importando a cadeia de negócios - e os tributos dela decorrentes - que antecederam a suas operações geradoras de receitas.

Impossível, aqui, a extensão do raciocínio empregado quando do julgamento do RE 574.706 para se chegar a absurda conclusão de que os valores do PIS/COFINS apenas transitariam pela contabilidade do contribuinte, não se integrando definitivamente ao patrimônio da empresa.

Disto resulta que não há qualquer previsão legal de exclusão do montante pago a título de PIS/COFINS da base de cálculo dessas contribuições, não havendo que se fazê-la por analogia.

Como já visto, no caso da matéria submetida a julgamento no RE 00.000 OAB/UF, só foi possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS porque a parte daquele imposto nas notas fiscais torna possível a apuração da receita sem levar em conta o valor recolhido a título de ICMS, o qual é destacado do valor das faturas . Apenas a partir dessa premissa se é possível cogitar que o ICMS apenas transita contabilmente sem ingressar no patrimônio da empresa.

Esse definitivamente não é o caso do PIS e da COFINS, cuja base de cálculo é a receita, apurada a partir do ingresso das quantias de quem procedeu à venda de mercadorias ou à prestação de serviços. Nesse ponto, a apuração dessas contribuições se dá em uma etapa posterior a da obtenção da receita/faturamento.

Aqui não há o menor cabimento em se cogitar de"trânsito contábil"dos valores pagos a título de PIS e COFINS - como o foi no caso do julgamento do ICMS na base de cálculo dessas contribuições -, haja vista que, para se chegar ao valor devido dessas contribuições, primeiramente, há que se apurar a receita para, então, se aplicar as alíquotas do PIS e da COFINS . Veja que o pagamento dessas contribuições está em uma etapa posterior ao próprio auferimento da receita .

Aliás, como argumentum ad absurdum , se levada a tese da parte as suas últimas consequências, a autorização de se excluir o PIS e a COFINS de sua própria base de cálculo redundaria num paradoxo contábil circular, pois obtida a nova base após exclusão do PIS/COFINS, mais uma vez, se teria o valor devido a título dessas contribuições, o qual seria passível de nova dedução criando um verdadeiro"loop"tendente a reduções infinitas.

Ademais, os conceitos legais de receita bruta e receita líquida desde sempre foram muito específicos sobre a inclusão ou não em sua base dos tributos. Nesse sentido, a Lei das Sociedades Anonimas (Lei n.º 6.404/76 que, no seu art. 187, estabelece um processo lógico de apuração do resultado do exercício:

"Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;

II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto;

III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais;

IV - o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas;

V - o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto";

Do dispositivo legal indica-se a receita bruta , dela subtraindo-se deduções, abatimentos e impostos (inciso I) a fim de obter-se a receita líquida (inciso II) , a partir da qual, excluídos os custos de mercadorias e serviços, obtém-se o lucro bruto, do qual, excluindo-se e incluindo-se outras despesas e receitas gerais (incisos III e IV), obtém-se o resultado do exercício antes do Imposto de Renda (inciso V), o qual, após a consideração da provisão para o imposto, participações, instrumentos financeiros diversos e benefícios que não se caracterizam como despesa (inciso VI), resultará no lucro ou prejuízo líquido (inciso VII).

Eis um exemplo de Demonstração do Resultado do Exercício:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

7

Veja que a sistemática adotada pelo art. 187 da mencionada lei indica que a obtenção da receita bruta é uma etapa anterior à própria apuração/dedução dos tributos. Enfim, o abatimento de tributos é uma etapa para se chegar à receita líquida.

Dessa forma, admitir a exclusão do PIS/COFINS ocasionaria um esvaziamento no mandamento constitucional que determina que essas contribuições incidam sobre a receita, ao invés de ser sobre o"lucro líquido", além de violação direta ao art. 97, do CTN, que determina que somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão de créditos tributários.

A exoneração tributária, seja a do agente ou a da grandeza econômica, é excepcional e condicionada a expressa previsão legal, sob pena de violação ao art. 111, do CTN .

É sabido, também, que qualquer exclusão de base de cálculo de tributo (gênero ao qual, por óbvio, se subsumem o PIS e a COFINS) pressupõe necessariamente a existência de lei específica e expressa que a preveja , por injunção da norma contida no § 6º do art. 150 da Constituição Federal ( CF).

Além do mais, quando o constituinte pretendeu excluir um tributo da base de cálculo de outro ele o fez expressamente através do disposto no art. 155, § 2.º, inciso XI, da Constituição Federal:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados , quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos"; (s.g.o.)_

Também, permitir que as empresas passem a excluir da base de cálculo de suas contribuições todo e qualquer custo, tributário ou não, é permitir que a responsabilidade social destas empresas para com a seguridade social seja esvaziada, em flagrante afronta aos ditames constitucionais insertos nos artigos 194, § único e seus incisos, e 195.

Inegável, portanto, que por se tratar de regime tributário que importa em benefício fiscal (leia-se isenção ou renúncia de receita), não se pode operar a base de cálculo concebida pelo legislador ordinário, alinhada com o arcabouço normativo vigente, simplesmente fazendo excluir grandeza expressamente incluída pela Lei. O resultado da pretensão, repise-se, diante do cenário de benefício fiscal, é extirpá-lo do mundo jurídico, sendo constitucionalmente vedado, isso sim, o rearranjo da base de cálculo por via diversa do legislador positivo, sob pena de afronta ao artigo 150, § 6º da CF c/c da LC nº 101/00.

POR TODO O EXPOSTO,

Requer a União seja rejeitado e desacolhido o recurso de Apelação interposto, face à ilegalidade da pretensão da apelante, mantendo-se inalterada a sentença fustigada.

Pede juntada e deferimento.

Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

00.000 OAB/UF