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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.12.0050

Petição - Ação Aviso Prévio contra Oral Unic Joinville

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EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA 5a VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE - ESTADO DE SANTA CATARINA.

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

ORAL UNIC JOINVILLE LTDA. ME , por seu advogado que esta subscreve, nos autos em epígrafe da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que move Nome , vem, no prazo legal, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO a seguir, em 8 (oito) laudas, requerendo sua juntada aos autos e remessa ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região a fim de ser mantida a r. sentença.

N. Termos.

P. Deferimento.

De Osvaldo Cruz/SP para Joinville/SC, 11.3.2021.

Nome

00.000 OAB/UF

I

EndereçoCEP 00000-000

00.000 OAB/UF - 00.000 OAB/UFA - E-mail: email@email.com

5a VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE - SC

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMADA: ORAL UNIC JOINVILLE LTDA. ME

RECLAMANTE: Nome

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

1. Cumpre assinalar, inicialmente, que as relações jurídicas mantidas entre as partes encontram assento na jurisprudência do E. Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, havendo inúmeros julgados em que fora afastado o vínculo de emprego nas relações entre dentista e Clínica.

E tanto assim o é, que a 1a Câmara do E. Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, por unanimidade de votos, no PROCESSO n° 0000731-13.2015.5.12.0001 (RO) , advindo da 1a Vara do Trabalho de Florianópolis, em que fora recorrente a Clínica Odontológica União e outras (docs. anexos), consta do aresto, não se pode afastar da análise que "a relação existente entre as partes seja examinada de acordo com a realidade do mercado de trabalho e as peculiaridades das atividades profissional em foco, a odontologia" , assim como "observar que o ramo da odontologia possui como característica o trabalho autônomo, uma vez que, geralmente, esses trabalhadores atuam como profissionais liberais". 1

2. Por sua vez, na RTOrd 0000910-64.2015.5.12.0059 da mesma Vara do Trabalho de Palhoça , fora reconhecido por sentença a inexistência do vínculo de emprego do dentista , destacando o Meritíssimo Juiz a quo (docs. anexos):

Embora a prova oral esteja dividida, da análise da agenda de atendimentos anexada pela própria autora, pode-se observar que esta tinha ampla liberdade de marcar as consultas em dias e horários de seu interesse, inclusive, a exemplo de dezembro de 2014, atendendo em diversas datas apenas na parte da manhã ou na parte da tarde. Observa-se, ainda, que no mês de janeiro de 2015 há datas em que a agenda foi cancelada ou bloqueada para marcação de consultas. Não obstante, não há notícia de que a autora tenha recebido qualquer sanção pelas ausências ou pelos agendamentos em meio período, o que indica a ausência de subordinação jurídica e ausência de poder diretivo da primeira reclamada.

A autora também narra na inicial que afastou-se espontaneamente da reclamada em 20/02/2015 sem qualquer objeção desta.

Por fim, não há alegação ou prova de que a autora tenha assinado o documento anexado ao id 4a85c9d sob coação, erro ou dolo.

Ausentes os requisitos constantes no artigo 3° da CLT, em especial a subordinação jurídica, inviável o reconhecimento do vínculo de emprego, bem como os consectários (verbas rescisórias, horas extras, indenização por danos morais e materiais, multas, restituição de descontos e adicional de insalubridade), que seguem a mesma sorte do principal.

Demais disso, no PROCESSO n° 0002463-49.2015.5.12.0059 (RO), no PROCESSO n° 0000864-07.2017.5.12.0059 (RO), PROCESSO n° 0000116-87.2017.5.12.0054 (RO), PROCESSO n° 0000930-07.2014.5.12.0054 (RO), RO 0001425-22.2012.5.12.0054 e RO 0001682-47.2012.5.12.0054, todos desse E. Tribunal Regional da 12a Região (docs. anexos), podendo se destacar:

VÍNCULO DE EMPREGO. CIRURGIÃO-DENTISTA VERSUS CLÍNICA ODONTOLÓGICA. CONTRATO DE CESSÃO DE USO E GOZO DE BENS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA OU HIERÁRQUICA. LIAME EMPREGATÍCIO NÃO RECONHECIDO. Denunciando o acervo probatório oral a inexistência de subordinação jurídica ou hierárquica na relação de trabalho trazida a julgamento, entre profissional cirurgião-dentista e clínica odontológica, não há esgrimar o contrato de cessão de uso e gozo de bens e prestação de serviços firmado entre os contendores. Vínculo de emprego perseguido a que se nega manto.

VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Não demonstrada nos autos a presença, concomitante, dos elementos definidores da relação de emprego (prestação de serviços mediante pessoalidade, não

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eventualidade, subordinação jurídica e onerosidade), não se reconhece a existência do liame empregatício vindicado.

VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Não há como reconhecer o vínculo de emprego quando inexistente nos autos comprovação inequívoca da presença de todos os seus elementos configuradores.

VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO RECONHECIMENTO. Ausentes os requisitos previstos no art. 3° da CLT, em especial a subordinação jurídica, não há como reconhecer o vínculo de emprego.

3. No presente caso, além de todo o contido nos paradigmas supra expostos, em que o relacionamento típico do cirurgião dentista se dá com autonomia, cumpre salientar que a relação para com a recorrente se dera fundada em Contrato Escrito em consonância com o artigo 44-B, da CLT, que assim prescreve:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3° desta Consolidação.

A relação jurídica mantida entre as partes se dera na forma e sob o amparo do dispositivo legal supra exposto, como prova o Contrato Escrito de Autônomo com exclusividade acostado no ID 499b422 , o qual fora subscrito pelas partes, sendo certo tratar-se a reclamante de mulher com formação superior e clara compreensão de seu conteúdo, não podendo sequer alegar ignorância ou desconhecimento, inclusive por ter rubricado todas suas folhas e assinado a final.

4. Insta constar que o Contrato fora discutido e elaborado antes da reclamante iniciar seus serviços, tendo tido oportunidade de o ler, levar cópia consigo e o examinar, e após assiná-lo entregue uma via para si e durante meses manteve-se prestando seus serviços, somente após voltando-se contra o que pactuara com violações da boa-fé.

E tanto assim o é, que consta do Contrato, em seu PREÂMBULO:

Declaram as partes contratantes que o presente Contrato fora objeto de negociação e discussão anterior à sua elaboração, redação e conclusão, cujas cláusulas e obrigações foram livremente pactuadas, assim como que a fim de que o CONTRATADO tomasse conhecimento prévio do conteúdo deste Instrumento Particular, do Contrato e de todas suas cláusulas, condições e disposições, ficando bem informado e consciente de seus

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direitos e obrigações, o presente Instrumento Particular lhe foi submetido para análise e estudo, com a devida antecedência antes de ser assinado.

Foi-lhe também concedida a oportunidade para previamente examinar e discutir este Instrumento Particular, em todas suas cláusulas e condições, inclusive quanto a não se tratar a presente relação jurídica de vínculo de emprego e tão pouco ser o CONTRATADO empregado, tendo este se manifestado de acordo e no sentido de estar bem esclarecido quanto às condições contratuais, razões pelas quais declara expressamente que além de tomar conhecimento prévio de todas as cláusulas, condições e disposições deste Instrumento Particular, tendo-a lido integralmente e em todas suas folhas, não existem quaisquer dúvidas sobre as mesmas, seus conteúdos e alcances, as tendo entendido e compreendido por completo, especialmente por achar a redação deste Instrumento Particular clara e compreensível.

Igualmente, tendo-se em vista suas cláusulas e condições, que não há relação de subordinação de fato ou jurídica entre o CONTRATANTE e o CONTRATADO, ou seja, o CONTRATADO não é empregado da CONTRATANTE e nem está submetido às suas ordens, poder diretivo e de controle, tendo liberdade para a execução do seu trabalho, liberdade de horários, de dias, de jornadas e não estando a disposição da CONTRATANTE, mas não podendo prestar serviços da mesma natureza a outros tomadores de serviços que exerçam a mesma atividade econômica da CONTRATANTE.

5. Demais disso, de maneira clara e ostensiva, em "negrito" no original, constara:

V - DA INEXISTÊNCIA DO VÍNCULO DE EMPREGO

CLÁUSULA SEXTA - POR FORÇA DO ARTIGO 442-B, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, ASSIM COMO PELO CONTIDO NESTE CONTRATO E SUAS RELAÇÕES ENTRE AS PARTES CONTRATANTES, AS QUAIS EXPRESSAM A REALIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS, NÃO HÁ VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AS PARTES EM RAZÃO DA CELEBRAÇÃO DO PRESENTE INSTRUMENTO, RAZÃO PELA QUAL O CONTRATADO NÃO SE SUBORDINA COMO EMPREGADO E NÃO ESTÁ SUJEITO AO PODER DIRETIVO DA CONTRATANTE, PODENDO EXERCER LIVREMENTE SUA ATIVIDADE, DE ACORDO COM SUA CONVENIÊNCIA, EXCETUANDO-SE OS DIAS E HORÁRIOS QUE O CONTRATADO SE PRONTIFICAR AO ATENDIMENTO DOS PACIENTES DA CONTRATANTE.

§ ÚNICO - CASO O CONTRATADO VERIFIQUE OU CONSTATE O DESCUMPRIMENTO DE QUAISQUER CLÁUSULAS OU AJUSTES DESTE CONTRATO NA SUA EXECUÇÃO, ENTENDENDO NÃO ESTAR NA PRÁTICA E NA REALIDADE EM CONFORMIDADE COM SUA AUTONOMIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DEVERÁ COMUNICAR A CONTRATANTE, DENUNCIANDO-O POR ESCRITO, NO PRAZO DE 24 HORAS, SENDO QUE

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NÃO O FAZENDO CONSIDERAR-SE-Á SUA EXECUÇÃO CONTINUADA COMO TRABALHO AUTÔNOMO E SEM SUBORDINAÇÃO E VÍNCULO DE EMPREGO.

Cumpre destacar que o teor contratual e declarações da reclamante não podem afastar-se dos cânones da boa-fé objetiva e subjetiva, notadamente por durante toda a execução contratual, caso a reclamante verificasse ou constatasse o descumprimento de quaisquer cláusulas ou condições, não estando na prática e na realidade em conformidade com a autonomia na prestação de serviços, poder desfazê-lo e cessar suas atividades sem quaisquer sanções.

6. Logo, do dia 4 de fevereiro de 2019, início dos serviços da reclamante, até quando a mesma em sua petição inicial dissera os ter cessado (28 de novembro de 2019), a não insurgência da reclamante e a manutenção dos serviços o fora como trabalho autônomo, sem subordinação e vínculo de emprego.

Insta constar, como advém da petição inicial, que a reclamante nem sequer postulara o pagamento da quantia mensal ajustada entre as partes, conforme a Cláusula Terceira do Contrato, ou seja, R$ 00.000,00 por mês, sendo incontroverso que a recebera em todo o período , tão somente arguindo diferenças de valores pela incidência de direitos que teria se houvesse vínculo de emprego e um "ajuste verbal" de procedimentos estéticos.

7. Neste contexto, consta do Contrato em tela:

CLÁUSULA SEGUNDA - O CONTRATADO, por sua escolha, prestará seus serviços em 06 (SEIS) dias de cada semana, podendo fazê-lo das 8hs às 19hs, de segunda à sexta feira, e/ou aos sábados das 9hs às 14hs, sendo que dentro de tais períodos livremente organizará sua atividade profissional e atendimento os pacientes da CONTRATANTE, com início, término e intervalos que melhor lhe aprouver, conforme agendamento dos pacientes que houverem, à disponibilidade do CONTRATADO e à necessidade do atendimento dos pacientes indicados pela CONTRATANTE.

(...)

§ 2° - A feitura e organização da agenda dos pacientes, com a marcação das consultas e atendimentos, será elaborada pela CONTRATANTE em conformidade com o informado pelo CONTRATADO, mas podendo o CONTRATADO cancelar horários e/ou datas, no todo ou em parte, desde o faça com ao menos 24hs horas de antecedência para que assim sejam

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informados os pacientes, cabendo-lhe em tais casos disponibilizar outra(s) data(s) e horário(s) em substituição nos quais poderão ser marcados os atendimentos em até 10 (dez) dias após aquele data cancelada, por sua livre escolha e sem necessidade de justificativa à CONTRATANTE.

§3°- Nos dias e horários da prestação de serviços ora contratados, o CONTRATADO poderá, face o caráter autônomo de sua prestação de serviços, se fazer substituir por outro profissional junto à CONTRATANTE, desde que com ênfase na mesma área ou especialidade em conformidade com a CLÁUSULA PRIMEIRA, sendo o CONTRATADO responsável pelo pagamento dos honorários do profissional que lhe vier a substituir, assim como dos danos que venha o mesmo a causar aos pacientes, sem quaisquer ônus e responsabilidade da CONTRATANTE.

Sobreditas disposições entre as partes contratantes e ora em litígio dão conta dos traços distintivos entre o trabalho autônomo e o subordinado caracterizador do vínculo de emprego, inclusive ausente a pessoalidade na medida em que a prestadora de serviços podia se fazer substituir, sem se olvidar da ausência de sanções pelo não atendimento de pacientes, podendo os atender em outras datas.

8. Mas ainda, há o traço distintivo em que a aqui reclamante poderia dentro dos períodos de funcionamento da reclamada livremente organizar sua atividade profissional e atendimento aos pacientes, com início, término e intervalos que melhor lhe aprouvesse, conforme agendamento dos pacientes que houverem, sua disponibilidade e as necessidade do atendimento dos pacientes indicados pela reclamada.

Aliás, a feitura e organização da agenda dos pacientes, com a marcação das consultas e atendimentos, seria elaborada pela reclamada em conformidade com o informado pela reclamante, mas podendo a reclamante cancelar horários e/ou datas, no todo ou em parte, o que desde antes da Reforma Trabalhista e existência da contratação inicialmente destacada era dada como traço típico da autonomia:

RECURSO DO RECLAMADO. VÍNCULO DE EMPREGO. CIRURGIÃ-DENTISTA. A relação na qual a cirurgiã-dentista possui autonomia para prestar serviços quando lhe é conveniente, sendo sua a iniciativa de disponibilizar ou bloquear suas agendas, o que é elemento típico dos contratos firmados com os profissionais autônomos, não possui o principal elemento apto a configurar o vínculo empregatício, que é a subordinação jurídica. (TRT 4a Região - Acórdão - Processo 0000726-59.2010.5.04.0010 (RO) - Redator: JURACI GALVÃO JÚNIOR - Data: 25/10/2012 - Origem: 10a Vara do Trabalho de Porto Alegre).

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9. Na espécie, a relação entre as partes se dera pela reclamante como prestadora de serviços e a reclamada como tomadora, de natureza civil e não trabalhista, não estando presente a subordinação jurídica, já que não se sujeitara a reclamante ao poder de direção da reclamada e nem aguardando e seguindo suas ordens na prestação de serviços, tão somente relacionando-se as partes como contratualmente ajustado.

Como tal, a inserção do artigo 442-B da CLT autorizara a possibilidade de existência de trabalho autônomo com exclusividade, o que não era bem aceito anteriormente pela jurisprudência trabalhista, não mais se podendo atribuir, por agora haver previsão legal expressa e que afasta os artigos 2° e 3° da CLT, vínculo empregatício àquele trabalhador que presta serviços a uma única empresa, não se podendo ter com base nesse fato a subordinação jurídica própria do vínculo de emprego.

10. Demais disso, a prova oral produzida em audiência advinda das testemunhas da reclamada (Vanessa da Silva Lemes e Mayumi Inatomi Kavano), sobremaneira pela sua completude e coerência a da testemunha Daniela, ouvida em audiência de instrução, contém todos os elementos próprios das atividades dos dentistas, de forma lógica e sem qualquer inverossimilhança sequer, cujo exame solicita-se seja feito por esse E. Tribunal Regional em todo seu teor.

Demais disso, cumpre salientar que após seus serviços ajustados por escrito, como já explicitado, a reclamante interessou em realizar serviços estéticos de preenchimento labial, assim arcando com os custos dos materiais e repartindo os ganhos com a reclamada, com preços que a mesma fixava , o que pode ser ver nos documentos pela mesma acostados sob os IDs 1a4322c - Pág. 1 até 1a4322c - Pág. 6.

11. Não se pode olvidar que na dicção do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, e 818, da C.L.T., e em se tratando de prova documental e também emanada da reclamante, a qual rubricara todas suas folhas e assinara à final o Contrato Escrito, mantendo-o até quando lhe interessou sem quaisquer reclamos ou protestos, caberia a autora a prova dos fatos por si alegados na Inicial sob pena de desacolhimento das suas pretensões e pedidos.

Logo, afirmando a reclamante se tratar de vínculo de emprego e que estariam presentes os requisitos dos artigos 2° e 3° da CLT, o que fora negado pela reclamada e calcada em prova documental emanada da própria reclamante, bem como em

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depoimentos de testemunhas a lhe roborar, caberia à reclamante sua prova contrária e desconstituição, mas não o fez, em decorrência do que seu Recurso não poderá prosperar e ser reformada a r. sentença guerreada.

12. Num outro tanto, a insurgência manifestada pela recorrente quanto a parcialidade e suspeição do I. Juiz Prolator da r. sentença, data venia , não merece qualquer acolhida, bastando a tanto o exame da audiência realizada, sem decotes, bem como a manifesta ausência dos requisitos legais para se ter a suspeição ou quebra da imparcialidade a resultar em qualquer prejuízo à parte contrária.

Com o devido respeito, não se pode olvidar que a prova destina-se ao Juiz no âmbito do seu livre convencimento motivado e racional persuasão, não estando o Magistrado a se sujeitar a meros desejos ou caprichos da parte ou de sue patrono, sendo a pertinência ou não de reperguntas a avaliação do Magistrado, assim como a inquirição das partes e testemunhas, dando-se por satisfeito ou não com a prova.

13. No presente caso não se vislumbra sequer em hipótese de onde adviria a parcialidade e suspeição, ou ainda que as ausências suscitadas nas Razões Recursais alterariam o resultado da demanda, pois além do próprio entendimento majoritário desse E. Tribunal Regional do Trabalho em ações trabalhista de dentistas, a prova produzida pela reclamada - documental e testemunhal como já referida -, mesmo em face de depoimentos das testemunhas da reclamante, não alteraria o resultado da demanda, não podendo se declarar nulidade quando não há prejuízo.

ISTO POSTO , requer a esse E. Tribunal do Trabalho da 12a Região que se digne a manter a r. sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais deverão ser acrescidos os trazidos nestas Contrarrazões, negando provimento ao Recurso Ordinário de reclamante, em todos seus jurídicos e legais efeitos.

P. Deferimento. De Osvaldo Cruz/SP p/ Florianópolis/SC, 11.3.2021.

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