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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.12.0029

Recurso - TJMS - Ação Empréstimo Consignado - Cumprimento de Sentença - de Banco PAN

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR Nome DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL.

PROCESSO : 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGANTE : Nome

EMBARGADO : BANCO PAN S.A.

PEDIDO ADMINISTRATIVO - AUSENCIA DE MÁ FÉ

Nome

Já qualificado(a) nos autos, vem, respeitosamente, perante este juízo, por seu advogado, opor

O que faz com fundamento no art. 1.022 do CPC, pelas razões a seguir aduzidas.

1. DA TEMPESTIVIDADE

A decisão impugnada foi publicada em 01/07/2019.

Portanto, é tempestivo o recurso de embargos de declaração interposto na presente data, dentro do prazo legal (art. 1.023, CPC).

2. CABIMENTO DOS EMBARGOS

Os embargos de declaração estão previstos no art. 1.022 do CPC:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a

requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente

de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1°.

Existem alguns pontos que o(a) embargante entende que devem ser objeto de análise e respectiva correção no acórdão supracitado para fins de preenchimento de algumas lacunas, bem como para efeitos de prequestionamento para autorizar o(a) embargante a interpor o recurso especial e extraordinário frente ao STJ e STF em face da decisão do acórdão proferido nos autos em epígrafe.

Diante disso, o(a) embargante opõe medida saneadora, com objetivo de provocar prequestionamento, e de sanar falhas de locução formal (omissão, obscuridade, contradição), com declaração do verdadeiro conteúdo da decisão.

3. OBJETO DESTE RECURSO

3.1. SANAR FALHAS DE LOCUÇÃO FORMAL (OMISSÃO, OBSCURIDADE,

CONTRADIÇÃO), COM DECLARAÇÃO DO VERDADEIRO CONTEÚDO DA DECISÃO

O recurso tem por objetivo suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou requerimento (art. 1.022, II, CPC).

Considera-se omissa a decisão que incorrer em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1°, do CPC (art. 1.022, parágrafo único, II, CPC).

De acordo com art. 489, §1°, do CPC:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1° Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Segundo Nome 1 :

"Entenda -se por: (...) - omissão a ausência de apreciação das questões (pontos controvertidos) necessárias à solução do litígio e dos pedidos formulados pelas partes. (...) Se o recurso imediatamente subsequente à decisão, porém, for de natureza excepcional ( supra, n° 3.4.2 ), deverá haver manifestação expressa sobre todos os fundamentos jurídicos suscitados pela parte com capacidade de infirmar a conclusão do juízo, uma vez que recursos de tal espécie não possuem efeito translativo ( supra, n° 10.3.6 ).

Conforme Nome 2 , "O provimento jurisdicional completo, e isento do vício da omissão, há que examinar todas as questões alegadas quer pelo autor, quer pelo réu."

O acórdão em questão negou provimento ao recurso interposto pela embargante, mantendo a sentença improcedente, bem como a condenação em litigância de má-fé.

O(a) embargante alegou:

-que não recebeu o crédito do empréstimo, na conta em que recebe o benefício previdenciário;

1 Recursos no processo do trabalho. 2. ed. - São Paulo: LTr, 2009, p. 238-239.

2 Manual dos recursos [livro eletrônico]. - 1. ed. - São Paulo: Editor Revista dos Tribunais,

2016,

-que em julgamentos de casos idênticos, houve a declaração de nulidade do contrato, que não revestiu a forma prescrita em lei;

-que não litiga de má-fé quem se utiliza de processo para ver reconhecido em juízo uma pretensão que acredita ser seu direito;

-que o litigante de má-fé é aquele que busca vantagem fácil, alterando a verdade dos fatos com ânimo doloso.

-que em julgamentos de casos idênticos, houve o afastamento da má-fé, em razão da ausência de prova do ânimo doloso;

Verifica-se Excelência, que mesmo antes de ingressar com a demanda na via judicial a embargante tentou solucionar o litígio na seara administrativa, ou seja, requisitou ao embargado que apresentasse os documentos imprescindíveis para comprovar a legalidade da suposta contratação, sendo que tal alegação se comprova pelos documentos apresentados as fls. 43/44.

Entretanto, o acórdão se absteve de enfrentar integralmente as teses suscitadas pelo(a) embargante, que seriam capazes de infirmar a conclusão adotada. O acórdão também deixou de seguir jurisprudência ou precedente invocado pelo(a) recorrente, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

É incontroverso que houve falha na prestação de serviços, e que houve descontos indevidos no benefício previdenciário do(a) embargante.

O art. 489, §1°, IV, do CPC, tem fundamento no art. 93, IX, e no art. 5°, LV, da CF. Deste modo, não pode ser considerado fundamentado o acórdão que deixar de refutar, uma a uma, as teses suscitas pelas partes, em uma motivação qualificada.

Nos termos do art. 373, II, do CPC, o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Considerando que a responsabilidade do fornecedor pela falha na prestação de serviços é objetiva (art. 14, caput , CDC), o mesmo somente não será responsabilizado quando provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, §3°, CDC).

Além disso, é direito básico do consumidor, a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (art. 6°, VIII, CDC).

Assim sendo, cabia ao embargado comprovar a validade do negócio jurídico, notadamente, a observância da forma prescrita ou não defesa em lei (art. 166, IV, CC), e comprovar o recebimento do crédito do empréstimo concedido, obrigatoriamente, na conta em que o(a) embargante recebia o benefício previdenciário (art. 373, II, CPC). No entanto, o embargado não se desvencilhou do seu ônus.

Ademais, não litiga de má-fé quem se utiliza de processo para ver reconhecido em juízo uma pretensão que acredita ser seu direito. O litigante de má-fé é aquele que busca vantagem fácil, alterando a verdade dos fatos com ânimo doloso. Não houve prova dos elementos caracterizadores do dolo processual do(a) embargante e do prejuízo processual imposto ao embargado. A maneira como o(a) embargante alegou os fatos seria suficiente para afastar o ânimo doloso.

Desde modo, há omissão no acórdão porque:

-não analisou todos os argumentos trazidos pela parte capazes de tirar a força de sua conclusão; -deixou de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar que havia distinção com o caso em julgamento;

Dessa forma, com o propósito de viabilizar o conhecimento de eventual recurso especial e/ou recurso extraordinário, pleiteia-se o aclaramento do acórdão, para que o mesmo enfrente integralmente as teses suscitadas pelo(a) embargante, e faça referência expressa aos dispositivos de lei confrontado, quais sejam:

-art. 79, do CPC

-art. 80, do CPC

-art. 373, do CPC

-art. 489, II e §1°, IV e VI, do CPC

-art. 6°, VIII, do CDC

-art. 104, III, do CC

-art. 166, IV, do CC

A ausência de completa prestação jurisdicional, como no caso dos autos, viola o art. 93, IX, da CF, exatamente por falta de fundamentação da decisão.

Além disso, é inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211, STJ).

Tal aspecto processual, ou seja, a ausência de decisão pelo Tribunal a quo , inviabilizaria o manejo do recurso especial ou recurso extraordinário (Súmulas 282 e 356, STF).

3.2. PROVOCAR PREQUESTIONAMENTO

Por serem recursos técnicos, destituídos de efeito translativo, o conhecimento dos recursos excepcionais (especial e extraordinário) exige que a matéria devolvida tenha sido objeto de emissão de tese pelo órgão recursal recorrido.

Diz se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema.

Apenas para argumentar, não se vislumbra no manejo dos presentes embargos declaratórios qualquer tentativa de procrastinar o feito, mas tão somente de ver sanada falhas de locução formal ou material, e de prequestionar questão federal ou constitucional a ser elevada à análise dos Tribunais Superiores (Súmula 98, STJ).

Caso não sejam providos os embargos, integrando-se e/ou modificando-se o julgado, pede-se que a matéria seja expressamente debatida sob a ótica da contrariedade ao:

-art. 79, do CPC

-art. 80, do CPC

-art. 373, do CPC

-art. 489, II e §1°, IV e VI, do CPC

-art. 6°, VIII, do CDC

-art. 104, III, do CC

-art. 166, IV, do CC

Almeja-se, com isso, o necessário prequestionamento de quaestio juris , objetivando a interposição de recurso.

Como visto, não resta dúvida de que possível e, in casu , necessária, a oposição de embargos de declaração para prequestionar a matéria a ser enfrentada pelas instâncias extraordinárias.

4. PEDIDOS

Com efeito, serve o presente recurso para aperfeiçoar a prestação jurisdicional e, mais, prequestionar matéria de ordem federal e/ou constitucional.

Posto isso, pleiteia o embargante o recebimento e procedência desses embargos, onde requer-se:

A) nos termos do art. 1.023, § 2°, do CPC, a intimação do embargado, na pessoa do seu advogado, para responder no prazo legal de 5 (cinco) dias tendo em vista que o eventual acolhimento implicará na alteração do dispositivo;

B) ao final, que Vossa Excelência se digne em acolher os embargos dando-lhes provimento, com manifestação explícita deste Tribunal acerca das matérias levantadas, afastando, assim, a omissão e, mais, prequestionando-se os temas e regras ora levantadas.

Termos em que, cumpridas as necessárias formalidades legais, pede e espera o recebimento e provimento.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Iguatemi-MS/Campo Grande - MS, 05 de julho de 2019.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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