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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.01.0046

Petição - Ação Adicional de Hora Extra contra Claro S/.A

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 68a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

CLARO S/A , nos autos da Reclamação Trabalhista acima epigrafada que lhe move e a outra, Nome, vem, pela presente e por seu advogado infra-assinado, oferecer a sua CONTESTAÇÃO , com as seguintes razões de fato e de direito:

I - PRELIMINARMENTE

A- DA COISA JULGADA

1. Primeiramente, no que se refere ao pleito de responsabilidade subsidiária, vale ressaltar que, o reclamante ingressou com a reclamação nº 0100249-02.2019.5.01.0046 onde pleiteava o pagamento das verbas rescisórias e horas extras, desistindo desse último .

2. Em tal ação, o MM. Juízo a quo entendeu pela IMPROCEDÊNCIA do pedido de responsabilidade subsidiária e, o reclamante NÃO RECORREU da mesma logo, houve o trânsito em julgado da r. sentença que ora transcrevemos e, acostamos à presente em seu inteiro teor . Vejamos:

"Da Responsabilidade Subsidiária

Juntou o Reclamante com a petição de ID cópia do contrato firmado entre as Rés, porém, não comprovou o Reclamante que efetivamente prestou serviços em favor da 2a Ré .

Tal comprovação é necessária uma vez que, apesar do contrato firmado entre as empresas, não há presunção de que todos os funcionários contratados pela 1a Ré tenham efetivamente prestado serviços em favor da 2a Ré .

Assim, não se desincumbindo o Reclamante do encargo de provar que prestou serviços em favor da 2a Ré, julga-se improcedente o pedido de condenação subsidiária da 2a Ré Claro. S.A" . (GRIFO NOSSO).

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3. Data maxima venia Exa., se houve coisa julgada no que se refere ao pleito de responsabilidade subsidiária, ingressar com nova demanda peiteando a mesma coisa enseja a aplicação de penalidade por litigância de má-fé.

4. Dessa forma, não há que ser julgado novamente o pedido de responsabilidade subsidiária da contestante.

B - DA CARÊNCIA DE AÇÃO EM RELAÇÃO A ORA 2a RÉ - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

5. Além da incontroversa coisa julgada no que se refere a responsabilidade, o autor é manifestamente carecedor desta em face da ora contestante, já que inexistiu a prestação de serviços direta e com exclusividade.

6. Pois, conforme ele própria confessou no libelo, contratado pela 1a ré, com a qual a ora contestante não mantém qualquer vinculação societária, uma vez que uma não é nem controladora ou controlada pela outra, assim como que não possuem administração ou administradores em comum, que pudessem integrar o idêntico grupo econômico (atos sociais em anexo).

7. O fato é que a ora contestante pura e simplesmente manteve com a 1a demandada, um mero e permitido contrato por prazo determinado, para a prestação de serviços especializados no próprio call center dela, cuja situação sem enquadramento ou similitude na tutela contida no inciso IV, da Súmula n.º 331 do TST, da mesma forma que com inteira absolvição na Lei nº 9472/97 (Lei Geral de Telecomunicações).

8. Ora, o serviço especializado em "call center" tem por natureza a intermediação da comunicação entre os clientes e as empresas contratantes dos serviços, estando já, inclusive, bastante disseminado em diversas áreas do mercado, inclusive no próprio poder público, além de usual nos bancos, hospitais, empresas de transporte, etc.

9. Noticia também o libelo que o autor sempre e somente trabalhou para e nas próprias dependências da 1a ré, afora que não prestava serviços com exclusividade para a ora contestante, eis que poderia igualmente realizá-los e concomitantemente, para terceiras.

10. Daí porque, considerando-se que na espécie, ausente uma das imprescindíveis e insuperáveis condições desta que pudesse ensejar o lançamento da ora contestante no pólo passivo, ainda que com mera responsabilidade subsidiária, a necessária legitimidade "ad causam" passiva, por óbvio que implica, também na extinção do feito sem a resolução do mérito, pelo permissivo do art.. 485, VI, do CPC.

II- NO MÉRITO

11. Insta salientar a indiscutível ausência de responsabilidade da contestante, tendo em vista que foi feita a coisa julgada em relação à mesma. No entanto, se, todavia, por um absurdo, eventualmente rejeitada a preliminar extintiva retro, o que se admite e apenas verbi gratia , o mérito desta, em nenhuma hipótese ou circunstância poderá prosperar, porque não só manifestamente contrário à realidade dos fatos efetivamente ocorridos, como ainda ao próprio direito.

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11. Inobstante, apenas para acautelar e ressalvar direitos contesta a 2a ré, ainda assim, o mérito da presente reclamação, por cautela, embora, é óbvio, de forma precária, já que, diga-se novamente, o serviço não fora prestado dentro de suas dependências, e nem mesmo com exclusividade.

- DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

12. É fato que na terceirização de serviços, a responsabilidade subsidiária da tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora está alicerçada na configuração da culpa in elegendo e in vigilando , e baseada na Súmula 331 do C. TST.

13. Sob tal aspecto, a Lei nº 13.429/2017, que acrescentou o art. 5º-A, § 5º à Lei 6.019/74, deixa claro que a empresa tomadora (contratante) é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorreu a prestação de serviços:

"§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em ' que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991"

14. Por todo o exposto, em se tratando de terceirização de serviços lícita, deve ser comprovado que a empresa ré se beneficiou da prestação de serviços do reclamante, com exclusividade, e em caso positivo, caberá apenas a imposição de responsabilidade subsidiária por eventuais obrigações trabalhistas pendentes da prestadora de serviços, limitado ao período em que o reclamante foi colocado pela prestadora para realizar os serviços contratados, conforme Súmula 331, IV, do TST, Lei 6.019/74 (alterada pela Lei 13.467/2017) e decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 958.252 e ADPF 324.

15. Ocorre que, tal como fez em sua primeira reclamação, o autor NÃO acostou qualquer documento que indicasse a prestação de serviços em favor da contestante.

16. Dessa forma, deve o pedido ser afastado tendo em vista que fora feita coisa julgada quanto o mesmo na ação anterior cuja sentença encontra-se acostada à presente, e, caso não seja esse o entendimento desse r. Juízo, deve o pedido ser julgado improcedente por não haver qualquer document de prestação de serviços exclusive para a CLARO nos autos, ou, se esse MM. Juízo entender pela procedência, deve a responsabilidade subsidiária da tomadora deve ser limitada ao tempo que for comprovada a prestação de serviços e, não pode a mesma abarcar as obrigações de fazer de cunho personalíssimo da prestadora.

- DAS VERBAS PRETENDIDAS

16. Vê-se assim que, em qualquer caso, inviável, isto sim, imputar a ora contestante qualquer responsabilidade, ainda que apenas subsidiária e limitada ao período em que a autora viesse a comprovar a prestação de eventuais serviços para si, diretamente e com exclusividade, por conta, paga, subordinação, pessoalidade e fiscalização da 1a ré, sua real empregadora, pelo pagamento de qualquer horas extra, danos morais, honorários, qualquer multa.

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- DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E INTERVALARES

17. Rechace-se também a pretensão relativa às horas extras, inclusive pela insinuada redução ou supressão do intervalo intrajornada, não só pelos idênticos fundamentos anteriores, como ainda que desnecessária a realização de qualquer uma jornada suplementar para a ora contratante, inclusive, jamais foi determinada qualquer uma, sendo que se alguma realmente ultimada, sequer foi do próprio conhecimento da ora demandada.

18.

Adicione-se igualmente o fato de que as jornadas regulares dos efetivos funcionários da 2a ré são de 6 (seis) horas diárias e 36 (trinta e seis) horas semanais, ou então, de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, de 2a a sábado, com o gozo de intervalo de 20 (vinte) minutos ou 01 (uma) hora, conforme a carga, repita-se, sem a necessidade de qualquer hora suplementar, quanto mais que habituais.

19. Tendo o autor a jornada regular de trabalho de 6 (seis) horas diárias e 36 (trinta e seis) horas semanais, em nenhuma hipótese poderá fazer jus ao intervalo que, ao que parece está nesta, por sua conta e risco, se auto instituindo, de 1 (uma) hora para refeição e descanso, cujo correto de 20 (vinte) minutos, a teor do § 1º do artigo 71 da CLT e Anexo II da NR 17.

20.

Assim, pleiteia-se a improcedência do pedido e caso não seja esse o entendimento desse MM. Juízo, deverão ser deduzidos o intervalo confessadamente usufruído.

- DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO), ASSÉDIO MORAL E ASSÉDIO MORAL PELO USO DE FANTASIAS

21. Ainda que inconcebível a reparação, ao menos em face da contestante, sobretudo que de acordo com o princípio que norteia o direito punitivo, a pena não poderá passar da pessoa do transgressor e que, na espécie, em tese e em princípio, somente a 1a ré, causa, no entanto, grande perplexidade tamanha banalização dos danos morais, o pior ainda, que sem que a autora tivesse trazido qualquer fato ou prática efetiva por parte da 2a ré diretamente, ou então, por seus diretores, gerentes, funcionários ou prepostos, que tivesse realmente violado a sua dignidade e lhe acarretado também qualquer dor, sofrimento, vexame ou humilhação, cujo ônus lhe incumbia, a teor dos arts. 37, I, do NCPC e 818 da CLT.

22. Não há assim como se pretender punir a contestante com a reparação extrapatrimonial, considerando-se que a pena de natureza personalíssima e que a nenhum título ou motivo poderá a ela se comunicar, especialmente em face não só da própria ausência de culpa ou dolo, como ainda que, segundo o princípio que norteia o direito punitivo, a pena não poderá igualmente ultrapassar a pessoa do autor do lesão e que, in casu , em tese, a 1a ré.

23. Oportunas a respeito da banalização dos danos morais, as magistrais lições do renomado especialista em responsabilidade civil, eminente Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, do E. Tribunal de Justiça deste Estado, in Programa de Responsabilidade Civil :

" Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo a normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do

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indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio no seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos".

24. Igualmente, ao contrário do que exagerada e insuficientemente avençado na vestibular, a 1a ré com toda certeza que jamais deverá ter realmente proibido, muito menos de maneira intransigente ou arbitrária, manu militar, o uso dos banheiros, pela autora de igual modo que nenhum um outro funcionário, como teatral e melodramaticamente assinalado, é óbvio, que também com o único alvo de tentar sensibilizar e induzir em erro esse MM. Juízo.

25. Sem dúvida que a 1a ré, como não poderia deixar de ser, tinha a exata compreensão das necessidades fisiológicas e colaboração de cada um dos seus empregados, as próprias e ininterruptas atividades desenvolvidas pelo "call center", que implicam no atendimento direto e permanente ao público e clientes, tudo é claro, deverá ser visto dentro do mais alto espírito de cordialidade, harmonia e principalmente bom senso.

26. Como se sabe, em se tratando de atividades que envolvam atendimento direto a clientes e ao público em geral, como são as da 1a ré, milhares ao dia, o uso do banheiro pelos funcionários, centenas em cada turno diário e nas idênticas dependências físicas, não pode ser feito, obviamente, de forma desordenada e indiscriminada, a não ser, em casos de absoluta urgência, os quais, não se dão a toda hora e nem com todos, salvo para um doente com incontinência urinária ou intestinal, ou então, qualquer uma outra cuja necessidade de fazê-lo excepcional e anormal, os quais o autor não alegou nesta.

27.

Não se poderá admitir e nem ser razoável, data venia , por exemplo, a 1a ré deixar parte do setor de atendimento ao público e clientes sem atendimento, na hipótese de um grande número de funcionários desejarem se valer dos banheiros a um só momento, o que, inclusive, seria até mesmo impossível, considerando-se a média de mais 100 (cem) funcionários, ao que parece, trabalhando no mesmo local.

28.

É aí e ao que parece razoável , o necessário e equilibrado poder diretivo da 1a ré, vale dizer, o bom senso orientador e organizador, quadro que, nem de longe e nem por ficção, data venia , salvo na aventura da acionante, poderá ser tido ou confundido como de inexistente e descabida proibição.

29.

É claro que a empresa não deve ter jamais ficado insensível, além de que, com plena consciência, inteira boa vontade e compreensão com as necessidades fisiológicas dos seus funcionários, para tanto, de maneira unicamente à conciliá-las, o que é bastante natural e permitido, considerando-se o elevado fluxo de público e clientes, além das centenas de atendentes no turno, mantém tão somente uma ponderada e saudável política de maneira a satisfazer e atender plenamente a todos, ou seja, o público, clientes e empregados.

30.

Portanto, ao inverso do insincero e inconvincentemente mal contado na vestibular, os funcionários da 1a ré não devem ter deixado de se valer livre e regularmente dos banheiros, também a qualquer tempo, independente do

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intervalo, cujo fluxo é que deveria apenas ter sido controlado, de acordo com a ordem de precedência deles e do volume do público e clientes, sobretudo que não deve existir no local centenas de banheiros, igualmente à evitar filas intermináveis e tumultos desnecessários.

31. A jurisprudência iterativa e já sedimentada a respeito também não discrepa, a qual ainda rigorosamente em arrimo com a conduta tida pela empresa, como abaixo se ilustra verbis :

"A autora pede indenização por danos morais decorrentes de restrição do uso de sanitários, no valor de 30 vezes a maior remuneração (R$ 26.610,00). Diz que tinha intervalo de apenas sete minutos diários e eventuais demoras implicavam em descontos no ponto. Em depoimento pessoal (f. 114), a autora declarou que: "nunca registrou o horário; que tinha que esperar terminar a fila para usar o banheiro; que nunca foi impedida de usar o banheiro; que não conhece o documento chamado ficha de horas; que nunca sofreu descontos por atraso; que nunca sofreu descontos por ter ficado muito tempo no banheiro; que a depoente não trabalhava exclusivamente no terminal telefônico".

"A construção de uma ordem jurídica justa se assenta no princípio universal do neminem laedere (não prejudicar a ninguém). Como regra, a doutrina ensina que dano é a efetiva diminuiçã o do patrimônio, e consiste na diferença entre o valor atual do patrimônio do credor e aquele que teria se a obrigação tivesse sido exatamente cumprida, ou toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição etc). Dano é pressuposto da responsabilidade civil. FORMICA, adotando conceito de MINOZZI, repudia essa noção meramente patrimonial do dano (a de que dano é diminuição de patrimônio) para defini-lo como toda diminuição ou subtração de um bem jurídico e - apoiando-se em GABBA - que dano moral é todo aquele causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio. Seja dito: Dano é qualquer lesão experimentada pela vítima em seu complexo de bens jurídicos, materiais ou morais. Patrimônio é o conjunto das

relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Para que um dano seja reparável não basta a prova da lesão, mas a de que esse bem lesionado seja um bem jurídico ou, como o disse HENRI DE PAGE, que esse prejuízo "seja resultante de uma lesão a um direito", isto é, que haja prova do nexo de causa entre o prejuízo e a ação do ofensor.

Dano moral - a lição é de Savatier - é qualquer sofrimento que não seja causado por uma perda pecuniária. É a "penosa sensação de ofensa, na humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano, em conseqüência deste, seja provocada pela recordação do defeito da lesão, quando não tenha deixado resíduo mais concreto, seja pela atitude de repugnância ou de reação ao ridículo tomada pelas pessoas que o defrontam".

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Como regra, todo aquele que causar prejuízo a outrem deve indenizá-lo (neminem laedere). Na responsabilidade civil, a vítima tem de provar a ação ou a omissão culposa do agressor, o nexo de causalidade e o dano. Na responsabilidade civil do empregador por dano moral, o empregado somente tem de provar o fato e o nexo de causalidade. Não se exige prova do dano (prejuízo concreto) porque a seqüela moral é subjetiva. O dano moral existe in re ipsa, isto é, deriva do próprio fato ofensivo, de tal sorte que, provada a ocorrência do fato lesivo, a seqüela moral aflora como presunção hominis (ou facti) que decorre das regras da experiência comum, daquilo que ordinariamente acontece. Provados, pois, o fato e o nexo causal, a dor moral é presumível, pois liga-se à esfera íntima da personalidade da vítima e somente ela é capaz de avaliar a extensão de sua dor. Na dúvida, vige o princípio in dubio pro creditori s , isto é, "na dúvida, a atenção do julgador deve voltar-se para a vítima".

Nem todo dano é indenizável. Apenas o injusto o é. São danos justos, e portanto irreparáveis, os que provêm das forças da natureza ou do acaso (caso fortuito e força maior) e os definidos no direito posto (legítima defesa própria ou de terceiros, devolução da injúria, desforço pessoal, destruição de coisa para remoção de perigo, entre outros) ou aqueles causados pelo próprio lesado (culpa exclusiva da vítima). É claro que nem todo sofrimento, dissabor ou chateação em razão de uma ofensa tipifica dano moral. É necessário que a agressão extrapole os aborrecimentos normais de tantos quantos vivem em coletividade. O que se pode entender por "aborrecimentos normais" é também casuístico e depende de uma avaliação objetiva e subjetiva que somente o juiz pode fazer diante do caso concreto. A doutrina recomenda que, na avaliação de situações de fato onde se pede reparação moral, o juiz siga a lógica do razoável, isto é, que tome por paradigma o meio-termo entre o homem frio e insensível e o homem extremamente sensível. Os danos morais são inquietações graves do espírito, turbações de ânimo, desassossego aviltante e constrangedor que tira a pessoa do eixo de sua rotina, a ponto de lhe impor sofrimento psicofísico cuja seqüela seja facilmente identificável se comparado o comportamento atual e aquele outro, anterior à conduta ofensiva.

A proibição de que se vá ao banheiro no curso da jornada de trabalho ou restrinja os momentos em que devam ser feitas as necessidades fisiológicas a dois intervalos de cinco minutos cada um durante o dia constrange desnecessariamente o empregado porque viola a sua intimidade, expondo-o aos olhares curiosos, maledicentes ou zombeteiros dos colegas de trabalho. Em depoimento pessoal, a autora admitiu inexistir proibição ao uso do banheiro (f. 114), mas apenas espera decorrente de fila organizada pelas próprias funcionárias. Também admitiu inexistir qualquer advertência ou sanção pela demora. Apelo improvido."(TRT 1a Região, Processo 01201-2008-053-01-00-0 RO - 25/08/2009 - 7a Turma - Desembargador José Geraldo da Fonseca).

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"EMENTA: LIMITAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO BANHEIRO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. Na etiologia da responsabilidade civil estão presentes três elementos ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre uma e outro. A reclamante não logrou êxito em comprovar a prática de qualquer ato ilícito por parte da reclamada porquanto a limitação ao uso do banheiro encontra respaldo no poder diretivo do empregador. Além disso, a violação da referida regra gerava somente uma sugestão para que o tempo do intervalo não fosse ultrapassado, sem contar que o Autor tinha, para uma jornada de seis horas, três oportunidades de ir ao banheiro. Assim, irretocável a decisão de origem que indeferiu o pedido de indenização por danos morais". (TRT 3a Região, Processo nº 00741-2006-010-03-00-5 RO - 24/03/2007 - Quinta Turma - Desembargadora Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida).

"EMENTA: REGISTRO DE PAUSAS NO SISTEMA COMPUTADORIZADO. OBJETIVO. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. O objetivo da empregadora ao registrar no sistema computadorizado o tempo de pausa no trabalho para idas ao banheiro era o aprimoramento ao atendimento ao cliente, com o direcionamento automático de ligações para os terminais em que presente o atendente. Assim, não evidenciada a prática por parte da reclamada de qualquer ato atentatório à dignidade, intimidade e honra da reclamante, é de ser dado provimento ao seu apelo para excluir da condenação a determinação de pagamento da indenização por danos morais". (TRT 3a Região, Processo nº 00381-2006-019-03-00-9 RO - 07/10/2006 - Quinta Turma - Desembargadora Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida) - destaques nossos.

"EMENTA: DANO MORAL. CONTROLE DE PAUSAS PARA USO DO BANHEIRO. INEXISTÊNCIA. O controle de pausas para uso do banheiro contextualiza-se dentro de um regramento válido para todos os empregados da empresa de telefonia móvel, sem discriminações, impondo-se pela própria natureza dos serviços prestados, sem, contudo, violar a regra prevista na Lei, quanto aos intervalos intrajornada mínimos, especificamente o que determina o § 1º do artigo 71 da CLT. Destarte, não havendo prova de dano efetivo à honra e à intimidade da empregada, não há que falar em pagamento indenizatório por dano moral, decorrente do referido controle e sua sistemática de fiscalização..."

(TRIBUNAL: 3a Região, DECISÃO: 29 04 2009 TIPO: RO NUM: 00474 ANO: 2008 NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00474-2008-018-03-00-9 TURMA: Oitava Turma- FONTE DEJT DATA: 25-05-2009 PG: 194)

" EMENTA

DANOS MORAIS - EXERCÍCIO DO "JUS VARIANDI" - O procedimento adotado pela reclamada encontra-se inserido no seu poder diretivo, eis que conta com mais de mil empregados trabalhando no mesmo turno, fato este que por si só justifica o estabelecimento de uma ordem para que os empregados utilizem os sanitários (8 banheiros femininos e 8

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masculinos, além dos banheiros destinados a deficientes), sob pena de instalar-se o caos no ambiente de trabalho.

DECISÃO

por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso da reclamada, a fim de excluir da condenação o pagamento de danos morais;por igual votação, dar provimento parcial ao apelo da reclamante para condenar a ré no pagamento de diferenças salariais e indenização adicional, nos termos da fundamentação do voto. Autorizados os descontos previdenciários e fiscais nos termos do Provimento 01/96 da CGJT. Atualização monetária no mês subsequente ao da prestação de serviços. Rearbitra-se à condenação o valor de R$ 2.500,00. Custas no importe de R$ 50,00."

(TRIBUNAL: 2a Região, ACÓRDÃO NUM: 20080449403 DECISÃO: 27 05 2008

TIPO: RS01 NUM: 01306 ANO: 2008

NomePROC: RS01 - 01306-2007-373-02-00-1

RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO

TURMA: 4a ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA

FONTE DOE SP, PJ, TRT 2a Data: 06/06/2008)

32. No mesmo diapasão, inclusive, as deliberações do próprio C. TST, conforme vv. acórdãos abaixo, da E. 7a Turma, nos autos dos recursos de revista em casos análogos, processos n.ºs (00)00000-0000.001.18.00-1, 2123/2007-013-18-00-8 e RR- 136900-90.2007.5.18.0010, publicados no Diário da Justiça de 31/10/08, 13/03/2009 e 16/10/2009, respectivamente, os dois primeiros de condução do eminente Ministro Ives Gandra Martins Filho e já o último da Exma. Juíza Convocada Doralice Novaes que colocam, em definitivo, uma pá de cal na controvérsia, verbis :

"DANO MORAL NÃO-CONFIGURAÇÃO -CONTROLE DE USO DO TOALETE FINALIDADE DE IMPEDIR A SAÍDA DOS POSTOS DE TRABALHO DE VÁRIOS OBREIROS AO MESMO TEMPO MATÉRIA FÁTICA ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST.

1. Consoante diretriz da Súmula 126 do TST, não cabe recurso de revista para reabrir o debate em torno da prova. Com efeito, esta Corte não pode alterar o quadro fático traçado pelos Regionais, somente podendo emprestar novo enquadramento jurídico à Nomedos elementos trazidos no acórdão recorrido.

2. Na hipótese dos autos, em que se discute a ocorrência de dano moral, o Regional assentou que a Empresa concedia uma pausa de 15 minutos e outra de 5 durante o expediente, nos quais se presumia a possibilidade de uso do toalete, e que, caso a Obreira quisesse ir ao toalete fora desses intervalos, poderia fazê-lo mediante solicitação ao supervisor, sendo certo que a Reclamante não alegou a efetiva proibição da Reclamada nesse sentido, tampouco que possuía transtornos fisiológicos em face do controle de ida ao banheiro, o qual visava a impedir que todos ou vários operadores deixassem seu respectivo posto de trabalho ao mesmo tempo, sendo certo que a própria Reclamante informou que freqüentemente havia muitos atendentes no banheiro. Assim, entendeu

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que a simples exigência de justificação para ir ao toalete fora dos intervalos não caracteriza a ocorrência de dano moral, mas apenas um pequeno incômodo capaz de ser suportado por qualquer pessoa fisiologicamente normal, tratando-se, pois, de regular uso do poder diretivo por parte da Reclamada.

3. A Reclamante alega que o controle das suas necessidades fisiológicas justifica e impõe a indenização por danos morais, em face da violação da honra, da imagem, da integridade física e psíquica e da sua liberdade pessoal, não se podendo confundir o poder diretivo da Reclamada com o poder de decidir acerca de suas necessidades fisiológicas, mormente porque teria restado provado que foi proibida de ir ao banheiro, sendo questionada acerca do motivo de ir até lá. 4. Neste contexto, como a questão requer a configuração do ato ilícito, do efetivo dano e do nexo causal entre ambos, concluir em sentido contrário ao do Regional, o qual entendeu que não restou configurado o dano moral a ensejar a indenização correspondente, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai sobre o apelo o óbice da Súmula 126 do TST. Ademais, as alegações recursais também não ultrapassam a referida barreira, porquanto se assentam na existência de controle das necessidades fisiológicas, fato não consignado pelo Regional, e na proibição de os obreiros irem ao banheiro, fato outro que o TRT expressamente consignou não fazer parte das alegações obreiras até então. Recurso de revista não conhecido."

" ...Evidenciou-se na defesa que o controle de saída dos postos visava impedir que todos ou vários operadores deixassem o local ao mesmo tempo, inviabilizando a regularidade no serviço, e não caracterizaria dano moral a simples exigência de justificação para ir ao toalete fora dos intervalos... ".

" ...Dano moral não configuração-Controle de Uso do Toalete Finalidade de Impedir a Saída de Vários Obreiros dos Postos de Trabalho ao mesmo tempo... "

33. Vê-se assim, que inviável, por qualquer motivo ou circunstância, a condenação na reparação por dano moral, em que valor for, ainda mais no valor pretendido, ora R$ 00.000,00.

34. Vale ponderar que, o reclamante pleiteia a título de danos morais" 5 (cinco) vezes o valor de sua última remuneração ", conforme consta na letra e do item VII - Dos Pedidos.

35. Ocorre que, a última remuneração do reclamante for a de R$ 00.000,00, conforme item III da inicial ou seja, 5 (cinco) vezes R$ 00.000,00totaliza R$ 00.000,00.

36. Vê-se assim que não há que se falar em responsabilização da contestante por qualquer dano moral, sobretudo no mirabolante e exasperado valor pretendido, o qual viola além do bom senso, os princípios norteadores, da razoabilidade e proporcionalidade, adicionando-se, outrossim, a própria inexistência também do imprescindível nexo causal.

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- DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

37. Quanto às parcelas previdenciárias decorrentes dos salários pagos na vigência do contrato de trabalho, esta Justiça Especializada não detém a competência para determinar o seu recolhimento, conforme se verifica do artigo 114, inciso VIII da CF. - DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

38. Descabe, levando-se em conta que nenhuma irregularidade foi comprovada em face da ora 2a ré.

- DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

39. Deverá, no ponto, a reclamante comprovar, a teor dos artigos 373, I do CPC e 818 da CLT, o preenchimento dos requisitos necessários a autorizá-la a concessão do benefício da gratuidade de justiça, previsto na Lei n.º 1060 /50e artigo 98 e seguintes, do CPC, sob pena de indeferimento. - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

40. Entende a contestante por indevidos os honorários advocatícios, no entanto, caso não seja esse o entendimento desse MM. Juízo, que sejam aplicados em seu percentual mínimo ora 5%, por não se tratar de reclamação que envolva complexidade que justifique aplicação de percentual maior.

- DAS PARCELAS PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

41.

Finalmente, a dedução das parcelas previdenciárias e fiscais, em qualquer caso, deverá ser procedida nos termos da Súmula n.º 368 e do Provimento n.º 01/96 da CGJT, ambos do C. TST, sendo que os juros e a correção monetária, segundo a regência contida na Súmula n.º 381 da igual Côrte.

-DOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO

42. Impugna a contestante os cálculos acostados À exordial vez que, os mesmos estão majorados.

43. A título de exemplo, temos que a remuneração do autor era de R$ 00.000,00logo, 5 (cinco) vezes tal remuneração NÃO atinge o valor de R$ 00.000,00à título de danos morais.

III - CONCLUSÃO

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44. Contesta finalmente a 2a ré, no mérito, de acordo com a fundamentação retro, os pedidos abaixo:

a) gratuidade de justiça; b) citação das reclamadas; c) responsabilidade subsidiária da 2a reclamada; d) horas extras e intervalares; e) habitualidade das horas extras e integrações; f) indenização por danos morais g) recolhimento do FGTS, verbas previdenciárias; h) juros e correção monetária; i) recolhimento previdenciário;

j) expedição de ofícios, DRT, INSS e CEF, l) honorários advocatícios

m) valor da causa

IV- DA COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO

45. Protesta, no entanto, a ora contestante e desde já, também pela compensação e dedução de todo e qualquer valor já pago ou adiantado para a autora pela 1a ré, por conta e ao mesmo título de qualquer uma verba ou direito que nesta eventualmente lhe vier a ser deferido.

46. Espera finalmente a 2a ré, diante do acima exposto e demonstrado, que, se não liminarmente excluída do feito pela falta da necessária e imprescindível legitimidade ad causam passiva, com a sua extinção, sem o julgamento do mérito, que seja então e afinal a ação julgada improcedente em todos os seus termos, ao menos em face da contestante, por realmente, nenhum direito poder assistir a reclamante na espécie.

47. Requer, por derradeiro, a aqui 2a reclamada, a produção de todos os meios de provas em direito admitidos, inclusive, documental, testemunhal e depoimento pessoal da autora, sob pena de confesso.

Espera Deferimento.

Rio de Janeiro, 05 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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