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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6112

Contrarrazões - Ação Pis

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 4a Turma

Órgão julgador: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

Última distribuição : 27/01/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) NomeE NomeDOS EXCEPCIONAIS DE Nome(ADVOGADO) RANCHARIA (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 23/05/2019 17:18 Apelação 91758 Apelação

946

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA FEDERAL DE PRESIDENTE PRUDENTE

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: ASSOCIAÇÃO DE PAIS E Nome

RÉU: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por intermédio de Procurador da Fazenda Nacional, vem interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO em face da sentença de ID (00)00000-0000, nos termos do art. 1009 do Código de Processo Civil, requerendo sejam as anexas razões de recurso recebidas e encaminhadas à Superior Instância para processamento e julgamento.

Santos (SP), 22 de maio de 2019.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Turma,

Doutos Julgadores,

Ínclito Relator,

1. DA SÍNTESE PROCESSUAL

Trata-se de ação proposta pela autora com o objetivo de obter provimento jurisdicional que reconheça o seu direito à imunidade prevista no art. 195, § 7o, da Constituição Federal sobre a contribuição destinada ao Programa de Integracao SocialPIS sem a observância dos requisitos previstos na Lei n.o 12.101/2009, e determine a restituição do indébito dos últimos 5 (cinco) anos. Alega que os requisitos para o gozo da imunidade devem estar previstos em lei complementar, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 566.622. Alega, ainda, que somente os requisitos previstos no Código Tributário Nacional, que tem a natureza jurídica de lei complementar, podem ser exigidos. Alega, por fim, que cumpre integralmente os requisitos previstos no art. 14 do CTN.

Devidamente processada, foi proferida a sentença de ID (00)00000-0000, que julgou procedente os pedidos para: i) declarar inexistente a relação jurídica tributária entre a autora e a ré quanto ao pagamento de PIS, em decorrência da imunidade prevista no art. 195, § 7o, da CF; ii) determinar a restituição do indébito de PIS dos últimos 5 (cinco) anos contados do ajuizamento, correspondentes às guias de recolhimento juntadas aos autos; e iii) determinar a ré o pagamento de honorários advocatícios em favor dos representantes da autora no percentual de 10% sobre o proveito econômico obtido, a ser oportunamente calculado, e a restituição das custas eventualmente despendidas, aplicando-se os critérios de correção monetária e juros fixados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Em sua fundamentação, entendeu que a autora comprovou os requisitos previstos no art. 14 do CTN e os dispositivos da Lei n.o 12.101/2009 que apenas “especificam melhor” os dispositivos do CTN, como é o caso dos incisos I, II, IV, V e VI (exceto na parte em que estabelece o prazo de 10 contado da data da emissão, e não a partir da data da fruição do benefício) do art. 29 da Lei n.o 12.101/09. Afastou, por outro lado, o caput e os incisos III, VI (na parte em que estabelece o prazo de 10 anos contado da data da emissão, e não a partir da data da fruição do benefício) e VII da mesma Lei, por entender que extrapolam o conteúdo da lei complementar.

Conforme será demonstrado a seguir, a referida sentença merece reforma.

2. DAS RAZÕES RECURSAIS

2.1. DA CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 12.101/09 NO TRATAMENTO DA IMUNIDADE DAS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ALGUNS REQUISITOS PREVISTOS EM SEU ART. 29

Inicialmente, cabe registrar que a PGFN, com base no julgamento do RE n.o 00.000 OAB/UF, está dispensada de contestar e recorrer do reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 195, § 7o, da CF incidente sobre a contribuição destinada ao PIS, DESDE QUE OS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI N.o 12.101/09 SEJAM OBSERVADOS .

A Lei no 12.101, de 2009, revogou o art. 55 da Lei no 8.212, de 1991, e promoveu grandes mudanças na sistemática do gozo da imunidade em questão.

De acordo com o novo marco legal, a certificação (que era denominada de CEBAS na vigência da Lei n.o 8.212/91) produz imediatos efeitos na seara tributária. As entidades, DESDE QUE ATENDAM AOS DEMAIS REQUISITOS DA LEI , já podem deixar de recolher as contribuições abrangidas pela imunidade tão logo seja certificada a sua condição de entidade beneficente, uma vez que o benefício fiscal vale automaticamente a partir da publicação do ato de concessão da certificação.

Em outras palavras, diferentemente da Lei n.o 8.212/91, a Lei n.o 12.101, de 2009, abandonou o procedimento administrativo de reconhecimento de imunidade, bastando à entidade beneficente obter a certificação válida e CUMPRIR AS EXIGÊNCIAS DOS ARTS. 29 E 31 DA LEI N.o 12.101/2009 para usufruir do benefício fiscal . Cite-se que o cumprimento de tais requisitos será objeto de fiscalização a posteriori pela autoridade fiscal, que deverá efetuar o lançamento das contribuições devidas no período quando constatar a inobservância dos requisitos legais, se for o caso.

Os artigos 29, 31 e 32 da Lei 12.101/09 são formalmente constitucionais. Eis a literalidade dos seus enunciados:

Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 , desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei no 13.151, de 2015)

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta

o anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006.

o § 1 A exigência a que se refere o inciso I do caput não impede: (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)

I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)

II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013) o

o § 2 A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1 deverá obedecer às seguintes condições: (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)

o

I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3 (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)

II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo. (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)

o o o § 3 O disposto nos §§ 1 e 2 não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho. (Incluído pela Lei no 12.868, de 2013)

(...)

Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo.

Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.

§ 1o Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa.

§ 2o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente.

Pois bem. Conforme se infere do art. 195, § 7o, da Constituição Federal, a “isenção” das entidades beneficentes de assistência social, quanto à contribuição para a seguridade social, encontra-se vinculada ao atendimento dos requisitos previstos em lei, ou seja, trata-se de norma constitucional de eficácia contida que necessita da intermediação do legislador infraconstitucional para produzir seus regulares efeitos, nos seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 7o São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Saliente-se que a Constituição Federal não reserva a disciplina da matéria exclusivamente ao âmbito normativo da lei complementar, haja vista que o referido dispositivo somente estabelece a necessidade de edição de lei, sem exigir qualquer qualificação adicional.

Outrossim, cumpre ressaltar que a Lei n.o 12.101/09 não dispõe sobre “limitações constitucionais ao poder de tributar”, cuja regulação depende, efetivamente, da edição de lei complementar (art. 146, inciso II, da Constituição). De modo diverso, as regras constantes da Lei n.o 12.101/09 limitam-se a estabelecer requisitos para o gozo da isenção, sem, com isso, interferir no alcance de qualquer restrição ao poder de tributar.

Nesses termos, não há que se falar em vício de inconstitucionalidade formal a respeito do diploma legal impugnado.

Ressalte-se que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621 também corrobora a conclusão de inexistência de vício de inconstitucionalidade na Lei n.o 12.101/09.

Ora, apesar de ainda não terem sido definitivamente julgadas as ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621, ante a pendência de análise de Embargos de Declaração opostos pela União, verifica-se da leitura dos acórdãos embargados que:

1) as ADI's 2028, 2036, 2228 e 2621 foram conhecidas como ações de Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental;

2) as arguições decorrentes da conversão das ADI's 2028 e 2036 foram julgadas procedentes, na integralidade, nos limites postos no voto do Ministro Relator, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1o da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3o, 4o e 5o, bem como dos arts. 4o, 5o e 7o da Lei 9.732/1998; e

3) as arguições decorrentes da conversão das ADI's 2228 e 2621, foram julgadas procedentes em parte para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2o, IV; 3o, VI, §§ 1oe 4o, parágrafo único, todos do Decreto n.o 2.536/98, assim como dos arts. 1o, IV; 2o, IV e §§ 1o e 3o; 7o, § 4o, do Decreto 752/93.

No julgamento das ADIs acima indicadas, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que:

Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7o, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.

Portanto, no que tange à necessidade de regulamentação da imunidade prevista no art. 195, § 7o, da Constituição, por lei complementar, decidiu o Supremo Tribunal Federal que está restrita à definição do modo de atuação das entidades de assistência social. Os aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo, no entanto, prescindem de lei complementar, podendo ser perfeitamente definidos em lei ordinária.

Levando em conta o entendimento do Supremo Tribunal Federal acima mencionado, pode-se afirmar que apenas os dispositivos de lei ordinária que definem o modo de atuação das entidades de assistência social poderiam, em tese, ser considerados formalmente inconstitucionais. Por outro lado, OS DISPOSITIVOS QUE EXIJAM OBTENÇÃO DE CERTIFICAÇÃO PARA O GOZO DA IMUNIDADE E DEFINAM OS REQUISITOS PARA ESSA OBTENÇÃO, BEM COMO TODOS OS OUTROS QUE NÃO DITAM O MODO BENEFICENTE DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES, APRESENTAM CONFORMIDADE FORMAL COM O TEXTO CONSTITUCIONAL.

No caso concreto, salvo os artigos que tratam dos requisitos para a concessão da isenção, todos os dispositivos da Lei 12.101/09 versam sobre a certificação indispensável para fins de gozo da imunidade e sobre os requisitos que devem ser preenchidos para fins de obtenção e manutenção desse certificado.

Aqueles dispositivos legais que tratam dos requisitos para a concessão da isenção, por sua vez, não definem o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social.

Ainda, a título de argumentação, mesmo que se entendesse que as teses firmadas nos julgamentos do RE 566.622 e das ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621 atinjam a presunção de constitucionalidade da Lei n.o 12.101/09 e que essas teses poderiam ser aplicadas aos processos pendentes antes do julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos dos feitos extraordinários, só teria aplicabilidade ao caso concreto o entendimento firmado no julgamento das ADIs, E NÃO A TESE DEFINIDA NO RE 566.622, já que, diante da aparente divergência parcial entre os acórdãos proferidos nesses feitos, deve prevalecer a decisão proferida em controle abstrato e, portanto, com efeito vinculante.

No julgamento do RE 566.622, aparentemente foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 55, da Lei n.o 8.212/1991, que dispõe sobre as exigências para a concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social, por entender o Supremo que a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar, mas a referida decisão não se aplica à legislação posterior (Lei n.o 12.101/09).

Já no julgamento protagonizado pelas ADIs 2028, 2.036, 2.228 e 2.621, mantendo substancialmente a jurisprudência firmada pelo STF há décadas, decidiu-se sobre a exigência de reserva de lei complementar da imunidade em questão, para a definição de contrapartidas, ao passo que, para as normas de procedimento, deve-se observar a lei ordinária.

O CHOQUE ENTRE DECISÕES ORIUNDAS DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, EXPRESSO NAS ADIS 2028, 2.036, 2.228 E 2.621, E O CONTROLE CONCRETO, BALIZADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, ENSEJA A ANÁLISE QUE PRIVILEGIE A PREPONDERÂNCIA DA EXTENSÃO DA EFICÁCIA DAS DECISÕES DE UM CONTROLE (ABSTRATO) DE NORMAS SOBRE O OUTRO. ISSO SE FOSSE O CASO DE APARENTE CONTRADIÇÃO, POIS, COMO VISTO ANTERIORMENTE, O RE 566.622 NÃO TEM O CONDÃO DE ABARCAR OS CASOS REGIDOS PELA LEI N.o 12.101/09.

Pode-se notar que as decisões oriundas das ADIs produzem expresso efeito vinculante, a teor do art. 102, § 2o da CF, e do art. art. 28, parágrafo único, da Lei n.o 9.868/1999 (aplicando-se o mesmo entendimento para as ADPFs, art. 102, § 1o; e art. 10, § 3o, da Lei n.o 9.882/1999), sendo que a indicada previsibilidade objetiva de afetação de efeito vinculante aos julgados, não ocorre com as decisões de mérito decorrente de recursos extraordinários com repercussão geral.

A eficácia final da decisão seja proferida em ADI ou em ADPF é maior em relação à eficácia da decisão pronunciada em sede de recurso extraordinário.

A negativa de aplicação dos artigos 29, 31 e 32 da lei 12.101/09, portanto, ofende a autoridade do decidido pelo STF nas ADIs 2028, 2.036, 2.228 e 2.621, ensejando o cabimento posterior de reclamação, com fundamento no art. 988, II e § 4o, do CPC, c/c o art. 102, I, l, e § 2o, da Constituição Federal.

Cite-se, ainda, que o requisito da certificação para o gozo da imunidade tributária do art. 195, § 7o, da CF/88, decorre de expressa previsão legal, a teor, respectivamente, dos artigos 29, 31 e 32 da Lei n.o 12.101/09. Afastar a sua incidência também importa, decerto, em declaração de inconstitucionalidade sem observância da cláusula de reserva de plenário, em nítida afronta à Súmula Vinculante no 10 do STF, ensejando a interposição de recurso extraordinário em momento posterior.

Portanto, levando em conta o entendimento do Supremo Tribunal Federal mencionado acima, pode-se afirmar que apenas os dispositivos de lei ordinária que definem o modo de atuação das entidades de assistência social poderiam, em tese, ser considerados formalmente inconstitucionais. Por outro lado, OS DISPOSITIVOS QUE EXIJAM OBTENÇÃO DE CERTIFICAÇÃO PARA O GOZO DA IMUNIDADE E DEFINAM OS REQUISITOS PARA ESSA OBTENÇÃO, BEM COMO TODOS OS OUTROS QUE NÃO DITAM O MODO BENEFICENTE DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES, APRESENTAM CONFORMIDADE FORMAL COM O TEXTO CONSTITUCIONAL, COMO É O CASO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 29 DA LEI N.o 12.101/09.

Desses requisitos, verifica-se a ausência de comprovação dos seguintes:

i) CEBAS (art. 29, caput, da Lei n.o 12.101/09) dos períodos anteriores a 11.2017. Como pretende repetir o “indébito” de PIS desde 08.2013, deveria ter apresentado o CEBAS de todo o período, mas só apresentou do período entre 11.2017 e 11.2020 (ID (00)00000-0000– Pág. 2); e

ii) Certidão de Regularidade do FGTS e Certidão Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e a Dívida Ativa da União (art. 29, III, da Lei n.o 12.101/09) dos períodos entre 08.2013 e 29.05.2018 e entre 29.06.2018 e os dias atuais no primeiro caso, e entre os períodos 08.2013 e 22.05.2018 e entre 20.11.2018 e os dias atuais no segundo caso. Como pretende repetir o “indébito” de PIS desde 08.2013, deveria ter apresentado as referidas Certidões desses períodos, mas só apresentou dos períodos 30.05.2018 e 28.06.2018 no primeiro caso (ID (00)00000-0000– Pág. 4) e dos períodos 23.05.2018 e 19.11.2018 no segundo caso (ID (00)00000-0000– Pág. 3).

Somente no período entre 30.05.2018 e 28.06.2018, portanto, é possível reconhecer o direito da autora à imunidade e a repetição do indébito de PIS (o comprovante de arrecadação do período está no ID (00)00000-0000– Pág. 56).

3. DO PEDIDO RECURSAL

Diante do exposto, vem requerer o provimento do presente recurso de apelação, reformando-se a sentença de ID (00)00000-0000, exceto no que tange ao reconhecimento do direito à imunidade prevista no art. 195, § 7o, da CF/88 incidente sobre o PIS do período entre 30.05.2018 e 28.06.2018, com base nas razões recursais apresentadas.

Santos (SP), 22 de maio de 2019.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional