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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.09.0322

Petição - Ação Depósito / Diferença de Recolhimento

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EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) DA MM. 02a VARA DO TRABALHO DE PARANAGUÁ, ESTADO DO PARANÁ

PROCESSO ATSum 0000000-00.0000.0.00.0000

Réu: Nome

Nome, nos autos do processo acima em destaque, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor, no prazo legal,

RECURSO ORDINÁRIO

contra a r. sentença, consubstanciado nos fundamentos de fato e direito a seguir declinados.

Destarte, requer-se seu recebimento, processamento e remessa ao E. TRT, nos termos da lei.

Termos em que,

P. Deferimento. Antonina, 09 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

EndereçoB- Centro - Antonina PR.

Telefone: 41 - (00)00000-0000

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 09 a REGIÃO - ESTADO DO PARANÁ

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

PROCESSO ATSum 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 02 a VARA DO TRABALHO DE PARANAGUÁ-ESTADO DO PARANÁ

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Eméritos Julgadores:

Merece reforma, a r. sentença, eis que, o entendimento está divorciado da legislação, da jurisprudência dominante e dos elementos probatórios constantes nos autos, senão vejamos.

HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - DIFERENÇAS

O r. juízo indeferiu o pedido de pagamento de horas extras excedentes da 6a (sexta) hora diária e 36a semanal e diferenças de adicional noturno.

Merece, reforma a r. sentença.

EndereçoB- Centro - Antonina PR.

Telefone: 41 - (00)00000-0000

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Diversamente do entendimento perfilhado pelo r. juízo, o autor demonstrou a existência de diferenças de horas extras nas fls. 253/261 - ID 081cb86, desincumbindo-se do seu ônus, nos termos dos artigos 818 da CLT c/c , inciso I do CPC.

O r. juízo olvidou que no demonstrativo de diferenças de horas extras em prol do autor nas fls. 253/261 - ID 081cb86, há indicação de todos os critérios adotados pelo autor, como quantidade de horas extras com base nos controles de jornada, divisor 180, apuração das horas extras excedentes da sexta diária e 36a semanal, base de cálculo das horas extras.

Por amostragem, por ex. no mês de março de 2018 , apurou-se a seguinte quantidade de horas extras, no demonstrativo de fl. 264: Confira-se:

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O autor demonstrou diferenças de horas extras não pagas, no demonstrativo a partir da fl. 255. Confira-se:

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Como se vê, o autor demonstrou a existência de diferenças de horas extras excedentes da sexta diária e 36a semanal, bem como a existência de diferenças de adicional noturno.

Igualmente, o autor demonstrou que a empresa reclamada não pagava corretamente o adicional de 100% para domingos e feriados laborados.

Portanto, o autor se desincumbiu do seu ônus probatório, demonstrando a existência de diferenças de horas

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extras em seu favor, nos termos dos artigos 818 da CLT c/c do NCPC.

Destarte requer-se a reforma da r. sentença para deferir o pagamento de diferenças de horas extras, todas as horas prestadas como excedentes da 06a (sexta) hora diária e 36a semanal, bem como diferenças de adicional noturno no percentual convencional/legal, considerando a hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos.

Por serem habituais, todas as horas extras deverão refletir em repousos semanais remunerados (domingos e feriados), 13° salários (integrais e proporcionais), férias (integrais e proporcionais) + 1/3, aviso prévio indenizado, FGTS acrescido da multa de 40%.

Ainda é devido o pagamento de adicional noturno no percentual convencional/legal, considerando a hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos, durante do pacto laboral especialmente em relação a prorrogação da jornada noturna - art. 73, §1°, da CLT.

A fixação do divisor de 180 e adicionais convencionais/legais e de adicional de 100% (cem por cento) para todas as horas trabalhadas domingos e feriados. Base de cálculo devem ser todas as parcelas de natureza salarial - Súmula n° 264 do C. TST.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO INTRAJORNADA

O r. juízo indeferiu os reflexos das horas extras decorrentes do intervalo intrajornada, nas verbas consectárias.

Merece reforma, a r. sentença.

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Contrariamente do que entendeu o r. juízo, o autor expressamente postulou que TODAS AS HORAS EXTRAS postuladas na inicial, INCLUSIVE as horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada , gerem reflexos em repousos semanais remunerados (domingos e feriados), 13° salários (integrais e proporcionais), férias (integrais e proporcionais) + 1/3, aviso prévio indenizado, FGTS acrescido da multa de 40%.

É o que constou expressamente no pedido de letra "e" da inicial:

[...]

e) todas as horas extras postuladas , por habituais, deverão gerar diferenças em repousos semanais remunerados (domingos e feriados por legal), e como estes, sobre o 13° salário, férias (acrescidas de 1/3), aviso prévio indenizado, FGTS acrescido da multa de 40%, na forma da fundamentação articulada na causa de pedir; [valor estimado de R$ 00.000,00]

[...] destaques e grifos acrescidos.

Como se vê, há pedido específico, certo e determinado.

Destarte requer-se a reforma, a r. sentença para deferir reflexos das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada - artigo 71 da CLT, em repousos semanais remunerados (domingos e feriados), 13° salários (integrais e proporcionais), férias (integrais e proporcionais) + 1/3, aviso prévio indenizado, FGTS acrescido da multa de 40%.

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FGTS - DIFERENÇAS

O r. juízo rejeitou o pedido de diferenças de FGTS.

Merece reforma, a r. sentença.

É entendimento jurisprudencial de que o ônus da prova relativo a demonstração de diferenças de FGTS é exclusivamente do empregador, em face da do princípio da aptidão da prova.

Neste sentido:

FGTS - ÔNUS DA PROVA . É obrigação legal do empregador comprovar que efetuou regularmente os depósitos dos valores relativos ao FGTS em conta vinculada do empregado (Lei 8.036/1990, art. 15), porque, em tese, é detentor dos respectivos comprovantes. Recurso do reclamante a que se dá provimento, no particular. [TRT-00.000 OAB/UF-2014-004-09-00-9-ACO-08738-2016 - 7A. TURMA, Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA, Publicado no DEJT em 18-03- 2016]

A sua empregadora não efetuou todos os depósitos mensais de FGTS - 8%.

Conforme comprova o extrato do FGTS do autor, constata-se a existência de diferenças de FGTS, por ex. no mês de junho de 2018 [8% sobre R$ 00.000,00], bem como a existência de diferenças de multa de 40% sobre o seu saldo.

Destarte, requer-se o pagamento dos depósitos mensais a título de FGTS, a incidência de 11,2% sobre todas as

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verbas de natureza salariais postuladas e deferidas [principal e reflexos] na presente demanda, durante toda a relação contratual.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 4° DO ART.791 DA CLT.

O r. juízo deferiu honorários de sucumbência para os procuradores da parte reclamada, no percentual de 10% sobre os pedidos integralmente rejeitados.

Merece reforma a r. sentença.

Não subiste honorários de sucumbência para os procuradores da parte reclamada.

Argui-se a inconstitucionalidade do parágrafo 4° do Art.791 da CLT.

Com a concessão da justiça gratuita para o autor, o que abrange a condenação aos honorários de sucumbência.

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, LXXIV, estabelece ser dever do Estado em prestar assistência judiciária integral e gratuita a todo aquele que comprovar a insuficiência de recursos.

Os dispositivos legais que tratam da controvérsia devem ser interpretados de forma a conferir a maior efetividade possível ao preceito constitucional correlato, bem assim aos demais princípios que o densificam, dentre eles, os inseridos nos artigos 1°, II e III, 3°, I e 5°, XXXV, da CF.

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O benefício da justiça gratuita deve ser examinado à luz do arcabouço jurídico e constitucional do Estado Democrático Brasileiro, especialmente em relação ao direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário, previsto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

A controvérsia sobre a constitucionalidade do dispositivo da CLT introduzido pela Reforma Trabalhista segundo o qual a parte perdedora, mesmo que seja beneficiária da justiça gratuita, deve pagar honorários advocatícios à parte vencedora será objeto de julgamento ao Tribunal Pleno do C. TST, consoante se observa na notícia veiculada no site oficial do TST:

[...]

27/09/19 - A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho remeteu ao Tribunal Pleno a discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo da CLT introduzido pela Reforma Trabalhista segundo o qual a parte perdedora, mesmo que seja beneficiária da justiça gratuita, deve pagar honorários advocatícios à parte vencedora. De acordo com o Regimento Interno do TST (artigo 275, parágrafo 3°), quando um dos órgãos julgadores da Corte acolhe arguição de inconstitucionalidade de algum dispositivo de lei, o processo deve ser remetido ao Tribunal Pleno.

Honorários de sucumbência

De acordo com o parágrafo 4° do artigo 791-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, a parte perdedora (sucumbente) deve pagar ao advogado da parte contrária honorários de 5% a 15% da condenação ou do valor da causa. O parágrafo 4° do dispositivo admite, no caso de a parte vencida ser beneficiária da justiça gratuita, a utilização dos créditos provenientes da ação em que houve a condenação e de outras. Caso não haja créditos, a execução pode ser suspensa.

A reclamação trabalhista foi ajuizada por um repositor dos Supermercados BH Comércio de Alimentos Ltda. para pleitear o

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pagamento de horas extras e a reversão da dispensa por justa causa. O juízo da 35a Vara do Trabalho de Belo Horizonte (MG) deferiu parcialmente os pedidos (entre eles o da justiça gratuita), no valor de R$ 00.000,00 mil, mas condenou o empregado ao pagamento dos honorários advocatícios de 15% na parte em que foi perdedor.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região (MG) reduziu os pedidos a R$ 00.000,00 mil, mas manteve a cobrança imediata dos honorários. Segundo o TRT, somente se o empregado não tivesse obtido êxito no processo é que as obrigações poderiam ser suspensas.

Inconstitucionalidade

No recurso de revista, o repositor sustenta que o entendimento do TRT viola os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, da erradicação da pobreza e da marginalização, da redução das desigualdades sociais e do direito de ação e de assistência jurídica integral e gratuita do cidadão que comprova insuficiência de recursos para quitar custas e demais despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento. Aponta, ainda, contrariedade ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a matéria.

Incoerência

No exame do recurso de revista, o ministro Augusto César observou que a Constituição da República (artigo 5°, inciso XXXV) prevê o direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário. Na sua avaliação, o sistema jurídico brasileiro de tutela dos direitos sociais havia alcançado, antes da Reforma Trabalhista, estágio mais avançado de proteção ao garantir a gratuidade plena na Justiça do Trabalho.

A seu ver, é incoerente com esse direito que o beneficiário da justiça gratuita seja condenado ao pagamento imediato de honorários sobre valores destinados à sua subsistência assegurados no processo. "Ou bem se preserva a compreensão de que as parcelas trabalhistas, sobretudo as de natureza salarial, se revestem de caráter alimentar e por isso são insuscetíveis de compensação, ou bem se relativiza de vez a correlação entre

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o direito de obter alimentos e o princípio da dignidade da pessoa humana", afirmou.

Segundo o ministro, a garantia do acesso à justiça a pessoa sem condição de arcar com os custos do processo do trabalho "não pode ter regulação infraconstitucional que a desnature". "Se é esse o caso, a lei padece de inconstitucionalidade", destacou.

Por maioria, a Turma acolheu a arguição de inconstitucionalidade do artigo 791-A, parágrafo 4°, da CLT e determinou a remessa dos autos ao exame do Tribunal Pleno para o processamento do incidente.

(CF)

Processo: 00.000 OAB/UF-28.2018.5.03.0114

[...]

Transcreve-se trecho do voto do Ministro Edson Fachin, na ADI n° 5.766:

[...]

Não se apresentam consentâneas com os princípios fundamentais da Constituição de 1988 as normas que autorizam a utilização de créditos, trabalhistas ou de outra natureza, obtidos em virtude do ajuizamento de um processo perante o Poder Judiciário, uma vez que este fato - sucesso em ação ajuizada perante o Poder Judiciário - não tem o condão de modificar, por si só, a condição de miserabilidade jurídica do trabalhador.

É importante consignar que a mera existência de créditos judiciais, obtidos em processos trabalhistas, ou de outra natureza, não é suficiente para afastar a situação de pobreza em que se encontrava a parte autora, no momento em que foram reconhecidas as condições para o exercício do seu direito fundamental à gratuidade da Justiça.

[...]

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Tem-se que deve ser concedida ao reclamante o benefício da justiça gratuita em sua plenitude, excluindo-se a condenação dos honorários de sucumbência.

Assim, há que se declarar inconstitucional o seguinte trecho do § 4° do art. 791-A, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017: "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa".

Como se não bastasse, o r. juízo determinou que os honorários devidos pelo autor, deverão ser abatidos dos créditos trabalhistas reconhecidos na r. sentença, nos termos do §4 do artigo 791 da CLT.

É indevida a retenção dos honorários de sucumbência do crédito trabalhista do autor.

Isso porque, o crédito trabalhista é de natureza alimentar, sendo indevida a determinação de retenção dos honorários de sucumbência do crédito trabalhista.

A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir SOMENTE sobre verbas não alimentares, a por exemplo de indenizações por danos morais.

A possibilidade de cobrança do crédito da própria ou de outras demandas (artigo 791-A § 3°) colide com os artigos 100 da Constituição Federal e 1.707 do Código Civil, que determinam que os créditos alimentares NÃO são suscetíveis de compensação, cessão, penhora.

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Os honorários sucumbenciais sobre o crédito alimentar, tem limitações, artigo 100 da Constituição Federal e Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI.

A cobrança de honorários sucumbenciais somente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social; à luz dos artigos 100 da Constituição Federal e Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI.

Destarte, requer-se a reforma da r. sentença para:

- declarar a inconstitucionalidade do art. 791-A, §4° da CLT, excluindo a condenação do autor ao pagamento de honorários de sucumbência;

- sucessivamente, que o r. juízo afaste a incidência de honorários de sucumbência sobre verbas de natureza salarial à luz dos artigos 100 da Constituição Federal e Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI;

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - PERCENTUAL FIXADO

O r. juízo deferiu honorários de sucumbência para os procuradores da parte autora, no percentual de 10% sobre o valor que resultar a liquidação da sentença [valor líquido ao reclamante].

Merece reforma, a r. sentença.

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Isso porque, os honorários aos procuradores da parte autora no percentual de 10%, não condiz com a complexidade da causa, o grau de zelo do profissional, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o seu serviço, razão pela qual, neste caso, deve ser majorado para 15%, sobre o valor bruto da condenação [antes dos descontos previdenciários e fiscais da parte autora].

O artigo 791-A da CLT preceitua:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Assim, incide os honorários advocatícios sobre o valor da condenação, antes dos descontos previdenciários e fiscais.

Destarte requer-se a reforma da r. sentença para majorar o percentual dos honorários de sucumbência para os procuradores da parte autora, para no mínimo 15%, sobre o valor bruto da condenação [antes dos descontos previdenciários e fiscais da parte autora].

LIMITES DA CONDENÇÃO - INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL

O r. juízo determinou que "[...] o valor líquido do principal (sem dedução fiscal e previdenciária) deverá ficar limitada ao valor da pretensão deduzida no rol dos pedidos da inicial, excluindo, no

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entanto, desse montante, os acréscimos referentes aos juros e correção monetária. [...]".

Não subsiste, a r. sentença.

O autor liquidou todos os pedidos, consoante preceitua o artigo 840, §1 da CLT, que tem a seguinte literalidade:

§ 1° Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor , a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

Como se vê, o §1 do artigo 840 da CLT, estabelece que o pedido deve ser certo, com indicação de seu valor, por mera estimativa, o que restou atendido pelo autor.

A parte autora não tem a obrigatoriedade de liquidar os pedidos constantes na inicial. Isso porque o §1 do artigo 840 da CLT não se exige liquidez, sendo que basta a indicação estimativa do valor.

É impossível à parte reclamante que possa indicar valores de forma minuciosa (e isto seria liquidar valores, o que deve ser feito apenas em fase de liquidação de sentença, conforme artigo 879 da CLT), uma vez que não é detentora de todos os documentos do contrato de trabalho, e sim, a parte reclamada.

A exigência contida no art. 840 da CLT não se refere à liquidez, não podendo, portanto, inibir a apuração correta do

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direito reconhecido como devido na condenação, o que leva à conclusão de que a quantificação dos pedidos da inicial representa apenas uma estimativa necessária para a definição do valor de alçada do processo, até porque, o valor da condenação é atribuído, provisoriamente, para efeito de cálculo das custas processuais, conforme o disposto no art. 789, CLT.

Os exatos valores deverão ser apurados em fase de liquidação da sentença, a partir dos documentos que estão em posse da reclamada e que deverão ser trazidos nos autos.

A própria lei trabalhista ainda contempla a necessidade de liquidação dos títulos deferidos em sentença, pois no próprio art. 879, § 2°, CLT, permanece a previsão de que a conta deverá ser elaborada e tornada líquida , ou seja, se a intenção do legislador fosse que a petição inicial liquidasse os valores das pretensões, teria revogado a previsão do art. 879, o que não ocorreu, concluindo-se, portanto, pela perfeita coexistência e harmonização dos comandos dos arts. 840 e 879 da CLT com a mera indicação dos valores estimados das postulações e a sua posterior liquidação, após o deferimento das parcelas postuladas.

O art. 840, §1°, da CLT em momento algum exige a liquidação prévia e antecipada dos pedidos.

A recomendação constante do art. 12, § 2°, da Instrução Normativa n° 41 do TST, editada acerca das normas da CLT, com as alterações da Lei n° 13.467/2017 e sua aplicação ao processo do trabalho, dispõe:

"Art. 12. Os arts. 840 e 844, §§ 2°, 3° e 5°, da CLT, com as redações dadas pela Lei n° 13.467, de 13 de julho de 2017, não retroagirão,

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aplicando-se, exclusivamente, às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017.

[...]

§ 2° Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1° e 2°, da CLT, o valor da causa será , observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 estimado a 293 do Código de Processo Civil." (grifos acrescidos)

Tem-se que não há falar em limitação do valor da condenação aos montantes apontados na inicial, os quais foram apenas estimados.

Destarte, requer-se a reforma da r. sentença para determinar que os créditos deferidos sejam apurados em liquidação de sentença, sem qualquer limitação aos valores indicados na inicial pela parte autora.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer-se pelo conhecimento e provimento integral do Recurso Ordinário, reformando-se a r. sentença.

Termos em que,

P. Deferimento. Antonina, 09 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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