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28 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra L2E Comercial

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 22a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

MANDADO DE SEGURANÇA

AUTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

L2E COMERCIAL LTDA , devidamente qualificada nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe impetrado contra ato do Ilmo. Sr. Nome, por seus advogados , vem à Vossa Excelência apresentar suas CONTRARRAZÕES ao recurso de apelação interposto, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

1. A Impetrante atua no segmento comercial.

2. Assim, a Impetrante, no exercício de suas atividades, está sujeita ao

recolhimento de diversos tributos, entre eles o pagamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e do Programa de Integracao Social - PIS, incidentes sobre o faturamento, nos termos do artigo 195 da Constituição Federal.

3. A Impetrante está sujeita à incidência do PIS e da COFINS e está

obrigada a recolher o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS em substituição tributária (ICMS-ST) em razão das atividades que desenvolve.

4. Assim, além da obrigação ao recolhimento do ICMS, está obrigada a

recolher PIS e COFINS incidentes sobre as receitas, incluído o imposto devido a título de ICMS-ST embutido no preço praticado ao consumidor final . As referidas contribuições possuem sua base de cálculo incidente sobre a receita mensal das empresas, assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

5. O regime de substituição tributária "para frente", fundado no § 7º do

art. 150 da CF/88, representa técnica pela qual o contribuinte substituto (importador/fabricante/ fornecedor vendedor), além de recolher o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, recolhe também (e antecipadamente) o ICMS que será devido pelo adquirente do produto (contribuinte substituído/revendedor) quando este vier a revender a mercadoria ao consumidor final.

6. Desse modo, ao contribuinte substituído compete, quando adquire a

mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago antecipadamente a título de ICMS- Substituição (ICMS-ST).

7. E, justamente por se tratar de reembolso, tem-se decidido que os

valores respectivos não representam custo de aquisição da mercadoria , mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final, fato que, somado à não incidência de PIS e COFINS no recebimento de tais valores por parte do substituto, impede que o substituído venha a se creditar deles no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS.

8. Nesse sentido, leia-se o seguinte trecho do voto proferido pelo Des.

Nomenos autos da apelação cível nº 5004343-02.2015.4.04.00.000 OAB/UF, julgada à unanimidade na sessão de 06/12/2016:

(...)

Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Ilmar Galvão nos autos da ADI no 1851-4, que o art. 150, § 7o, da Constituição Federal antecipou "o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150, § 7o, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador.

Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o importador/fabricante/fornecedor vendedor, recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST).

Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final.

(...)

Acresce que sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto, a título de reembolso do ICMS-substituição (ICMS-ST), não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei no 9.718, de 1998, que trata do regime cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, dispõe em seu art. 3o, § 2o, I, o seguinte:

(...)

Como se vê, a Lei no 9.718, de 1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria - contribuinte substituído - pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Por outro lado, ainda que nas Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, não tenha igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS no regime não-cumulativo, essa previsão é desnecessária. É que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito.

E, em assim sendo, não havendo a anterior incidência das contribuições, não se cogita de creditamento no âmbito do regime não- cumulativo do PIS e COFINS, dos valores pagos pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição.

9. Por outro lado, o ICMS-ST é tributo recuperável, uma vez que vai ser

embutido (contabilizado) no preço praticado pelo contribuinte substituído quando da revenda do produto ao consumidor final.

10. Assim é que, analisada a operação de venda ao consumidor final,

fica evidente a necessidade de se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária , uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria.

11. É que a Lei 12.973/14 modificou o teor do artigo 12 do decreto-lei

1.598, de 26 de dezembro de 1977, que enunciava: "A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados".

12. Independentemente da alteração legal, a inclusão do ICMS e do

ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é ilegítima e inconstitucional, pois fere o principio da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I e 195, inciso I, alínea b da CF/88 e os artigos 97 e 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser distorcidos.

13. A Impetrante vem recolhendo a referida exação com a integração na

sua base de cálculo dos valores recolhidos a título de ICMS-ST, pois a Fazenda Nacional entende que o quantum relativo ao ICMS-ST integra a base de cálculo dos referidos tributos.

14. É inconstitucional o pagamento das contribuições com a incidência

dos valores relativos ao ICMS por afronta ao princípio da capacidade contributiva. Tanto a COFINS como o PIS têm como base de cálculo o faturamento, já o ICMS integra a base de cálculo tão somente para fins de seu próprio cálculo, não se constituindo receita operacional, pois a empresa é mera arrecadadora. Como o ICMS não é uma receita da empresa por pertencer ao erário, não há razão para que faça parte da receita o faturamento que servirá de base de cálculo do PIS e da COFINS.

15. O STF tem se mostrado favorável aos contribuintes quanto à

exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS da base da cálculo do PIS e da COFINS, conforme se observa nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários nºs 240.785 e, mais recentemente, 574.706. Ou seja, o ICMS não se confunde com faturamento e receita.

16. Até porque, os recursos que não configurem ingresso de receita na

pessoa jurídica e consequentemente, aumento do seu patrimônio, não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, tal como aliás, já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça, pelos Tribunais Regionais Federais e pela Justiça Federal em Primeira Instância.

17. Ante a ilegal e arbitrária pretensão do Impetrado de incluir o ICMS na

base de cálculo de apuração do PIS e da COFINS, de forma totalmente contrária a legislação e a jurisprudência, não restou alternativa à Impetrante, a não ser se socorrer do Poder Judiciário, para garantir o seu direito líquido e certo de apurar tais contribuições, apenas e tão somente sobre as receitas decorrentes do resultado de suas atividades empresariais, ou seja, receita bruta, em consonância com a Constituição Federal de 1988 e com os conceitos e institutos extraídos do direito privado, conforme indicação do art. 110 do Código Tributário Nacional.

18. A respeito do assunto, visto que a tese da inconstitucionalidade da

inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que ora se discute, se repete para a tese correspondente ao ICMS quanto à causa petendi e seus fundamentos, há que se observar as decisões recentes nos autos dos Recursos Extraordinários nºs 240.785 e 574.706 que tratam da matéria. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, deu provimento aos recursos das empresas autoras, reconhecendo a repercussão geral (Tema 69):

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 1

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. 2

19. Desse modo, revendo posicionamento anteriormente manifestado,

diante do pronunciamento da maioria dos Ministros do C. STF, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS , seja considerando o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, b - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive na vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03.

20. Nesse sentido, vale destacar trecho do voto do Min. Marco Aurélio

de Mello, no Recurso Extraordinário nº 240.785, cujos fundamentos são adotados pela Impetrante como razão do seu direito:

"(...) A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que

(STF, Plenário, 15.3.2017, RE 574.706, Rel. Min. Carmen Lúcia).

tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

(...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

(...) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS."

21. No mesmo sentido, decidiu o E. TRF 4a Região:

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CRÉDITO DE ICMS APURADO NA OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO OU SUA TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS. NÃO-INCIDÊNCIA.

- Não são exigíveis as contribuições ao PIS e à COFINS sobre créditos de ICMS apurados na operação de exportação ou mesmo os valores decorrentes da sua transferência a terceiros, por constituir mera recuperação de custos tributários suportados.

- Efetivamente, o entendimento do Fisco, no sentido de que o crédito de ICMS seria passível de tributação a título de PIS e COFINS restringe indevidamente o alcance da imunidade expressamente assegurado aos exportadores pelo art. 155, § 2º, X , a, da CRFB/88.

- Ademais, nem tudo o que contabilmente é considerado receita pode sê-lo para fins de tributação. Isso porque a receita, na norma concessiva de competência tributária, denota uma revelação de riqueza. É preciso considerar a receita sob a perspectiva do princípio da capacidade contributiva.

- Os créditos de ICMS ou mesmo os valores correspondentes à sua transferência a terceiros não constituem receita tributável, reveladora de riqueza e, portanto, de capacidade contributiva.

Cuida-se de mero ressarcimento ou compensação por custo tributário suportado pelo exportador enquanto contribuinte de fato. O direito à manutenção do crédito vem minimizar os efeitos econômicos da sua incidência, fazendo com que o exportador que suportou o ônus tributário seja ressarcido quanto a tal custo. Não se cuida, pois, de receita no sentido a que se possa atribuir ao art. 195, I, a, da CF.

- Também o princípio federativo é óbice à pretendida tributação, na medida em que tributar crédito de ICMS implica intervir na tributação estadual, afetando a eficácia das imunidades e incentivos e fazendo com que, à impossibilidade de tributação ou renúncia tributária dos Estados corresponda tributação pela União, em transferência de recursos absolutamente desarrazoada e violadora da forma federativa de Estado, bem como contrária à finalidade das normas de imunidade ou de incentivos. 3

22. Ressalte-se que a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS

deve ser efetuada em estrita observância ao estabelecido pela alinea b, do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20. de 1998, a saber:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;"

23. Ora, se o Poder Constituinte Originário delimitou a instituição das

contribuições unicamente sobre a receita e o faturamento, não pode o Legislador Ordinário extrapolar sua incidência, como o fez no caso em questão, sujeitando a Impetrante a incluir os valores devidos a título do ICMS, cuja arrecadação é destinada exclusivamente aos Estados, na base de cálculo de apuração do PIS e da COFINS.

24. Nesse sentido são os ensinamentos de Geraldo Ataliba: "O conceito

de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres da entidade. Nem toda a entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer a entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe." 4

25. Vale dizer que o valor de ICMS destacado nas vendas não representa

riqueza da pessoa jurídica vendedora e sim um mero ingresso com destinação definida pela Constituição ao Estado credor do ICMS, sob pena de violação ao direito de propriedade e ao princípio a capacidade contributiva objetiva.

26. Por sua vez, cabe destacar que, por maioria de votos, os

Excelentíssimos Ministros da 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça, seguiram os entendimentos do Supremo Tribunal Federal e decidiram excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. O acórdão, proferido no Agravo no Recurso Especial nº 593.627, proferido em 10.03.2015, reverte a jurisprudência de mais de 20 anos da Corte Especial , objeto, inclusive, de duas Súmulas (68 e 94), constituindo pois, uma clara indicação de que o Superior Tribunal de Justiça, tem se curvado às decisões recentes do STF, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

- A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação ã matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

- O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

- Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento

(Estudos e Pareceres de Direito Tributário, ed RT, 1978. p. 81-85 e 91).

ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

- Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido

de que a parcela relativa ao ICMS inclui- se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que"a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constitui um ônus fiscal e não faturamento (Informativo do STF n. 762) V - Agravo regimental provido." 5

27. Desta forma, independentemente da alteração promovida pela Lei nº

12.973/14, é flagrante a ofensa à alinea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal de 1988 já reconhecida pelo STF e pelo STJ nos julgamentos dos Recursos Extraordinários nºs 240.785 e 574.706 devendo ser garantido à Impetrante o seu direito líquido e certo de excluir as parcelas devidas a título do ICMS da base de cálculo de apuração do PIS e da COFINS.

28. Outro aspecto de Direito a ser considerado é a violação ao disposto

no artigo 110, do Código Tributário Nacional.

29. Diz o referido artigo: "A lei tributária não pode alterar a definição, o

conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias" .

30. Esse dispositivo limitou a competência da União Federal à instituição

de contribuições sociais cujo produto da arrecadação possibilite o desenvolvimento de políticas voltadas para a área social, como é o caso das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS incidentes somente sobre a receita ou faturamento e não sobre outras espécies de tributo, como o ICMS.

31. Desta forma, as Leis Complementares nº 7 de 1970 e nº 70, de 1991,

bem como as Leis Ordinárias n.º 9.715, de 1998, 9.718, de 1998, 10.637 de 2002 e 10.833, de

(STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 593 627 - RN - Rel Min Regina Helena Costa - Primeira Turma -

2003, e Lei nº 12.973 de 2014 ao incluírem o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restaram por desvirtuar o conceito de faturamento, afeto ao Direito Comercial (direito privado) e à Ciência Contábil.

32. Nesse sentido, vale trazer novamente trecho do voto do Eminente

Relator Ministro Marco Aurélio, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 240 785:"Há de se atentar para o principio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS’.

33. Aliás, é pacifico no âmbito do Supremo Tribunal Federal o

entendimento segundo o qual o legislador, ou mesmo o aplicador da lei, não podem alterar as definições de institutos de direito privado, apenas para viabilizar a tributação:

TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional. 6

34. E mais: "...se a lei pudesse chamar de compra e venda o que

não é compra e venda, de importação o que não é importação, de exportação o que não

(RE 116121, Relator (a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator (a) para Acordão Min. MARCO AURÉLIO. Tribunal Pleno,

Constituição" .

35. O fato é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da

COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos "faturam ICMS". A toda evidência, eles não fazem isso. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertence, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais.

36. Eis, portanto, que as Leis Complementares nºs 7 de 1970 e 70, de

1991, bem como as Leis Ordinárias nºs 9.715, de 1998, 9.718, de 1998, 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, e a Lei 12.973 de 2014, ao incluírem o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restaram por desvirtuar o conceito de faturamento, violando de forma expressa o disposto no art 110, do Código Tributário Nacional, razão pela qual, neste ponto, devem ser extirpadas do ordenamento jurídico nacional, dada sua manifesta inconstitucionalidade.

37. A verossimilhança do direito invocado pela Impetrante está

demonstrada pela ofensa à alínea b, do inciso I, do artigo 195 da Constituição Federal e ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, bem como pelos entendimentos e decisões recentes do plenário do Supremo Tribunal Federal proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários nºs 240.785 e 574.706 no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

38. Logo, constitui-se afronta a direito líquido e certo da Impetrante a

exigência da inclusão do ICMS ST na base de cálculo do PIS e da COFINS e impõem a concessão da segurança.

39. Eis as contrarrazões da Apelada.

Ante o exposto, requer seja mantida r. sentença na sua integralidade, por seus próprios fundamentos, negando-se provimento ao recurso de apelação interposto pela autoridade Impetrada, por ser obra de imparcial e serena justiça.

São Paulo, 29 de junho de 2020

Termos em que,

Pede deferimento.

(assinado eletronicamente)

Nome

00.000 OAB/UF

(RE 150.764, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno,