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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6182

Petição - Ação Cofins - Importação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 26a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: D. A. BRASIL COMERCIO DE ÁLCOOL EIRELI

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público interno, vem, através de seu Procurador da Fazenda Nacional in fine subscrito, à presença de Vossa Excelência, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a sentença monocrática, o que o faz com base nos argumentos fáticos e jurídicos adiante expostos, razão pela qual se requer o seu envio à Corte "ad quem".

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 26 de junho de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

COLENDO TRIBUNAL,

EGRÉGIA TURMA

Trata-se de apelo que ora se interpõe contra sentença que julgou procedente a demanda aforada pela parte autora na qual busca provimento jurisdicional para que seja afastado o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A autora alega, em síntese, que o referido tributo estadual não integra o faturamento ou a receita bruta, não podendo ser incluído na base de cálculo das referidas contribuições. Afirma ainda que a questão foi decidida favoravelmente aos contribuintes pelo STF no julgamento do RE 574.706.

Em sentença, o pleito autoral foi acolhido.

Contudo, data maxima venia , a r. sentença em tela merece ser reformada, conforme se verá a seguir.

1. PRELIMINARMENTE: DA NECESSIDADE DA SUSPENSÃO DO PRESENTE FEITO APÓS A APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, Relatora Ministra Carmen Lucia (tema n.º 69 da repercussao geral), realizado em 15/03/2017, deu provimento ao recurso da contribuinte e fixou a seguinte tese: "o ICMS nao compoe a base de calculo para a incidencia do PIS e da COFINS".

Contudo, o julgamento ainda nao foi encerrado, estando pendente de analise a questao da modulac ao dos efeitos da decisao, conforme requerimento formulado pela Fazenda Nacional em Embargos de Declarac ao, evento amplamente noticiado pelos meios de comunicac ao, que ressaltam a busca da Fazenda Nacional por uma definicao dos efeitos mesmo para o momento futuro (modulacao para frente), de maneira que o acolhimento do pleito impactaria sobremaneira o destino deste processo, sobretudo a questao da repeticao de indebito.

Observe-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 00.000 OAB/UF, em momento algum se reporta ao Decreto-Lei n.º 1.597/1977, na redac ao dada pela Lei n.º 12.973/2014 , o que significa dizer que a Corte nao declarou a inconstitucionalidade de tal norma.

E inegavel que as decisoes judiciais proferidas pelo Plenario do Supremo Tribunal Federal tem papel fundamental na interpretacao do direito, sobretudo no contexto de afirmacao do sistema de precedentes, cada vez mais prestigiado pela processualistica brasileira, especialmente quando possuem eficacia geral e vinculante. Todavia, o principio da segurança juridica, tao caro a ordem constitucional democratica, leva a inexoravel conclusao de que a presuncao de constitucionalidade das leis so pode ser afastada depois que a eventual decisao do Supremo Tribunal Federal reconhecendo sua inconstitucionalidade vier a se tornar definitiva.

Ha situacoes de declaracao de inconstitucionalidade que geram a necessidade de modulac ao dos efeitos da decisao, tal qual previsto no art. 27 da Lei n.o 9.868/1999, porque apenas assim e que sera possivel preservar principios outros, tao importantes para a ordem constitucional quanto o da nulidade das leis inconstitucionais - aqui, tambem a segurança juridica a demandar prudencia na analise da eficacia temporal da decisao.

Em tais hipoteses, as consequencias juridicas havidas no decorrer da vigencia da norma declarada inconstitucional, caso reconhecidas nulas ab initio , poderao ter efeitos mais nefastos do que a propria aplicacao da lei tida por inconstitucional. Nesse sentido, cumpre destacar, exemplificativamente, que o Supremo

Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da Lei n.o 7.619/2000, do Estado da Bahia, sem pronuncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigencia pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, ate o estabelecimento de novo regramento pelo legislador estadual (ADI 2.240).

Ficou destacado no voto-vista do Ministro Gilmar Mendes:

"Nao se nega, pois, o carater de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porem, que tal principio nao podera se aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidoneo para a finalidade perseguida (casos de omissao; exclusao de beneficio incompativel com o principio da igualdade), bem como nas hipoteses em que, como ocorre no presente caso, a sua aplicacao pudesse trazer danos ao proprio sistema jurídico constitucional (grave ameaca a segurança juridica).

Assim, configurado eventual conflito entre o principio da nulidade e o principio da segurança juridica que, entre nos tem status constitucional, a solucao da questao ha de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderacao. Em muitos casos, entao, ha de se preferir a declaracao de inconstitucionalidade com efeitos restritos a inseguranca juridica de uma declaracao de nulidade, como demonstram os multiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito".

Tal como exposto na decisao da aludida ADI 2.240, as situacoes consolidadas ao abrigo das Leis Complementares n.o 07/1970 e 70/1991, com as modificacoes da Lei n.o 9.718/1998, e das Leis n.o 10.634/2002 e 10.833/2003, com as alteracoes da Lei n.o 00000-00, possivelmente criaram relacoes juridicas merecedoras de proteçâo, nas quais a anulacao causaria afrontas a segurança juridica e a boa fe.

Na doutrina de Luiz Guilherme Marinoni:

"Nesses termos, a decisao pode isentar determinados atos ou situacoes dos efeitos retroativos, decidir que os efeitos apenas serao produzidos com o trânsito em julgado ou ainda decidir que os efeitos apenas serao produzidos a partir de determinada data ou evento futuro. Ha, em tais casos, efeitos retroativos limitados, efeitos prospectivos propriamente ditos e efeitos perspectivos a partir de determinado evento".

No julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em que pese o expresso pedido da União de modulac ao dos efeitos da decisao requerido da tribuna, a Corte entendeu que, como nao constava dos autos, nao seria votado na oportunidade. Contudo, a Ministra Relatora Carmen Lucia ressaltou que esse pedido poderia ser analisado oportunamente, em sede de eventuais embargos de declarac ao.

Cumpre registrar que a União/Fazenda Nacional obviamente nao ignora a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.o 00.000 OAB/UF, sob o regime da repercussao geral (tema n.o 69), tampouco pretende negar-lhe aplicacao. Em verdade, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ha muito tem por política institucional a reducao da litigiosidade, cujo mais importante pilar e a observancia da jurisprudencia consolidada dos Tribunais Superiores, nela pautando a sua atuacao judicial e administrativa, nos termos do que preve o art. 19 da Lei n.o 10.522/2002, bem como a Portaria Conjunta PGFN/RFB n.o 01/2014. A postura da União/Fazenda Nacional, portanto, nao seria diferente no que tange a materia objeto do paradigma. Porem, embora amplamente divulgado o resultado do julgamento do RE n.o 00.000 OAB/UF, nao se pode conferir, por ora, carater definitivo ao entendimento firmado pelo referido Tribunal Superior. Desse modo, entende-se que se deve aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declarac ao nos autos do RE n.o 00.000 OAB/UF, a fim de que possa aplicar uniformemente a tese dele decorrente.

Assim, nao se pode considerar definitivo o paradigma de repercussao geral se ainda havera o exame oportuno do pedido de modulacao de efeitos.

Em suma, a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da decisao exarada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 00.000 OAB/UF, diante da possibilidade de modulac ao dos seus efeitos - retroativos limitados, prospectivos e perspectivos a partir de determinado evento - demonstra que a aplicacao imediata e irrestrita do mero o extrato da ata de julgamento afronta os principios da segurança juridica e da boa-fé.

Dessa forma, sobretudo porque ainda esta pendente de solucao definitiva, o RE 00.000 OAB/UF- que, inclusive, nao recaiu sobre o Decreto-Lei n.o 1.597/1977, na redacao dada pela Lei n.o 12.973/2014 - nao pode servir de fundamento bastante para autorizar a exclusao do valor do ICMS da base de calculo da contribuicao ao PIS e da COFINS.

Ante o exposto, pugna a União/Fazenda Nacional pela suspensao do presente feito, nos termos do art. 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, ate a publicacao do acordao resultante do julgamento dos embargos de declaracao interpostos no RE n.o 00.000 OAB/UF, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, ate a finalizacao do julgamento de tal recurso, em que se analisara o pedido de modulacao temporal de efeitos do julgado.

Neste contexto, a melhor solucao que se afigura, por ora, e a suspensao do processo ate a manifestacao do STF sobre a modulacao dos efeitos da decisao proferida no RE 574.706, o que fica desde ja requerido.

Alguns Ministros do STF vem proferindo diversas decisoes de sobrestamento de processos que tratam do Tema 69 (exclusao do ICMS da base de calculo do PIS/COFINS) a fim de se aguardar o julgamento definitivo do tema, isto e, para que o precedente formado no RE 574.706 somente seja aplicado aos processos em curso apos o julgamento dos Embargos de Declaracao opostos pela Fazenda Nacional.

Confira-se, a proposito, trecho de decisao proferida pelo Ministro Dias Toffoli no exercicio da Presidencia:

"Este Supremo Tribunal submeteu as questoes trazidas no presente processo a sistematica da repercussao geral (Recurso Extraordinario n. 574.706, Tema no 69): repercussao geral reconhecida e merito julgado.

E certo que o Plenario da Suprema Corte ja assentou que a publicacao do acordao de merito de tema com repercussao geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma materia. Vide:

"(...) REPERCUSSAO GERAL - ACORDAO - PUBLICACAO - EFEITOS - ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistematica prevista no argo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicacao do acordao paradigma, a observancia do entendimento do Plenario, formalizado sob o a ngulo da repercussao geral"(RE no 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurelio, DJe de 22/6/18).

Entretanto, a eminente Ministra Carmen Lucia, Relatora do feito paradigma da repercussao geral, em situacoes identicas a dos autos, tem determinado a devolucao dos processos para que a Corte de origem aplique a sistematica da repercussao geral no caso em tela.

Pelo exposto, determino a devolucao destes autos ao Tribunal de origem para que, apos a conclusao do julgamento dos embargos de declaracao no RE no 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)." (ARE 1.202.614)

Tambem ha decisoes, no mesmo sentido, proferidas pelos Min. Marco Aurelio (RE 1.210.319 e RE 1.224.210); Ricardo Lewandowski (RE 1.199.659 e RE 1.212.746) e Carmen Lucia (Re 1.207.394, RE 1.179.092 e ARE 1.208.162).

Ate que sejam decididas as questoes postas nos referidos Embargos, requer a União que seja o processo suspenso.

2. DA NECESSIDADE DE REFORMA DA R. SENTENÇA

2.1 INCLUSÃO DA PARCELA CORRESPONDENTE AO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS

A pretensao formulada na inicial de excluir os valores atinentes ao Imposto sobre operações relativas a Circulacao de Mercadorias e Prestacao de Servicos (ICMS) do criterio quantitativo - base de calculo - inserido na regra-matriz de incidencia tributária da contribuicao ao Programa de Integracao Social (PIS) e da Contribuicao para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) nao encontra amparo no ordenamento jurídico, conforme se passa a demonstrar detalhadamente adiante.

A questao do valor do ICMS como componente da receita bruta ou faturamento ja foi objeto de apreciacao tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos que visitaram o FINSOCIAL, a contribuicao ao PIS e a COFINS.

No extinto Tribunal Federal de Recursos e no Superior Tribunal de Justiça o tema motivou a edicao das seguintes sumulas jurisprudenciais:

Sumula 264 do TFR: "inclui-se na base de calculo do PIS a parcela relativa ao ICM" Sumula 68 do STJ: "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS" Sumula 94 do STJ: "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL".

Tenha-se presente que, conquanto inexistente sumula sobre a COFINS no tocante a inclusao do valor do ICMS na composicao de sua base de calculo, a jurisprudencia do Superior Tribunal de Justiça tem mantido a mesma linha de entendimento esposada em relacao ao FINSOCIAL e ao PIS. Cite-se, a proposito, o teor do REsp Repetitivo n. 1.00.000 OAB/UF, onde tal materia foi consolidada naquela Corte:

RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVERSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CALCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSAO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusao de um imposto na base de calculo de um outro no art. 155, § 2o, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - nao compreendera, em sua base de calculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operacao, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado a industrializacao ou a comercializacao, configure fato gerador dos dois impostos".

2. A contrario sensu e permitida a incidencia de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na excecao, ja tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidencia:

2.1. Do ICMS sobre o proprio ICMS: repercussao geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuicoes ao PIS/PASEP e COFINS sobre as proprias contribuicoes ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controversia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.

2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a propria CSLL: recurso representativo da controversia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.

2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. No 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.No 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.

2.5. Das contribuicoes ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controversia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

3. Desse modo, o ordenamento jurídico patrio comporta, em regra, a incidencia de tributos sobre o valor a ser pago a titulo de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, e legitima a incidencia de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinacao constitucional ou legal expressa em sentido contrario, nao havendo ai qualquer violacao, a priori, ao principio da capacidade contributiva.

4. Consoante o disposto no art. 12 e § 1o, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de servicos na condicao de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluidos, a nova rubrica que se tem e a receita liquida.

5. Situacao que nao pode ser confundida com aquela outra decorrente da retencao e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a titulo de substituicao tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa nao e a contribuinte, o contribuinte e o proximo na cadeia, o substituido. Quando e assim, a propria legislacao tributária preve que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositaria de tributo que sera entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99.

6. Na tributacao sobre as vendas, o fato de haver ou nao discriminacao na fatura do valor suportado pelo vendedor a titulo de tributacao decorre apenas da necessidade de se informar ou nao ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preco pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos juridicos passaram a adotar o lancamento por homologacao (informacao ao Fisco) e/ou o principio da nao-cumulatividade (informacao ao Fisco e ao adquirente), sob a tecnica especifica de deducao de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax").

7. Tal e o que acontece com o ICMS, onde autolancamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalizacao a posteriori, dentro da sistematica do lancamento por homologacao e permitir ao contribuinte contabilizar o credito de imposto que ira utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do principio da nao cumulatividade sob a tecnica de deducao de imposto sobre imposto. Nao se trata em momento algum de exclusao do valor do tributo do preco da mercadoria ou servico.

8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compoe seu faturamento, submetendo-se a tributac ao pelas contribuicoes ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante tambem do conceito maior de receita bruta, base de calculo das referidas exacoes".

9. Tema que ja foi objeto de quatro sumulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ: Sumula n. 191/TFR: "E compativel a exigencia da contribuic ao para o PIS com o imposto único sobre combustiveis e lubrificantes". Sumula n. 258/TFR: "Inclui-se na base de calculo do PIS a parcela relativa ao ICM". Sumula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS". Sumula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo d o

F I N S O C I A L" .

10. Tema que ja foi objeto tambem do recurso representativo da controversia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu materia identica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coere ncia na prestacao jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015. 11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator

para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusao do ICMS na base de calculo das contribuicoes ao PIS/PASEP e COFINS.

12. A Corte Especial deste STJ ja firmou o entendimento de que a restricao legislativa do artigo 3o, § 2o, III, da Lei n.o 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusao dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas juridicas) nao teve eficacia no mundo jurídico ja que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicacao dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisoria n. 2.158- 35, de 2001. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte Especial, Rel. Min. Jose Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/02/2005; EDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sergio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679/SC, Rel. Min. Jose Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel. Min. Jose Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003.

13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controversia: "O artigo 3o, § 2o, III, da Lei n.o 9718/98 nao teve eficacia juridica, de modo que integram o faturamento e tambem o conceito maior de receita bruta, base de calculo das contribuicoes ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa juridica".

14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL.

A c o r d a o

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigraficas, o seguinte resultado de julgamento:

"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e Regina Helena Costa, negou provimento ao recurso especial da empresa recorrente, nos termos do voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques." Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros Benedito Goncalves, Assusete Magalhaes, Sergio Kukina, Gurgel de Faria, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Regiao) e Humberto Martins. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

As dificuldades acerca da tributacao da receita bruta operacional mediante a incidencia do FINSOCIAL ou da contribuicao ao PIS ou da COFINS, devidas pelas imbricacoes com o ICMS, ja foram enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos dos RREE 144.971 (PIS), 205.355 (FINSOCIAL), 227.832 (COFINS), que resultaram na edicao da Sumula 659 de sua jurisprudencia, assim redigida: "e legitima a cobranca da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia eletrica, servicos de telecomunicações, derivados de petroleo, combustiveis e minerais do Pais".

O argumento central dessa jurisprudencia reside no reconhecimento de que o valor correspondente ao ICMS integra o preco da operacao comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa juridica.

O ICMS nao e um tributo avulso. Ao contrario, por sua natureza e estrutura, faz parte do prec o cobrado nas operações mercantis, e assim disciplinado, cobrado e contabilizado. Enfim, o ICMS e um tributo que incide diretamente sobre a comercializacao, sendo transferido para o contribuinte indireto, que e o consumidor, como parte do preco cobrado. Essa observacao consta ate nas Notas Fiscais e e oriunda da legislacao propria, como demonstrado na transcricao dos dispositivos citados.

Uma das espinhas dorsais da presente controversia consiste na distincao entre as hipoteses de incidencia do ICMS e as da COFINS e da contribuicao ao PIS. Estas contribuicoes sociais incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas juridicas. Por sua vez, o referido imposto estadual incide sobre o valor das operações mercantis. São hipoteses de incidencia diversas, ainda que relacionadas, porquanto o valor das operações mercantis compoe a receita bruta operacional (faturamento) das empresas.

Esse mencionado faturamento e obtido mediante os ingressos advindos dos "precos cobrados" das vendas de mercadorias ou das prestacoes de servicos. Esse "valor" e "pago" pelos adquirentes dessas mercadorias ou pelos destinatarios dos servicos prestados. Eis a questao central da presente controversia: o preco (valor) cobrado .

Em outras palavras, o valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do servico prestado integra a receita bruta operacional sobre a qual incidirao a COFINS e a contribuicao ao PIS. Portanto, nesse preco (valor) pago a pessoa juridica contribuinte das contribuicoes sociais esta contida uma multipla variedade de custos, inclusive o valor da parcela correspondente ao ICMS, assim como de outros tributos e de outros "encargos" empresariais. Todos esses valores farao parte do "faturamento" (receita bruta) da pessoa juridica.

Outra peculiaridade que corrobora essa conclusao prende-se ao fato de que o contribuinte do ICMS nao recolhe ao fisco estadual o montante do imposto incidente sobre cada operacao de circulacao de mercadorias e/ou prestacao de servicos, mas a diferenca entre os debitos de imposto que apurar e os creditos relativos as mercadorias e/ou servicos que entrarem em seu estabelecimento industrial ou comercial, inclusive materia-prima; assim, se se acolhesse a pretensao da autora, veja-se o absurdo, ter-se-ia que deduzir do preco das mercadorias vendidas o total do ICMS incidente sobre as correspondentes operações, parte do qual tambem ja deveria ter sido deduzida pelo vendedor, por exemplo, das materias-primas, sem se esquecer que o contribuinte de direito se ressarciria junto ao consumidor final do que pagasse a titulo de imposto sobre a circulacao de mercadorias e/ou servicos, tudo isso para se chegar ao conceito de faturamento, o que nao guarda a menor correspondencia com o conceito corrente desse fato economico-jurídico.

A pretensao de escoimar os valores que, em tese, serao destinados ao recolhimento do ICMS, sob o argumento de que pertencem aos Estados federados, nao e adequada. Esvaziaria completamente o mandamento constitucional que determina que a COFINS e a contribuicao ao PIS devem incidir sobre o faturamento ou receita bruta, em vez de ser sobre a "receita liquida". A vingar a tese de que a COFINS e o PIS devem recair sobre as "vantagens" economicas dos contribuintes, em vez de ser sobre as varias - e distintas - "grandezas" economicas estabelecidas no texto constitucional de 1988 (faturamento, lucro, propriedade territorial, importacao ou exportacao de produtos, operacao de credito, cambio e seguro etc.), estar-se-a a enfraquecer as normas que visavam apanhar a maior quantidade possivel de "realidades", "grandezas" e "agentes" economicos sujeitos a tributacao. Por forca de mandamento constitucional, todos devem contribuir com o financiamento estatal e da seguridade social. A exoneracao tributária, seja a do agente ou a da grandeza economica, e excepcional.

A COFINS e a contribuicao ao PIS possuem a receita bruta-faturamento como hipotese de incidencia. Nesse criterio quantitativo estao contidos varios elementos economicos, inclusive os valores que nao deverao ser reconhecidos como seus componentes. Entretanto, desde a legislacao preterita, como na atual, com a superveniencia da Lei n.º 12.973/2014, os valores relativos ao ICMS compoem a receita bruta das pessoas juridicas. Por outras palavras, o legislador constituinte derivado reconheceu a validade normativa do conceito jurídico de receita bruta e os seus elementos integrantes.

Eis o teor do art. 12, § 5o, do Decreto-Lei n.o 1.598/1977, com redacao dada pela Lei n.o 12.973/2014, que sedimentou o entendimento no sentido da inclusao do ICMS na base de calculo da contribuicao ao PIS e da COFINS:

Art. 12. A receita bruta compreende : (Redac ao dada pela Lei no 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta propria; (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014)

II - o preco da prestacao de servicos em geral; (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa juridica nao compreendidas nos incisos I a III. (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 1o A receita liquida sera a receita bruta diminuida de: (Redacao dada pela Lei no 12.973, de 2014)

I - devolucoes e vendas canceladas; (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014) IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas a receita bruta. (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 2o - O fato de a escrituracao indicar saldo credor de caixa ou a manutencao, no passivo, de obrigacoes ja pagas, autoriza presuncao de omissao no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedencia da presuncao. § 3o - Provada, por indicios na escrituracao do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissao de receita, a autoridade tributária podera arbitra-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos a empresa por administradores, socios da sociedade nao anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos nao forem comprovadamente demonstradas. (Redacao dada pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).

§ 4o Na receita bruta nao se incluem os tributos nao cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos servicos na condicao de mero depositario. (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluido pela Lei no 12.973, de 2014)

Por sua vez, assim dispoem o art. 1o, § 1o, da Lei n.o 10.637/2002 e o art. , § 1º, da Lei n.º 10.833/2003, ambos com redacao dada pela Lei n.o 12.973/2014, que tratam, respectivamente, da contribuicao ao PIS/PASEP e da COFINS apuradas sob a sistematica da nao-cumulatividade:

Art. 1º A Contribuicao para o PIS/Pasep, com a incidencia nao cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mes pela pessoa juridica, independentemente de sua denominacao ou classificacao contabil. (Redacao dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa juridica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redacao dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 2º A base de calculo da Contribuicao para o PIS/Pasep e o total das receitas auferidas pela pessoa juridica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redacao dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 3º Nao integram a base de calculo a que se refere este artigo, as receitas: [...]

Art. 1º A Contribuicao para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidencia nao cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mes pela pessoa juridica, independentemente de sua denominacao ou classificacao contabil. (Redacao dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa juridica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redacao dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 2º A base de calculo da Cofins e o total das receitas auferidas pela pessoa juridica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redacao dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 3º Nao integram a base de calculo a que se refere este artigo as receitas:

[...]

A redacao dos dispositivos legais se amolda perfeitamente ao que fora estabelecido no ambito da Constituição em seu art. 195, I, b:

Art. 195. A seguridade social sera financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orcamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuicoes sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

( . . . )

b) a receita ou o faturamento

Consoante se depreende das normas acima transcritas, o ICMS devido sobre as vendas da pessoa juridica, na condicao de contribuinte, nao podera ser deduzido na determinacao da base de calculo da contribuicao do PIS/PASEP e da COFINS com incidencia nao-cumulativas, eis que o montante desse imposto integra o preco ou valor da operacao , constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicacao para possibilitar o credito do adquirente.

O erro do entendimento exposto pela contribuinte em sua peticao inicial e também na sentenç a e desconsiderar que o legislador ordinario estabeleceu como base de calculo da COFINS e da contribuicao ao PIS a receita bruta/faturamento e nao a receita liquida ou algo que ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos. Insista-se que no conceito de receita bruta nao esta somente a receita liquida, isto e a renda, mas todos os custos que compoem o valor da operacao que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte. Nestes custos encontram-se o valor dos salarios pagos, despesas com o FGTS, o valor pago a titulo de energia eletrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento, custo da materia-prima etc., e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do servico, eis que repassados ao consumidor no preco, tais como todos os outros custos citados anteriormente. Entre esses tributos tem-se as mais diversas taxas, impostos e contribuicoes, e o ICMS, eis que, como os demais, são repassados para o preco final do produto ou do servico, e cuja receita e justamente o fato economico definido pelo legislador como a base de calculo dos tributos em execução.

Nesse passo, o que se pretende demonstrar e que pouco importa qual a natureza do custo que compos o valor da mercadoria vendida ou do servico prestado. Todos os custos comporao esse valor, e esse valor e justamente aquele que deve ser considerado como a base de calculo da COFINS e da contribuicao ao PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta/faturamento.

Desse modo, nao se pode cogitar de qualquer inconstitucionalidade na Lei n.º 12.973/2014 , que deu nova redac ao ao art. 12, § 5o, do Decreto-Lei n.o 1.598/1977, bem como aos arts. 1o, § 1o, das Leis n.o 10.637/2002 e 10.833/2003, consolidando o entendimento no sentido da inclusao do ICMS na composicao da receita bruta auferida pela pessoa juridica, base de calculo das contribuicoes ao PIS/PASEP e da COFINS.

Por outro lado, o que nao se consegue compreender na tese da contribuinte e porque a parcela correspondente ao ICMS deveria ser excluida da base de calculo da COFINS e da contribuicao ao PIS, sob a alegacao de que o mesmo e recolhido aos cofres publicos estaduais, nao ficando com o contribuinte. E os demais custos ficam com a empresa ou são recolhidos a terceiros, tais como os pagamentos a empregados, as companhias de fornecimento de agua e energia eletrica, os depositos ao Fundo de Garantia do Tempo de Servico (FGTS), a fornecedores, empresas contratadas para a prestacao de servicos, entes estatais? E obvio que, ressalvadas situacoes especificas, a excecao do lucro, tambem os demais elementos componentes do custo nao ficam com o contribuinte e são recolhidos a terceiros, por forca de obrigacoes legais ou volitivas (mas ainda assim obrigacoes), tanto quanto o ICMS.

O fato do ICMS ser destacado na propria operacao obviamente nao o desnatura da condicao de custo repassado no preco da mercadoria ou do servico. Alias, se este criterio formal, e juridicamente decorrente apenas da disciplina da materia na respectiva legislacao estadual, pudesse alterar a condicao de incidencia de um tributo federal, ademais da usurpacao de competencia da União ter-se-ia que todos os custos decorrentes de obrigac oes com terceiros, simplesmente porque discriminados na nota fiscal ou em outro documento valido da operacao de compra e venda, seriam excluidos da base de calculo da exacao.

Por isso que o combatido, indevidamente, dispositivo legal esta em plena harmonia com o mandamento constitucional que determina a incidencia da COFINS e da contribuicao ao PIS sobre o "faturamento" (receita bruta) das pessoas juridicas, visto que e da essencia desse instituto (receita bruta/faturamento) a inclusao do valor do ICMS em sua composicao. Dai porque falsa, concessa venia , a premissa de que a COFINS e a contribuic ao ao PIS estao a incidir sobre o ICMS pertencente aos Estados federados. Essas cogitadas contribuicoes sociais nao te m o ICMS como base de calculo, mas o faturamento das pessoas juridicas. Se "dentro" desse faturamento ha valores que serao destinados ao recolhimento do aludido imposto estadual nao implica, em hipotese alguma, na incidencia de contribuicao sobre imposto.

De todo modo, ainda que implicasse em suposta incidencia de contribuicao sobre imposto, nao ha norma constitucional que proiba essa suposta incidencia, como mencionou o Ministro Ilmar Galvao, do

Supremo Tribunal Federal, em seu voto no RE 212.209. E, reforce-se, no preco a ser pago pelo adquirente do produto ou do servico esta contido o valor que eventualmente devera ser destinado a titulo de ICMS. Esses valores ingressam o patrimonio da pessoa juridica, mediante a cobranca do aludido preco.

Nessa senda e o entendimento exposto por Anselmo Henrique Cordeiro Lopes:

"O ponto central do entendimento favoravel ao contribuinte da COFINS e o de que o ICMS ‘cobrado’ do comprador pelo alienante nao ingressa no patrimonio do segundo; ter- se-ia, tao-so, um repasse de onus, o qual nao representaria circulacao de riqueza.

Esse fundamento central pode ser derrubado pela verificacao de que o ICMS, como tributo indireto, integra o preco do produto e, se este e pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preco) ingressa totalmente no patrimonio do vendedor, inclusive a parcela correspondente ao onus tributário.

E acrescentamos outro decorrente: e prova de que o ICMS incorporado ao preco ingressa no patrimonio do vendedor o fato de que, ainda que este nao pague esse imposto, tera o comprador arcado com o onus tributário. Vale dizer, nesse caso de nao-pagamento do tributo, o patrimonio do alienante tera, de fato e de direito, sido majorado, enriquecido pelo repasse dum custo tributário que ainda nao foi suportado.

Deve-se, ainda, salientar que o raciocinio aqui desenvolvido e valido ainda que o ICMS seja destacado no documento fiscal. Em verdade, o destaque na nota fiscal destina-se tao-so a permitir a apuracao do ICMS a ser creditado e o valor a ser pago na proxima operacao, servindo a concretizacao do principio da nao-cumulatividade, como bem observam Hiromi Higuchi, Fabio Higuchi e Celso Higuchi.

Enfim, acolhendo a assertiva de que a pessoa juridica empresarial alienante e contribuinte de direito do ICMS, os custos com o pagamento desse tributo são custos seus e nao custos de terceiros, sendo certo que somente estes - os custos de terceiros - podem ser excluidos do faturamento da empresa".

Ademais, inexiste a alegada violacao ao art. 110 do Código Tributário Nacional , tendo em vista que nao ha qualquer alteracao a definicao de instituto de direito privado utilizado pela Constituição Federal de 1988. Do mesmo modo, tambem nao se pode cogitar de violacao ao conceito de receita e de faturamento, nem afronta aos principios da legalidade, isonomia e da capacidade contributiva.

Em suma, (i) no conceito de receita bruta/faturamento estao os valores que ingressam no patrimonio da pessoa juridica mediante a cobranca de precos; e (ii) inexistente vedac ao constitucional quanto a inclusao do ICMS na composicao desse faturamento/receita bruta, base de calculo da contribuicao aoPIS/PASEPP e da COFINS, nos termos tambem previstos na Lei n.12.9733/2014.

Ante todo o exposto, e incontestavel que o ICMS, todo ele, deve compor a base de calculo do PIS e da COFINS.

II - DO REQUERIMENTO

Diante deste contexto, REQUER A UNIÃO (Endereço dignem Vossas Excelências DAR PROVIMENTO ao seu apelo para reformar integralmente a sentença recorrida, reconhecendo-se a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 23 de junho de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional