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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6182

Petição - Ação Dívida Ativa

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 06a VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos da E XECUÇÃO F ISCAL em epígrafe que lhe move a UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL , em face de EMPORIO LA RIOJA LTDA . E OUTROS , por seus advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, fundada na melhor doutrina jurídica e jurisprudência, apresentar a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I. DO CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

1. A exceção de pré-executividade foi criada pela doutrina e admitida pela jurisprudência, para a arguição de questões prejudiciais ao prosseguimento do processo.

2. Toda e qualquer alegação realizada na exceção de pré-executividade somente pode ser conhecida se houver prova pré-constituída, uma vez que semelhante incidente não admite dilação probatória como adverte Marcos Valls Feu Rosa:

"Se, diante da prova preconstituída produzida quando da argüição da ausência dos requisitos da execução, o juiz se vê em condições de decidir a matéria, razão não há para se postergar o exame de tais requisitos, remetendo a matéria para a via dos embargos." 1

3. Por não existir previsão legal a respeito do presente assunto, a doutrina majoritária defende o emprego, por analogia dos artigos 350 e 351 do CPC, para as hipóteses de cabimento da presente exceção de pré-executividade. Vejamos:

"Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.

Art. 351. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova." (destacamos)

4. Nesta feita, nota-se plenamente admissível a discussão da matéria aqui aludida pelo incidente processual em tela.

5. É o que se passa a demonstrar.

II. DOS FATOS

6. Trata-se o presente feito de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional - União Federal, para suposta cobrança de IRPJ, PIS/COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no montante de R$ 00.000,00referentes aos exercícios de 2013, 2014, 2015 e 2016.

7. Devidamente processado o feito, e após transcurso do prazo de pagamento da Executada Empório LA RIOJA Ltda., a Excepta, ora Exequente requereu o redirecionamento da dívida para os sócios, sob o equivocado argumento de que a empresa Executada não estaria mais estabelecida em seu endereço, ensejando a aplicação do inciso III do artigo 135 do CTN.

8. A tal respeito, com a máxima vênia, sobreveio a r. decisão de fls., determinando, de forma equivocada, o redirecionamento do respectivo sócio para pagamento do suposto débito, nos seguintes termos:

1- O redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais para o administrador da pessoa jurídica empresária somente é cabível quando reste demonstrado que aquele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, sendo uma dessas hipóteses a dissolução irregular da empresa. São inúmeros os precedentes do E.

STJ nesse sentido, valendo citar por economia: RESP nº 738.513/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.10.2005; REsp nº 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp nº 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp nº 422.732/RS, DJ de 09/05/2005e AgRg nos EREsp nº 471.107/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 25/10/2004. A dissolução irregular pode ser aferida, na execução fiscal, por certidão do oficial de justiça que constate a cessação de atividades do estabelecimento empresarial, no seu domicilio fiscal. Constatada a inatividade e a dissolução sem observância dos preceitos legais, configura-se o ato ilícito correspondente à hipótese fática do art. 135-CTN. Nem por isso, será o caso de responsabilizar qualquer integrante do quadro social. É preciso, em primeiro lugar, que o sócio tenha poderes de gestão ( ou, como se dizia antes do CC/2002, "gerência"). Ademais, o redirecionamento será feito contra o sócio-gerente ou administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução. Essa, a orientação adotada pela Seção de Direito Público do STJ, no julgamento dos EAg 1. 105.993/RJ. Nesse mesmo sentido: REsp 136809/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 13/06/2013.

2- Mas não é só: é preciso que o sócio, administrador ao tempo da dissolução irregular, também fosse à época do fato gerador da obrigação tributária. Nessa toada, o importante precedente ora transcrito: "O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é , afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerencia na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderespara tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução na sociedade (por isso, também exigível a prova de permanência no momento da dissolução irregular)" (EDcl nos AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Ministra Denise

Arruda, Primeira Turma, julgado em 2/4/2009, DJe 4/5/2009). Portanto, três requisitos atraem a responsabilidade solidária do sócio de pessoa jurídica, para fins tributários: a) que seja o gestor, não bastando a simples condição de sócio; b) que o fosse ao tempo do fato gerador;

c) e que fosse administrador, também, à época da dissolução irregular.

Além desses qualificativos, deve ficar evidenciado, é claro, o excesso de poderes, a infração à lei ou contrato social, numa só expressão: o ato ilícito deflagrador de responsabilidade pessoal. Conforme certidão de Dívida Ativa que instrui a petição inicial, o fato gerador do crédito comprrende períodos de 2013, 2014, 2015 e 2016. A certidão do Oficial de Justiça (ID(00)00000-0000) comprova a inatividade da empresa executada em seu endereço. Isto posto, DEFIRO a inclusão de Nome(CPF 000.000.000-00) e Nome(CPF 000.000.000-00º, porque, conforme documentos carrados aos autos, eram sócios administradores da empresa executada à época do fato gerador, permanecendo até a suposta dissolução irregular da sociedade. Expeça-se o necessário para a citação."

9. Ocorre que, como se demonstrará a seguir, não há previsão legal que justifique a aplicação do artigo 135 do CTN, sendo descabida e indevida a inclusão do Excipiente no polo da demanda, haja vista que não preenchido seus requisitos, pois, conforme citado na r. decisão, não houve dissolução irregular da sociedade, sendo o mero inadimplemento insuficiente para o redirecionamento da Execução.

10. É o que se passa a tratar.

III. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

11. Em que pese os argumentos da r. decisão, o redirecionamento do feito na pessoa do Excipiente, na qualidade de corresponsável tributário, com fulcro no art. 135, III do CTN, não merece prosperar.

12. Ao se falar em redirecionamento da execução fiscal, quer-se discutir, meramente, a legitimidade do sócio para responder pelas dívidas da pessoa jurídica, isto é, se ele pode ou não figurar no polo passivo da Execução Fiscal. Essa legitimidade passiva, no entanto, não confirma a existência de responsabilidade tributária , mas apenas estabelece uma presunção relativa (artigo 204 do CTN)

13. Ora, incontroverso aos autos que não houve a dissolução irregular, ao inverso, V. Excelência expressa que o redirecionamento se deu tão somente ao fato do Excipiente ser o sócio e administrador à época, ato que por si só, não autoriza o redirecionamento realizado pela Excepta.

14. Assim, deve ficar comprovado, sem qualquer sombra de dúvida, a presença dos requisitos necessários para atribuição de responsabilidade tributária a terceiros, em substituição a responsabilidade pelo crédito tributário de origem da pessoa jurídica.

15. Isto porque, já sedimentado o entendimento de que o mero inadimplemento não necessariamente responsabiliza a pessoa do administrador, uma vez que ausente qualquer indício ou comprovação de abuso de poderes ou infração a lei e estatutos, tal qual fraudes ou dissolução irregular da sociedade. A simples alteração de endereço não autoriza a presunção de encerramento irregular da sociedade.

16. De sorte que, a jurisprudência pátria versa no mesmo sentido, como se nota do decisum do C. Superior Tribunal de Justiça, vejamos.

" TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO. LEI

COMPLEMENTAR N. 123/06. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PREVISTA NO ART. 135 DO CTN. MERO INADIMPLEMENTO. INSUFICIÊNCIA. POSIÇÃO CONSOLIDADA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. (...) IV - Contudo, a Primeira Seção, no julgamento do REsp n.1.101.728/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, em 11.3.2009, reiterou o entendimento já sedimentado nesta Corte Especial no sentido que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN ". V - Referido entendimento deu ensejo à formulação da Súmula n.430/STJ, in verbis: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio- gerente". (...) Não basta, portanto, o simples inadimplemento do tributo, com a falta de seu recolhimento a fim de que se redirecione o feito executivo, mas também imprescindível a comprovação de irregularidades, que poderão ser apuradas em processo administrativo ou judicial . VII - Neste momento, a pergunta que se provoca para solução da controvérsia é: quais irregularidades seriam aptas a permitir a responsabilização dos sócios? Indubitavelmente, a aplicação do art. 135 do CTN é medida que se impõe. Deverá ficar claro que as irregularidades consistiram na prática de atos com excesso de poder ou quebra das normas legais, contratuais ou estatutárias. (...)

Logo, ante a falta da comprovação de atuação irregular e da prática de atos gerenciais dos sécios para cujos nomes o redirecionamento fora requerido, não existe nenhuma mácula na decisão agravada que indeferiu tal requerimento." (...) (AgInt no Resp (00)00000-0000. Relator Ministro Francisco Falcão. Segunda Turma. Data do Julgamento 11/04/2019) (destacamos)

17. E ainda, o seguinte julgado também proferido pelo E. Tribunal Regional Federal de São Paulo:

EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. DISTRATO SOCIAL. EXTINÇÃO REGULAR DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN E DA SÚMULA 435 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O redirecionamento da execução fiscal depende de prova do abuso de personalidade jurídica, na forma de excesso de poder ou de infração à lei, contrato social ou estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional. 2. Conforme entendimento jurisprudencial pacificado, apesar de ser encargo da empresa o recolhimento de tributos, o mero inadimplemento ou atraso no pagamento não caracteriza a responsabilidade tributária disposta no artigo 135, III, do CTN. 3. Cabe consignar que, em uma sociedade capitalista, o risco é inerente à própria atividade comercial, industrial ou empresarial. Portanto, o sócio não pode ser responsabilizado pelo insucesso da pessoa jurídica. Nesse sentido, a Súmula n. 430 do C. STJ:" O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente ". 4. Constata-se da Ficha Cadastral da JUCESP, colacionada às fls. 126/129, que a empresa executada encontra-se devidamente dissolvida, por meio de distrato social, nos termos da sessão realizada em 06/09/2012.

5. A executada averbou distrato social na Junta Comercial, comunicando a sua paralisação ao órgão competente, dando publicidade ao ato, o que afasta a irregularidade no encerramento : 6. Não restou comprovada pela exequente nenhuma causa estabelecida no artigo 135, inciso III, do CTN, para a responsabilização do sócio gestor, que procedeu ao encerramento de maneira regular e deu a devida publicidade a esse ato.

7. Apelo desprovido. (Apelação Cível - (00)00000-0000/SP. 0511348-95.1992.4.03.6182. Desembargador Federal

Marcelo Saraiva. Quarta Turma. Julgamento em 18/04/2019) (destacamos)

18. Nestes termos, e conforme o disposto na Súmula 430 do C. STJ, não estão presentes nos autos, quaisquer causas que ensejem na responsabilização do respectivo sócio-gestor que justifique o redirecionamento.

19. Assim, vigorando o princípio da separação dos patrimônios, não restando comprovados os pressupostos para a responsabilização do referido Sócio, tais como infração à lei ou ao contrato, dissolução irregular, ou excesso de mandato, impossível o redirecionamento fiscal.

20. E ainda, a atribuição de responsabilidade tributária, por substituição, nos termos do artigo 135, III do CTN, somente é cabível nos casos de comprovação, pela União, de gestão com excesso de poderes ou infração à Lei ou ao contrato, assim consideradas a gestão fraudulenta com o intuito de lesar o credor tributário deliberadamente, ou a dissolução irregular da sociedade, desde que comprovada a conduta irregular.

21. Pelo exposto, resta evidente a ausência de pressupostos fundamentais ao prosseguimento da presente demanda contra o Excipiente, em face da ilegitimidade passiva, sendo mister o acolhimento do presente pedido, independentemente de garantido o juízo.

IV - DA TUTELA ANTECIPADA PARA SUSPENSÃO DO CURSO EXECUTIVO

22. O Excipiente invoca o artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, para que se suspenda o curso do presente executivo fiscal até o integral julgamento da presente exceção, suspendendo-se, por consequência, a exigibilidade do crédito tributário.

23. Como é notório, se faz necessário para concessão da medida de tutela, dois pressupostos legais esculpidos no artigo 300 do Código de Processo Civil, a saber:

(i) probabilidade do direito; e (ii) perigo de dano.

24. No caso concreto, a probabilidade do direito se faz patente nos argumentos apresentados, que, indiscutivelmente, demonstram a ausência dos pressupostos para redirecionamento do feito o Excipiente nos termos do artigo 135 do CTN, a saber: atos praticados com excesso de poderes, infração à lei, contrato social, estatutos, ou ainda dissolução irregular da sociedade.

25. Outrossim, não pairam dúvidas sobre o perigo de dano, caso permaneça o Excipiente no polo da demanda, sob efetivo risco de ter uma constrição patrimonial, sobre crédito que desconhece e que não faz jus, além da impossibilidade de obtenção de crédito no mercado, e prejuízos a seu histórico consumerista.

26. Assim, sendo inegável a presença dos requisitos autorizadores, requer o Excipiente se digne a V. Excelência a deferir a tutela antecipada, para determinar suspensa a exigibilidade da presente execução fiscal, até que seja julgada definitivamente a presente Exceção de pré-executividade, nos termos do artigo 151, V do CTN.

V. DOS PEDIDOS

27. Pelo exposto, primeiramente, diante dos relevantes argumentos apresentados, seja deferida a suspensão da presente Execução Fiscal, impedindo a imposição de atos constritivos até o julgamento da presente Exceção, nos termos do art. 151, V do CTN.

28. Requer-se o Excipiente seja a presente Exceção de Pré-executividade recebida e acolhida, para decretar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos expostos, a inaplicabilidade do artigo 135 do CTN, com a exclusão do Excipiente no polo da demanda, por ser patente sua ilegitimidade.

29. A condenação da Excepta no pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

30. Pleitea-se, outrossim, que se digne V. Excelência ordenar a intimação da Excepta, ora Exequente, para que se manifeste sobre a presente exceção dentro do prazo legal.

31. Por fim, requer constem nas intimações a serem publicadas no Diário Oficial os nomes dos advogados: Nome(00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF), ambos com escritório localizado à Endereçoº andar na Capital do Estado de São Paulo, telefone (00)00000-0000.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 09 de outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF