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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0720

Petição - Ação Adicional de Serviço Noturno

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AO JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE VISCONDE DO RIO BRANCO/MG

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS

O ESTADO DE MINAS GERAIS , por sua procuradora abaixo assinada, nos autos do processo em epígrafe, vem, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar RECURSO INOMINADO à sentença de fls. retro, de acordo com as razões que seguem.

Requer, pois, o recebimento e processamento do presente recurso, em primeiro grau de jurisdição, com a posterior remessa dos autos à E. Turma Recursal do Sistema dos Juizados Especiais desta comarca, para julgamento.

Nesses termos, pede deferimento.

Juiz de Fora, 8 de março de 2021.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UFMASP00000-00

RAZÕES DO RECORRENTE

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS

COLENDA TURMA,

EMÉRITOS JULGADORES,

1. SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de Ação de Cobrança, pretendendo a parte autora, Agente de Segurança Penitenciário da Secretaria de Estado de Administração Prisional , seja o Estado condenado ao pagamento de adicional noturno de 20% sobre as horas trabalhadas em período noturno.

O pedido foi julgado procedente, condenando o réu a implementar o adicional noturno no patamar de 20% sobre a hora normal, nos períodos efetivamente trabalhados entre as 22h:00min horas e às 05h:00min.

O juízo condenou, ainda, ao pagamento do montante de R$ 00.000,00, a título de atrasados, corrigido monetariamente com base no IPCA, a contar da data do ajuizamento da ação, com juros moratórios com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, a contar da citação.

Entretanto, o Estado de Minas Gerais vem requerer a reforma da sentença, a fim de que os referidos pedidos sejam julgados totalmente improcedentes.

2. FUNDAMENTOS PARA A REFORMA DA SENTENÇA

DA INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO SOBRE O ADICIONAL NOTURNO E SEU PAGAMENTO À CARREIRA DE AGENTE PENITENCIÁRIO - REGIME DE ESCALAS DE PLANTÃO

Alega a parte autora que faz jus ao adicional noturno de 20% sobre as horas trabalhadas em período noturno, com os devidos acréscimos em férias, quinquênios e décimo terceiro salário.

Argumenta o Autor que nunca recebeu o pagamento do adicional vindicado, muito embora sempre tenha laborado em horário noturno, em escalas de plantão, em afronta ao art. 7º, inciso IX da CF e art. 39 da CE.

Contudo, Excelência, no presente caso é necessário observar a natureza peculiar da atividade exercida pela Autora, cuja legislação de regência prevê o trabalho em regime de plantão, de modo que referida situação já foi devidamente considerada para a estipulação da remuneração prevista para o cargo público de agente penitenciário.

Cabe aos entes federados, na forma do art. 39, § 1º, da CR/88 e no âmbito de sua competência, fixar os padrões de vencimento e demais componentes do sistema remuneratório dos servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, com observância, entre outras diretrizes, das peculiaridades dos cargos.

Assim, a remuneração percebida pelos ocupantes do cargo público de agente penitenciário foi estabelecida levando-se em conta as idiossincrasias da função que exercem.

De fato, a Lei Estadual 14.965/2003, que criou o cargo de agente de segurança penitenciário, o qual está vinculado à Secretaria de Estado de Administração Prisional, define suas atribuições e competências, dentre elas a de garantir a ordem e segurança no interior dos estabelecimentos prisionais; exercer atividades de escolta e custódia de presos; e desempenhar ações de vigilância em estabelecimentos prisionais, tudo em regime de trabalho de dedicação exclusiva, podendo ser convocado a qualquer tempo por necessidade de serviço .

Ademais, o regime de trabalho pode ser estabelecido conforme escalas de plantão, na forma do regulamento :

LEI 14695/2003

Art. 6º Compete ao Agente de Segurança Penitenciário:

I - garantir a ordem e a segurança no interior dos estabelecimentos penais;

II- exercer atividades de escolta e custódia de sentenciados;

III - desempenhar ações de vigilância interna e externa dos estabelecimentos penais, inclusive nas muralhas e guaritas que compõem suas edificações.

§ 1º - O Agente de Segurança Penitenciário fica autorizado a portar arma de fogo fornecida pela administração pública, quando em serviço, exceto nas dependências internas do estabelecimento penal.

§ 2º - O Agente de Segurança Penitenciário lotado em estabelecimento penal será hierarquicamente subordinado ao Diretor do respectivo estabelecimento.

§ 3º - O cargo de Agente de Segurança Penitenciário será exercido em regime de dedicação exclusiva, podendo seu ocupante ser convocado a qualquer momento, por necessidade do serviço .

Art. 15 - A jornada de trabalho dos servidores da carreira de Agente de Segurança Penitenciário é de oito horas diárias. Parágrafo único. A jornada a que se refere o caput deste artigo poderá ser cumprida em escala de plantão, na forma de regulamento .

É de se concluir, portanto, que a remuneração prevista em lei foi definida para o cumprimento da jornada especial de trabalho, inclusive, em regime de plantão, não havendo que se falar em pagamento de adicional noturno.

Em verdade, a pretensão inicial importa em aumento de remuneração pela via oblíqua do Poder Judiciário, o que não se admite, pois, como é cediço, os entes da federação possuem autonomia política, administrativa e financeira a ser exercida segundo suas respectivas competências fixadas na Carta Política. Dessa autonomia, consagrada nos arts. , 18 e 25 da CR/88, decorre justamente o poder de organizarem e instituírem seus serviços e respectivo quadro de pessoal mediante exercício de competência própria.

Mesmo entendimento é assentado na súmula 339 do Supremo Tribunal Federal:

"SÚMULA 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia."

De fato, dentre os diversos princípios norteadores da atividade administrativa, destaca-se o da legalidade, previsto no artigo 37, caput , da CF/88, cuja observância é fundamental para se caracterizar um verdadeiro Estado de Direito. Em razão disso, o administrador, no exercício da função pública, somente fará aquilo que a lei autorizar ou determinar.

Como visto, os horários irregulares, os plantões noturnos e as chamadas a qualquer hora e dia são próprios do regime de trabalho dos agentes de segurança penitenciários, cuja remuneração já foi estabelecida considerando e abrangendo essas circunstancias.

Veja-se que a RESOLUÇÃO CONJUNTA SEPLAG/SEDS Nº 9263 DE 12/12/2014, no anexo I, estabelece aos agentes de segurança penitenciários o seguinte:

Art. 7º A carga horária de trabalho dos agentes públicos deverá ser cumprida em regime de 6 (seis) horas diárias para os ocupantes de cargos ou fun- ções sujeitos à jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais ou 8 (oito) horas diárias para os ocupantes de cargos ou funções, sujeitos à jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, conforme legislação específica ou ainda regime de plantão, nos termos do Anexo I desta Resolução.

Art. 8º O regime de plantão deverá ser adotado, respeitada a conveniência e necessidade da Administração Pública, conforme autorizado pelo respectivo Subsecretário e mediante convocação a qualquer momento a critério da Direção da Unidade, desde que não prejudique a eficácia do trabalho ou implique em aumento de quadro de pessoal. Parágrafo Único. Poderão ser adotadas outras modalidades para fins de complementação da jornada de trabalho dos agentes públicos: I - treinamento ou instrução; II - composição de Comissão Sindicante e de Auditoria de Qualidade; III - atividade externa, palestras e cursos promovidos pela SEDS

Ressalte-se que este Tribunal de Justiça já decidiu que os servidores públicos que trabalham em regime de plantão não fazem jus ao recebimento de adicional noturno, uma vez que a escala de trabalho já contém uma compensação pelo trabalho noturno:

AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - POLÍCIA CIVIL - LEI ORGÂNICA - ADICIONAL NOTURNO INDEVIDO.

Os integrantes das carreiras da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, ocupantes de cargos de natureza estritamente policial, que laboram em regime de plantão, não fazem jus ao adicional noturno, porquanto ainda que o artigo 39, § 3º da CR/88 não faça restrições a servidores públicos, aplicável à espécie o estatuto próprio dos policiais civis, que não previu o pagamento do ADICIONAL mencionado .

(TJMG, Número do processo: 1.0024.00000-00/001 (1), Relator: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, Data do Julgamento: 28/01/2010, Data da Publicação:30/03/2010).

Também o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a impossibilidade de pagamento de adicional noturno a servidores públicos que trabalham em regime de plantão:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL DO DF. ADICIONAL NOTURNO. ORGANIZAÇÃO. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ART. 21 DA CF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. REGIME DE PLANTÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Compete à União organizar e manter a Polícia Civil do Distrito Federal, conforme art. 21 da Constituição Federal. Não há omissão a inquinar de nulidade a decisão vergastada se os fatos relevantes ao deslinde da causa foram enfrentados, não se exigindo do órgão julgador que discorra sobre todos os dispositivos de lei suscitados para cumprir com plenitude a devida prestação jurisdicional.

A Lei nº 8.112/90 permite o recebimento do adicional noturno pelo policial civil do DF, conforme relatei no REsp 00.000 OAB/UF, publicado no DJ de 16.05.2005.

Todavia, no que concerne aos autores sucumbentes, a situação é diversa, pois trabalharam sob o regime de plantão no período em que querem ver reconhecido o direito à vantagem guerreada. Nesta hipótese, eles não podem ser beneficiados pelo adicional, pois o modo em que o serviço é prestado já congrega uma compensação natural, qual seja, o extenso período de descanso .

Recurso desprovido.

(STJ, Processo REsp 623310 / DF RECURSO ESPECIAL 2004/00000-00 Relator (a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA 1106) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/09/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 17/10/2005 p. 332)

Caso não reconhecida a procedência do argumento ora exposto, deve- se acrescentar que, inexistindo previsão específica de pagamento de adicional noturno na Lei que regulamenta a carreira dos agentes de segurança penitenciário, impõe-se a aplicação da Lei Estadual nº 869/52. Esta lei , o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Minas Gerais, prevê, em seu artigo 118, que além do vencimento ou da remuneração do cargo o funcionário poderá auferir os adicionais previstos em lei.

Visando atender ao previsto na legislação acima referida quanto ao adicional noturno no âmbito do Poder Executivo Estadual foi editada a Lei Estadual nº 10.745/92 , que traz a seguinte disposição:

"Art. 12- O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o valor-hora normal de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento ), nos termos de regulamento. "

Como se vê, em que pese a previsão legal supra, o Adicional Noturno não obteve regulamentação que possibilite a sua concessão por parte do Administrador Público, sendo que este se encontra adstrito à determinação legal e ao princípio da legalidade.

O legislador, ao vincular expressamente a aplicação da lei ao regulamento da Chefia do Executivo, deferiu-lhe inegável discricionariedade para a escolha do momento de proceder a tal regulamentação, por certo com vistas à delicada questão financeira do Estado.

Deste modo, ao contrário do que sustenta o Autor não existe o direito ao recebimento de adicional noturno em razão da ausência de regulamentação legal da matéria.

O Administrador Público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Por todo o exposto, pugna o Estado de Minas Gerais pela improcedência do pedido inicial, para reconhecer que não é devido o adicional noturno ao autor: 1) pelo fato de que referido acréscimo remuneratório não está previsto na legislação especifica; 2) pelo fato de a remuneração do cargo de agente penitenciário já abranger as hipóteses de trabalho em condições especiais, como o plantão noturno e 3) por inexistir regulamentação específica da Lei 10.745/92, no que se refere aos agentes de segurança penitenciário.

3- S UBSIDIARIAMENTE

3.1- R EFORMA PARCIAL DA SENTENÇA - V ALOR ARBITRADO NA CONDENAÇÃO PARA PAGAMENTO DE VALORES PRETÉRITOS - A USÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE CONTRA A F AZENDA P ÚBLICA

Caso não acolhidas as razões acima que demonstram a necessidade de reforma integral da sentença para afastar o direito ao recebimento de adicional noturno por parte da recorrida, o recorrente requer a reforma parcial do decisum, para excluir a condenação ao pagamento de R$ 00.000,00, a título de atrasados, corrigido monetariamente com base no IPCA, a contar da data do ajuizamento da ação, com juros moratórios com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, a contar da citação.

Contudo não há qualquer fundamentação quanto ao valor da condenação, apenas se acatando os valores trazidos pelo réu.

Ora, verifica-se aqui claras e graves violações aos, 345, II e III, e art. 341, todos do CPC.

Definitivamente não é possível PRESUMIR como verdadeiros os cálculos apresentados pelo demandante, simplesmente em razão de ausência de apresentação de cálculos por parte do demandado, incidindo aqui o sentenciante em violação ao art. 345, incisos II e IV e art. 341 do CPC:

Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se :

II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis ;

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, SALVO SE :

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão ;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Como se vê da simples leitura das regras acima destacadas, além de não ser aplicável à Fazenda Pública a presunção de veracidade dos fatos deduzidos na petição inicial, por força do art. 345, II do CPC , também não se lhe impõe o dever de contestar especificadamente todas as alegações trazidas na inicial, tendo em vista que não se admite a confissão, dada à indisponibilidade do interesse público .

Ainda, há que se atentar para o art. 341, III do CPC que expressamente proíbe a presunção de veracidade de fatos alegados na petição inicial, por ausência de impugnação especificada, quando referidos fatos estão em contrariedade à defesa já apresentada, considerada em seu conjunto .

Ora, se a defesa do réu é pautada na inexistência de direito da demandante em recebimento do adicional noturno, obviamente que valores requeridos a este título indicados nos cálculos do autor. não podem ser presumidos como verdadeiros apenas porque o réu não os impugnou especificadamente, na medida em que evidentemente contrários à defesa apresentada de modo geral.

Da análise da decisão recorrida, bem como dos cálculos apresentados pelo autor, verificam-se alguns equívocos. Vejamos :

1- O Autor equivoca-se ao apurar parcelas vincendas, visto que as mesmas são apenas para verificação da competência do tribunal, não devendo compor o cálculo.

Sendo assim, foi encontrado um excesso de R$ 00.000,00, nos termos do Parecer da Superintendência de Cálculos da AGE anexo.

3.2 - - P OSSIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO DE VALORES EM SEDE DE CUMPRIMENTO

Eventualmente, caso não seja reconhecido o excesso acima apontado, há que se esclarecer que, apesar de ser vedado no sistema dos Juizados Especiais a prolação de sentença ilíquida, tem-se que, nos termos do art. 509, § 2º do CPC e conforme entendimento do TJMG, é possível efetuar execução de sentença diretamente, sem prévio processo de liquidação, quando a apuração do valor devido depender apenas de cálculos aritméticos.

Apelação cível - Embargos à execução - Pedido certo e determinado - Sentença ilíquida - Vício inexistente - Realização de simples cálculos aritmético s - Excesso de execução - Ônus da prova do embargante - Desincumbência -Recurso ao qual se nega provimento.

1. Inexiste vício de sentença ilíquida, quando a decisão depende apenas de simples cálculos aritméticos .

2. O eventual excesso de execução deve ser demonstrado pelo embargante, que se desincumbe do seu ônus probatório, quando apresenta planilha de cálculo indicando o abuso no valor executado, corroborado pelo acervo probatório.

(TJMG, 8 - Processo: Apelação Cível 1.0024.00000-00/001 0854305-64.2015.8.13.0024 (1) Relator (a): Des.(a) Marcelo Rodrigues Data de Julgamento: 14/02/2017 Data da publicação da súmula: 24/02/2017)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - SENTENÇA ILÍQUIDA - APURAÇÃO DE VALORS ATRAVÉS DE CÁLCULOS ARITMÉTICOS - POSSIBILIDADE. Na hipótese em que a apuração da liquidez depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença (inteligência do Código de Processo Civil de 2015, artigo 509, § 2º).

(TJMG 4 - Processo: Agravo de Instrumento-Cv 1.0686.12.000466- 4/002 0127894-29.2017.8.13.0000 (1) Relator (a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes Data de Julgamento: 11/05/0017 Data da publicação da súmula: 16/05/2017)

Destaque-se, por oportuno, a regra do art. 524, § 3º do CPC:

Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

§ 3 o Quando a elaboração do demonstrativo depender de dados em poder de terceiros ou do executado, o juiz poderá requisitá-los, sob cominação do crime de desobediência.

Em sendo assim, é possível que, por meio dessa fase de conhecimento da demanda, se defina apenas quanto à existência ou inexistência do direito ao recebimento do pretendido adicional noturno .

Eventualmente prolatada sentença de mérito julgando procedente o pedido, poderá a discussão sobre valores das parcelas vencidas ser efetuada em sede de execução de sentença e respectivos embargos, na medida em que aquela dependerá apenas de cálculos aritméticos, condicionados, no máximo, à apresentação de documentos na forma do art. 524, § 3º do CPC, e estes, por força do art. 52, IX, alíneas b e c da Lei 9.099/95 ( o devedor poderá oferecer embargos à execução versando sobre: b) manifesto excesso de execução; c) erro de cálculo) , permitem amplo contraditório quanto aos cálculos apresentados.

Assim, confia o recorrente na reforma parcial da sentença recorrida, para conferir aplicação às normas processuais acima destacadas, aplicadas também aos processos em trâmite perante os Juizados Especiais da Fazenda Pública, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, insculpidos no art. , incisos LIV e LV da Constituição Federal, que aqui já ficam prequestionados.

4. DOS PEDIDOS

Diante de todas as razões acima expostas, requer o recorrente o recebimento e processamento do presente recurso, para que seja reformada a sentença recorrida, julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais, conforme as razões acima expostas.

Caso não reformada integralmente a sentença, requer sua reforma parcial, reconhecer o excesso comprovado e apontado pelo EMG no importe de excesso de R$ 00.000,00.

Eventualmente, requer seja dado início à fase de liquidação de sentença, a fim que seja apurado o montante devido ao autor.

Termos em que pede deferimento.

Juiz de Fora, 8 de março de 2021.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UFMASP00000-00