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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6182

Petição - Ação Dívida Ativa

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO ÉGREGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Processo n o 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos da EXECUÇÃO FISCAL em epígrafe que lhe move a UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL , por seus advogados subscritos, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar AGRAVO DE INSTRUMENTO , o que o faz pelas razões anexas e pelos termos a seguir aduzidos.

Em cumprimento, ao requisito inserto no artigo 1.016, IV do CPC, pela Agravante: Drs., Nome 00.000 OAB/UF, Nome 00.000 OAB/UF. E-mail: email@email.com

Pela Agravada: Procuradoria Regional da EndereçoCEP 00000-000.

Por seu turno, nos termos do artigo 1.017 inciso V § 5º do Código de Processo Civil, ficam dispensadas a juntada de cópias do processo de origem, vez que eletrônico.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 02 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADA: UNIÃO FEDERAL

ORIGEM: 6a VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS FEDERAIS

DAS RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Egrégio Tribunal,

COLENDA TURMA,

Ínclitos Julgadores,

I. TEMPESTIVIDADE

1. Conforme se verifica dos autos, a r. decisão que rejeitou a exceção de pré- executividade foi publicada em 11 de fevereiro de 2020, com a suspensão de prazo em razão do feriado de carnaval nos termos da Portaria CATRF3R Nº 8/2019.

2. Por seu turno, nos termos do artigo 1.003 § 5º, o prazo para interposição do presente agravo é de 15 (quinze) dias. Note-se:

"Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. (...)

§ 5 o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias."

3. Dessa forma, protocolado o presente recurso nesta data, demonstrada sua tempestividade.

II. DAS CUSTAS

4. A Agravante recolheu, neste ato, as custas referentes ao presente recurso, conforme guias inclusas, requerendo, desde já, sua juntada aos autos.

III. DOS FATOS

5. Trata-se na origem de Execução Fiscal ajuizada em face da Empório La Rioja Ltda, para suposta cobrança de IRPJ, PIS/COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no montante de R$ 00.000,00referentes aos exercícios de 2013, 2014, 2015 e 2016.

6. Devidamente processado o feito, e após transcurso do prazo de pagamento da Executada originária, a Agravada requereu o redirecionamento da dívida para os sócios, sob o equivocado argumento de que a empresa Executada não estaria mais estabelecida em seu endereço, ensejando a aplicação do inciso III do artigo 135 do CTN, pela suposta dissolução irregular.

7. A tal respeito, com a máxima vênia, sobreveio a r. decisão de fls., determinando, de forma equivocada, o redirecionamento do respectivo sócio para pagamento do suposto débito.

8. Em face da respeitável, embora equivocada, decisão, opôs-se Exceção de pré- executividade protestando pela inaplicabilidade do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional In casu , pugnando pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva do Agravante para integrar o polo do presente feito.

9. Contudo, o MM. Juízo a quo rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada alegando, entre outros aspectos, que estava caracterizada a dissolução irregular da sociedade e, por isso, o feito poderia ser redirecionado aos sócios da Executada, restando assim ementado:

"Trata-se de exceção de pré-executividade (ID (00)00000-0000) oposta pelo corresponsável Nome, na qual alega ausência de legitimidade passiva, porque não demonstradas causas aptas ao redirecionamento da execução, não tendo havido dissolução irregular da sociedade. Instada a manifestar-se, a exequente (ID (00)00000-0000) assevera que restou caracterizada a dissolução irregular da sociedade executada, impondo-se o redirecionamento do feito em face do administrador. É o relatório. DECIDO. A responsabilidade do sócio pelas dívidas da sociedade, em regra, é limitada . A exceção, que possibilita a responsabilização pessoal, ocorre, em geral, nos casos dos atos que, embora praticados em nome da empresa, na verdade não se compreendem dentro dos poderes dos sócios que a praticam; em tais situações de extrapolação, bem como quando há culpa ou dolo do administrador, não seria curial a responsabilização da pessoa jurídica, pois não foi sua vontade que comandou os referidos atos. Destarte, a responsabilidade passa a ser pessoal do sócio, com exclusão da pessoa jurídica. Tal é a regra do direito comercial que, no caso dos débitos tributários, encontra-se prevista no art. 135 do CTN, a seguir transcrito: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Assim, no tocante às obrigações tributárias, a regra será da responsabilização da empresa, a não ser nos casos em que os atos dos administradores não forem respaldados pelo mandato a eles conferido ou quando eles agirem com infração de lei, contrato social ou estatuto. Isso significa dizer que a responsabilidade não é automática, mas sim dependente do estabelecimento de uma causalidade entre o débito tributário surgido e alguma conduta do sócio-gerente no sentido da prática dos atos estipulados no artigo . Por sua vez, sedimentou- se no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça que é considerado ato ilícito o encerramento irregular da sociedade, o que se comprova por meio da certidão do oficial de Justiça que não encontra a empresa funcionando regularmente no endereço constante de seu contrato social. Nesse sentido foi editada a Súmula n. 435 daquela Corte, segundo a qual? Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente ?. No caso dos autos, o redirecionamento foi autorizado diante dessa circunstância, conforme certidão do oficial de justiça de ID (00)00000-0000, ensejando a inclusão, no polo passivo, dos sócios que exerciam a gerência conforme cópia de contrato social acostado pela exequente, dentre os quais o excipiente, conforme ID (00)00000-0000. Posto isso, rejeito a exceção de pré-executividade. Prossiga-se na execução, com a expedição de mandado de livre penhora em face dos corresponsáveis citados conforme Ids (00)00000-0000e (00)00000-0000. Intime-se. (destacamos)

10. Assim, em face da r. decisão, interpõe-se o presente Agravo de Instrumento com o anseio de demonstrar que, no presente caso, é inequívoca a ilegitimidade passiva do Agravante e conquanto, já que não causalidade na alteração do endereço da empresa com qualquer conduta fraudulenta ou dolosa por parte do sócio, não havendo, portanto, a incidência do artigo 135, III, do CTN.

IV. DA REFORMA DA DECISÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO

11. Em que pese o posicionamento exarado pelo juízo em suas decisões, não merece prosperar a tese de que, na presente demanda, estaria autorizado o redirecionamento da Execução Fiscal ao sócio Agravante com base no artigo 135, III, do CTN.

12. O artigo 135, III do CTN autoriza o redirecionamento desde que as obrigações em discussão resultem em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

13. No presente caso, não se verificam nenhum dos aspectos trazidos pelo dispositivo legal que ensejariam o redirecionamento do feito ao Agravante. Além disso, mesmo que se verifique qualquer indício, o que se admite por mera argumentação, não pode este, em qualquer hipótese, ser PRESUMIDO, cabendo a D. Autoridade Fiscal a comprovação dos permissivos legais para a responsabilização do sócio, o que por óbvio, não se vislumbra em tela.

14. Neste diapasão versa o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ), senão vejamos:

" TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO. LEI COMPLEMENTAR N. 123/06. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PREVISTA NO ART. 135 DO CTN. MERO INADIMPLEMENTO. INSUFICIÊNCIA. POSIÇÃO CONSOLIDADA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. (...) IV - Contudo, a Primeira Seção, no julgamento do REsp n.1.101.728/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, em 11.3.2009, reiterou o entendimento já sedimentado nesta Corte Especial no sentido que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN ". V - Referido entendimento deu ensejo à formulação da Súmula n.430/STJ, in verbis: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio- gerente". (...) Não basta, portanto, o simples inadimplemento do tributo, com a falta de seu recolhimento a fim de que se redirecione o feito executivo, mas também imprescindível a comprovação de irregularidades, que poderão ser apuradas em processo administrativo ou judicial . VII - Neste momento, a pergunta que se provoca para solução da controvérsia é: quais irregularidades seriam aptas a permitir a responsabilização dos sócios? Indubitavelmente, a aplicação do art. 135 do CTN é medida que se impõe. Deverá ficar claro que as irregularidades consistiram na prática de atos com excesso de poder ou quebra das normas legais, contratuais ou estatutárias. (...) Logo, ante a falta da comprovação de atuação irregular e da prática de atos gerenciais dos sécios para cujos nomes o redirecionamento fora requerido, não existe nenhuma mácula na decisão agravada que indeferiu tal requerimento."(...) (AgInt no Resp (00)00000-0000. Relator Ministro Francisco Falcão. Segunda Turma. Data do Julgamento 11/04/2019) (destacamos).

15. No mesmo entendimento caminha o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal da 3a Regiãos:

EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. DISTRATO SOCIAL. EXTINÇÃO REGULAR DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN E DA SÚMULA 435 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O redirecionamento da execução fiscal depende de prova do abuso de personalidade jurídica, na forma de excesso de poder ou de infração à lei, contrato social ou estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional. 2. Conforme entendimento jurisprudencial pacificado, apesar de ser encargo da empresa o recolhimento de tributos, o mero inadimplemento ou atraso no pagamento não caracteriza a responsabilidade tributária disposta no artigo 135, III, do CTN. 3. Cabe consignar que, em uma sociedade capitalista, o risco é inerente à própria atividade comercial, industrial ou empresarial. Portanto, o sócio não pode ser responsabilizado pelo insucesso da pessoa jurídica. Nesse sentido, a Súmula n. 430 do C. STJ:" O inadimplemento da obriga obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente ". 4. Constata-se da Ficha Cadastral da JUCESP, colacionada às fls. 126/129, que a empresa executada encontra-se devidamente dissolvida, por meio de distrato social, nos termos da sessão realizada em 06/09/2012.

5. A executada averbou distrato social na Junta Comercial, comunicando a sua paralisação ao órgão competente, dando publicidade ao ato, o que afasta a irregularidade no encerramento: 6. Não restou comprovada pela exequente nenhuma causa estabelecida no artigo 135, inciso III, do CTN, para a responsabilização do sócio gestor, que procedeu ao encerramento de maneira regular e deu a devida publicidade a esse ato.

7. Apelo desprovido. (Apelação Cível - (00)00000-0000/SP. 0511348- 95.1992.4.03.6182. Desembargador Federal Marcelo Saraiva. Quarta Turma. Julgamento em 18/04/2019) (destacamos).

16. Logo, a comprovação de dolo e de dissolução irregular deve ser comprovada pela ora Exequente, e não presumida, o que não se observa em tela somente com a diligência realizada pelo D. Oficial.

17. Não há que se falar, portanto, em dissolução irregular da empresa Executada por mera alteração de endereço, cabendo a Exequente, atual agravada demonstrar que os sócios agiram de forma dolosa ou fraudulenta, ou então, que se aproveitaram dos bens da empresa para interesses próprios, ou seja, não basta a demonstração do encerramento irregular, o fisco deve, ao mínimo, apresentar os indícios de que os sócios agiram de forma fraudulenta.

18. Sendo este o entendimento jurisprudencial, como se observa do recente julgado da Il. Ministra Nancy Andrighi, do C. Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DO ABUSO DA PERSONALIDADE. ART. ANALISADO: 50, CC/02. 1. Ação de prestação de contas distribuída em 2006, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 05/07/2013.

2. Discute-se se o encerramento irregular da sociedade empresária, que não deixou bens suscetíveis de penhora, por si só, constitui fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica. 3. A criação de uma sociedade de responsabilidade limitada visa, sobretudo, à limitação para os sócios dos riscos da atividade econômica, cujo exercício, por sua vez, a todos interessa, na medida em que incentiva a produção de riquezas, aumenta a arrecadação de tributos, cria empregos e gera renda, contribuindo, portanto, com o desenvolvimento socioeconômico do País. 4. No entanto, o desvirtuamento da atividade empresarial, porque constitui verdadeiro abuso de direito dos sócios e/ou administradores, é punido pelo ordenamento jurídico com a desconsideração da

personalidade jurídica da sociedade, medida excepcional para permitir que, momentaneamente, sejam atingidos os bens da pessoa natural, de modo a privilegiar a boa-fé nas relações privadas. 5. A dissolução irregular da sociedade não pode ser fundamento isolado para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica , mas, aliada a fatos concretos que permitam deduzir ter sido o esvaziamento do patrimônio societário ardilosamente provocado de modo a impedir a satisfação dos credores em benefício de terceiros , é circunstância que autoriza induzir existente o abuso de direito, consubstanciado, a depender da situação fática delineada, no desvio de finalidade e/ou na confusão patrimonial. 6. No particular, tendo a instância ordinária concluído pela inexistência de indícios do abuso da personalidade jurídica pelos sócios, incabível a adoção da medida extrema prevista no art. 50 do CC/02. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 02/06/2014) (destacamos).

19. Assim, resta evidente que desconsiderar a pessoa jurídica, de molde a poder exigir a responsabilidade dos sócios, gerentes ou diretores, por substituição, SOMENTE se admite quanto presentes todos os elementos fáticos, notadamente com intuito fraudulento, o que não ocorreu.

20. A r. decisão atacada, levou em consideração a narração pelo Sr. Oficial de Justiça que constatou o encerramento das atividades da empresa no endereço informado.

21. No entanto, com todo respeito, esse fato é irrelevante e inócuo no caso, já que não é passível, por si só, de comprovar que o encerramento das atividades se deu de forma irregular, com excesso de poderes ou atividade fraudulenta, para que o redirecionamento da dívida fosse atribuído ao sócio gerente.

22. Da análise dos autos não se verifica qualquer infração à lei, ao contrato social ou estatuto, ou mesmo excesso de mandato a justificar a inclusão do Agravante no polo passivo da demanda, isso porque, como sabido, o simples inadimplemento da obrigação tributação não caracteriza infração à lei, não ensejando, portanto, o redirecionamento da responsabilidade ao sócio-gerente, por suposta infração, que se ressalta, não foi comprovada no presente caso.

23. Por todo exposto, comprovado a ausência de infração à lei ou contrato social, resta evidente a ausência de pressupostos fundamentais ao prosseguimento da presente demanda contra o Agravante, sendo mister o acolhimento do presente pedido.

V. DA CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 1.019, I)

24. As razões colacionadas no presente recurso demonstram, sem quaisquer dúvidas, a probabilidade do direito do Agravante no sentido de que merece reforma a r. decisão para acolher a exceção apresentada.

25. Ou seja, a probabilidade do direito se faz patente pela ausência de documentação que demonstre excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato por parte do sócio-gerente, sendo única e exclusivamente pautada a sucesso tributária por mera certidão do D. Oficial de Justiça.

26. Por outra ponta, o perigo de dano, caso permaneça o Agravante no polo da demanda, incorre no risco de ter uma constrição patrimonial, sobre crédito que não faz jus, prejudicando a saúde financeira do seu patrimônio, além do óbice a emissão de certidão negativa de débitos.

27. Logo, resta evidente que deve ser concedido o efeito suspensivo a que refere o artigo 1.019 do NCPC, por estarem presentes os requisitos autorizadores, para que, seja determinada a suspensão da exigibilidade da presente execução fiscal, até que seja julgada definitivamente o presente recurso nos termos do artigo 151, V no Código Tributário Nacional.

VI. DOS PEDIDOS

28. Pelo exposto, requer o Agravante seja o presente recurso recebido, e que lhe seja atribuído o efeito SUSPENSIVO , nos moldes do artigo 1.019, I do CPC para que suspenda o curso da Execução Fiscal até decisão definitiva do presente Agravo de Instrumento.

29. No mérito, requer seja PROVIDO o presente recurso, na forma como pleiteada pelo Agravante na presente peça recursal, a fim de acolher a Exceção de pré- executividade e, consequentemente decretar a inaplicabilidade do artigo 135 do CTN, com a exclusão do Agravante do polo passivo da demanda.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 02 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF