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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.05.0034

Contestação - Ação Verbas Rescisórias

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 15/10/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome

RECLAMADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 34a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR – BA

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA No 0000000-00.0000.0.00.0000

AMBEV S/A , empresa de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede na Endereçoº andar, Itaim Bibi, município de São Paulo, estado de São Paulo, CEP 00000-000, nos autos da presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA , movida por Nome, vem respeitosa e tempestivamente, por seus advogados in fine assinados, neste ato apresentar, na melhor forma de direito, sua CONTESTAÇÃO em relação aos pedidos formulados na exordial, pelos motivos de fato e de direito aduzidos.

DAS PUBLICAÇÕES E/OU INTIMAÇÕES À DEMANDADA.

Requer a ora demandada, que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam encaminhadas e/ou publicadas em nome do patrono Nome, inscrito na OAB/SP sob n.o 00.000 OAB/UF, estabelecido profissionalmente em São Paulo/SP, na Endereçoo andar, Centro Empresarial Nações Unidas, Brooklin São Paulo/SP - CEP 00000-000.

DA DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE

Declara para todos os fins, e sob as penas da lei, que as cópias dos documentos juntados com a presente contestação, são documentos autênticos e legítimos aos originais, com base no art. 544, § 1o, da Lei no. 10.352/01 e na forma da nova redação conferida aos artigos 830 da CLT pela Lei no. 11.925/2009, inclusive Procuração, Contrato Social, Substabelecimento e Carta de Preposição.

SÍNTESE DA DEMANDA

A reclamante alega que foi admitida pela 1a Reclamada em 21/07/2016, para exercer a função de Auxiliar de Serviço Gerais, passando a Auxiliar Administrativo I em 01/03/2017, tendo recebido como salário a quantia de R$ 00.000,00. A rescisão contratual ocorreu em 08/05/2019, quando a Reclamante foi despedida sem justa causa.

Pleiteia:

 Pagamento das verbas rescisórias;  Multa do 477 e 477 da CLT;  FGTS + 40%;  Direitos previstos em normas coletivas;  Justiça Gratuita;

Atribuiu a causa o valor de R$ 00.000,00.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

DA VIGÊNCIA DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO

A Lei no 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias.

Sendo assim, a referida Lei entrou em vigor no dia 11.11.2017, conforme regra contida no art. 8o, § 1o, da Lei Complementar no 95/98:

Art. 8o. § 1o. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

Entretanto, ao contrário do que ocorre com as normas de Direito material, as leis processuais produzem efeitos imediatos.

Incide, inevitavelmente, nesse caso, a regra do “tempus regit actume”, onde a nova norma passa a ser aplicada nos processos em andamento e não somente aqueles que se iniciarem a partir da vigência da nova lei, consoante o que prevê a teoria do isolamento dos atos processuais.

O CPC trata da matéria em seu art. 14, parte final e art. 1.046:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a

vigência da norma revogada.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

No caso dos honorários de sucumbência o marco temporal a ser utilizado é a sentença, conforme jurisprudência pacífica no STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3/STJ. HONO-RÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRE-CEDENTE. IMPUGNAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O recorrente alega que não há falar em direito adquirido a fim de conclamar incida o Novo Código de Processo Civil apenas às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor (conforme decidido pelo Tribunal a quo), porquanto, consoante estabelecido no artigo 14 do NCPC, o novel diploma normativo processual incidirá imediatamente aos processos em curso. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendido que o marco temporal que deve ser utilizado para determinar o regramento jurídico aplicável para fixar os honorários advocatícios é a data da prolação da sentença, que, no caso, foi na vigência do Código de Processo Civil de 1973. Precedente: REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 27/04/2017 (AgInt no REsp (00)00000-0000/ PE AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0045286-7. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141). 2A. TURMA. DJe 23/08/2017.

13. No mesmo sentido a Súmula no 509 do STF: "A Lei no 4.632, de 18.5.65,

que alterou o art. 64 do Código de Processo Civil, aplica-se aos processos em andamento, nas instâncias ordinárias".

A referida Lei no 4.632/65 estabeleceu os honorários pela simples sucumbência no CPC de 1939, pois em sua redação original, esse Diploma Legal só admitia honorários quando a ação resultasse de dolo ou culpa. Essa casuística se amolda

perfeitamente ao processo laboral, pois não havia, em regra, condenação em honorários advocatícios pela simples sucumbência antes da vigência da Lei no 13.467/17.

Sendo assim, requer que seja aplicado no presente caso as disposições da Lei no 13.467/17, inclusive no que diz respeito aos honorários de sucumbência e justiça gratuita.

DAS PRELIMINARES

DOS PEDIDOS INCOMPATÍVEIS – CUMULAÇÃO DE CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA

O Reclamante pleiteia solidariedade e ou subsidiariedade com esta contestante.

Contudo, tais pedidos são incompatíveis, pois os institutos ora guerreados são distintos e incompatíveis, senão vejamos:

1 - A Responsabilidade Subsidiária é aquela que pressupõe o exaurimento da obrigação de outro devedor, dito principal, do qual este é um devedor, digamos, "reserva". Assim, havendo o exaurimento ou impossibilidade de pagamento por parte daquele "principal", responde o devedor subsidiário.

2 - A Responsabilidade Solidária , por sua vez, não é obrigação reserva, mas obrigação conjunta principal. Assim, o credor pode acionar tanto um quanto o outro e não há necessidade de acionar em conjunto, já que o solidário responde também diretamente pela obrigação. É uma obrigação que não se presume: resulta da vontade das partes, expressa, ou da lei.

O Reclamante deve esclarecer o que quer do Reclamado e não deixar que o MM.

Juiz decida qual instituto aplicar, se for o caso.

O pedido deve ser claro, o que não ocorre no caso em tela, já que pede a aplicação de ambos, o que ocasiona a decretação da inépcia pela formulação de pedido genérico, nos termos do art. 324, cumulado com o art. 330, I, e § 1o, IV, todos do novo CPC, senão vejamos:

Art. 324. O pedido deve ser determinado.

Neste sentido é o entendimento pacificado dos tribunais:

PEDIDO AMPLO E GENÉRICO. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR CONFIGURADA. INÉPCIA. Ainda que se prestigie o princípio da simplicidade que permeia o processo trabalhista, o título discutido foi lançado na inicial de forma ampla e genérica, não traduzindo causa de pedir suficientemente hábil, uma vez que inviabiliza a defesa adequada pela parte contrária, como restou arguido em defesa, e nem permite ao Juízo delimitar e avaliar claramente a pretensão da autora. Mantida decisão que declarou inépcia do pedido. (TRT-2 - RO: 00019832720125020036 SP 00019832720125020036 A28, Relator: SERGIO ROBERTO RODRIGUES, Data de Julgamento: 14/10/2014, 11a TURMA, Data de Publicação: 21/10/2014)

PEDIDO GENÉRICO. INÉPCIA, CONFIGURAÇÃO. Se a pretensão é deduzida em total desatenção quanto ao regramento contido no art. 286 do CPC, que exige que o pedido seja certo e determinado e repudia o pedido genérico, configura-se a inépcia o que atrai a

incidência dos arts. 295, VI e 267, I, do CPC, do que resulta a extinção do pleito sem resolução do mérito. (TRT-1 - RO: 437007420095010481 RJ, Relator: Gustavo Tadeu Alkmim, Data de Julgamento: 28/05/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 10-07-2013)

Tal pedido deve ser julgado inepto pelo que preconiza o art. 330, I, e § 1o, IV do CPC.

CARÊNCIA DE AÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”

Cumpre oportunamente ressaltar que o autor é carecedor da ação proposta em face da contestante, eis que esta empresa é parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente feito, pois aqueles jamais mantiveram com esta relacionamento regulado por normas trabalhistas, como será demonstrado.

Certo é que esta empresa apenas possuiu contrato de prestação de serviços com a primeira Reclamada Nome, sem que na prestação de tais serviços esteja presente o elemento fraude, sendo que, se houvesse de fato a prestação de serviços na forma narrada na exordial, o reclamante realizaria seus misteres sob exclusiva fiscalização e orientação dos empregados e prepostos da primeira reclamada, responsável pela contratação e coordenação de seu pessoal, sendo certo que é esta quem determinaria quais de seus empregados seriam designados para prestar os serviços contratados.

Dessa forma, seja (i) pela inexistência de relação de direito material entre a contestante e o reclamante; (ii) pela inexistência obrigacional em face da contestante para responder pelos eventuais haveres devidos pela primeira reclamada, vez que o obreiro jamais foi seu empregado; (iii) seja inexistência responsabilidade subsidiária que permitiria a permanência

da contestante no pólo passivo da ação, verifica-se a ilegitimidade ora alegada.

Destarte, constata-se ser ilegítima a inclusão desta Contestante na lide, devendo, portanto, ser excluída da mesma, desde logo, nos termos do artigo 76, § 1o III, parte final do Código de Processo Civil.

Ademais, destaque-se que somente poderia esta Contestante ocupar o polo passivo como consorte da primeira Reclamada, se o reclamante tivesse provado ou ao menos demostrado indícios que comprovem a existência de qualquer vínculo com esta reclamada.

Pelo exposto, configurada a ilegitimidade passiva desta Reclamada, impõe-se a determinação de extinção do feito sem julgamento do mérito em face da ora contestante, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho.

MERITORIAMENTE

No mérito, caso rejeitadas as preliminares arguidas, o que só se faz para argumentar, a reclamada, em respeito aos princípios da eventualidade e da concentração dos atos, impugna todas as pretensões formuladas pelo reclamante.

A reclamada reporta-se, no que for compatível, às razões a serem apresentadas pela primeira reclamada, uma vez que sendo prestados os serviços pelo reclamante sempre a esta, toda a responsabilidade trabalhista era arcada pela 1a reclamada, conforme contrato civil existente entre ela.

Frisa-se que em decorrência do controle feito pela 1a reclamada, fica impossibilitada qualquer defesa específica atinente aos demais pedidos da demanda.

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA

Em que pese a preliminar arguida, de logo, há de se destacar que, em nenhum momento o reclamante fora contratado pela contestante, mas apenas existia prestação de serviços da primeira reclamada que é quem fazia o controle e quitação das verbas a serem feitas ao Reclamante. Assim, claro que inexistia entre as partes qualquer vínculo de natureza empregatícia ou de qualquer outra natureza, razão pela qual não é o mesmo credor de verbas trabalhistas.

A reclamada, ora contestante, firmou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, através do qual procederia a execução de objeto totalmente alheio à sua atividade fim, o que, inclusive, é fato notório, não dependendo de prova, consoante o artigo 374, I, do CPC, aplicável subsidiariamente no que for compatível.

Urge esclarecer, que o objeto do referido contrato entre a 1a e 2a reclamada, nada mais é do que a prestação de movimentação interna no armazém, com pessoal especializado em tais tarefas.

Percebe-se, pois, no instrumento contratual, que o objeto avençado era apenas e tão somente os serviços atinentes à atividade meio, sendo que cabia apenas à 1a reclamada efetuar o pagamento mensal do valor estabelecido contratualmente, sendo certo de que era a sua única obrigação.

Cabia também à 1a reclamada a fiscalização dos horários de labor e o pagamento de todas as verbas trabalhistas dos seus empregados, já que era com ela que o reclamante mantinha seu contrato de emprego.

Não possuía a contestante contato com os funcionários contratados pela 1a

reclamada, nunca exerceu controle direto sobre os serviços supostamente prestados pelo reclamante, vez que seus pedidos sempre eram feitos à 1a reclamada que, por sua vez, repassavam aos seus colaboradores para a realização das tarefas.

Somente isto já indica que a real empregadora do mesmo sempre foi única e exclusivamente a 1a reclamada, não se podendo em nenhum momento, diante da inexistência de vínculo jurídico entre as partes, exigir da ora contestante o adimplemento de qualquer verba trabalhista. Tanto é assim, que o próprio reclamante, quando da articulação dos fatos na sua inicial, informa que fora contratado pela 1a reclamada, não indicando em momento algum que tenha trabalhado para a contestante, até mesmo porque isso jamais ocorreu.

Em contrapartida, como já informado, esta deveria apenas realizar o pagamento mensal relativo ao preço pactuado pelas partes contratantes, decorrentes dos serviços prestados e contratados.

Este panorama é previsto em contrato firmado entre as reclamadas, na medida em que se denota que os serviços contratados seriam realizados pela 1a reclamada, que quedava responsável pelas obrigações decorrentes do contrato que ela mantinha com seus empregados.

Assim, tendo em vista que o reclamante apenas afirma ter supostamente lhe prestado serviço na condição de empregado da 1a reclamada, a eventual responsabilização da contestante é totalmente descabida e contrária ao entendimento jurisprudencial consolidado.

Por outro lado, vale dizer que a demonstração inequívoca de culpa, nas modalidades in eligendo e in vigilando , constitui-se condição sem a qual, ainda que com fulcro no entendimento sumulado do E. TST, um tomador de serviços, como é o caso da contestante, poder ser responsabilizado subsidiariamente, como pretende o reclamante.

A contestante não agiu com culpa in eligendo , ou seja, cerceou-se de todos os

cuidados necessários no momento da escolha da empresa prestadora de serviços, primeira reclamada, empresa esta de reputação ilibada, sendo destaque no setor da atividade econômica que explora. Também, jamais incorreu em culpa in vigilando , eis que nunca se furtou do dever de fiscalizar a primeira reclamada no tocante a execução dos serviços.

Ausente a culpa em qualquer das modalidades alegadas e, por qualquer ângulo que se analise, deverá ser julgado improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária, não podendo a contestante responder pelo simples fato de ter contratado a 1a reclamada, de forma lícita, serviços estranhos à atividade-fim daquela.

Com efeito, vejam-se as palavras do mestre Valentim Carrion, ‘in’ Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 22a edição, pg. 294, que assim define o instituto da terceirização:

“A terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta”.

Ademais, a contestante jamais pagou salários ao reclamante ou determinou os serviços a serem prestados no contrato de trabalho em tela, inexistindo, assim, a mencionada subordinação e fiscalização. Dessa forma, não se vislumbra nos autos, qualquer fato que enseja a responsabilidade da mesma.

Por fim, de se repisar, a Súmula no 331 e seus incisos I, II e IV, do C. TST, somente se aplicam nos casos em que há fraude na terceirização permanente da atividade-meio da tomadora dos serviços.

Por todos estes motivo é que requer a demandada seja extinto o processo com

resolução do mérito em face da contestante, vez que manifesta a improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária, por medida de direito e justiça.

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CONTESTANTE

Sem prejuízo da preliminar arguida, não há que se falar em condenação solidária desta reclamada.

Desde já, argui-se ofensa direta e literal ao expressamente disposto no artigo 5o, inciso II, da Constituição Federal, na medida em que não existe fundamento legal para se dar guarida à pretensão do autor.

O artigo 5o, inciso II, da Constituição Federal encerra o princípio da legalidade, nos seguintes termos:

“Art. 5o. (...)

II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...)”

Há que se lembrar que a Consolidação das Leis do Trabalho apenas prevê a responsabilidade solidária das empresas que formam grupo econômico (§ 2o do artigo 2o), bem como nos contratos de subempreitadas (artigo 455), hipóteses essas inaplicáveis no presente feito, tendo em vista que as Reclamadas são pessoas jurídicas totalmente distintas, sendo certo que não houve pactuação de responsabilidade solidária com relação a qualquer obrigação destas empresas.

Necessário esclarecer que não há, dentre as pretensões obreiras, subsídios para

que a responsabilidade das reclamadas seja configurada conforme o artigo 455 Celetizado.

Impende frisar que a solidariedade não aceita analogia ou mesmo presunção, devendo ser induvidosa, concreta e real, decorrente apenas de lei ou da vontade das partes, na medida em que agrega o terceiro a uma relação obrigacional na qual, originariamente, não estaria afeto.

Sendo assim, por inaplicáveis os artigos 2o e 455 da Norma Consolidada, bem como pela ausência desta estipulação no contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, não há se falar em solidariedade das reclamadas nesta demanda.

A jurisprudência também não reconhece a solidariedade nestes casos:

“Responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista. A CLT prevê responsabilidade solidária em caso de grupo econômico (art. 2o, par.2o) e subsidiária em caso de contrato de sub- empreitada (art. 455). Não é responsável solidária a empresa que contrata outra para prestar um serviço e esta se torna inadimplente. A solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes, conforme art. 896 do Código Civil.” (TRT 2a região - São Paulo/SP - acórdão (00)00000-0000- processo (00)00000-0000/95 - publicação 18/09/1995 - 10a turma - Relator Luiz Edgar Ferraz de Oliveira) (grifo nosso)

Não há qualquer ilicitude no contrato firmado entre as reclamadas.

Resta, assim, devidamente evidenciada a inexistência de disposição legal quanto à responsabilidade solidária da tomadora de serviços pelos débitos da prestadora com relação a seus empregados e a perfeita licitude do contrato firmado entre as reclamadas, não havendo, de

forma alguma, fraude ou tentativa de burlar os direitos do autor.

A doutrina respalda a tese da reclamada, como se vê em SÉRGIO PINTO MARTINS :

“Tratando-se de contrato lícito entre as partes, com o pagamento dos haveres dos empregados, não se poderá falar em responsabilidade solidária, nem subsidiária da empresa tomadora”. (Martins, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. Malheiros Editores. São Paulo – 1995).

Além disso, pouco importa se o trabalho é realizado no estabelecimento da prestadora ou da fornecedora, em atividade-fim ou atividade-meio. Sempre será possível distinguir a atividade terceirizada, exatamente por ser unidade autônoma de produção, com lógica, organização e dinâmicas próprias.

Numa breve leitura da inicial, observa-se que o próprio reclamante confessa que foi admitido nos quadros da primeira reclamada e que sempre prestou serviços a essa, não restando dúvida que, se houve a prestação de serviços do reclamante na forma narrada na exordial, a real empregadora do reclamante foi a primeira reclamada.

Diante do exposto, sem prejuízo da preliminar supra, não há que se falar em condenação solidária desta contestante.

Improcede ainda a postulação afeta ao pagamento das verbas rescisórias, visto que se trata de obrigação personalíssima do empregador, não podendo a contestante ser responsabilizada pelo seu inadimplemento.

DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DE SERVIÇOS - DO CRITÉRIO ESPACIAL E TEMPORAL

Apenas a título de argumentação, caso seja determinada a responsabilidade desta

contestante, destaca-se que a responsabilidade desta reclamada decorre, exclusivamente, da sua condição de tomadora de serviços. Fixada tal premissa se faz necessário observar se estão presentes os elementos ensejadores da responsabilidade subsidiária.

Ainda, necessário ressaltar ao MM Juízo que não é pelo simples fato de ficar comprovado nos autos que a prestadora de serviços inadimpliu com alguma verba trabalhista que ensejará a responsabilidade da tomadora dos serviços, afinal alguns critérios devem ser observados para a fixação dos limites de responsabilidade, explica-se:

Não é incomum a prolação de julgados condenando a tomadora pelo simples inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa prestadora, sem que haja qualquer análise do juízo se os créditos foram originados dos serviços prestados em benefício da empresa tomadora.

Ora, cumprindo a tomadora o seu dever fiscalizar a empresa prestadora de serviços quanto ao adimplemento das verbas oriundas do labor do empregado em seu favor, mesmo assim, poderá a prestadora direcionar os seus empregados para outras atividades, fato este que não é possível de ser obstado pelo tomador.

Por não conhecer os detalhes do suposto contrato de trabalho entre o reclamante e sua empregadora, a contestante impugna todos os dados ofertados pela petição inicial, bem como, data da contratação e encerramento do contrato de trabalho, função exercida, remuneração mensal e modalidade da rescisão contratual.

Isto posto, caberá ao reclamante comprovar não apenas que manteve contrato de emprego com a outra reclamada, mas também os dados funcionais alegados pela peça exordial.

Pela improcedência.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS INDEVIDAS

Pleiteia o reclamante o pagamento de verbas rescisórias, sob alegação de que foi dispensado e não recebeu o valor devido.

Primeiramente, se qualquer verba for deferida nesse sentido, não há que se dizer em responsabilidade subsidiária ou solidária desta reclamada, no que diz respeito ao pagamento das verbas rescisórias.

Não obstante as preliminares arguidas, restou exaustivamente provado nos autos que esta reclamada não tem conhecimento das condições de trabalho contratadas pela 1 a reclamada, sequer participou das tratativas da contratação e remuneração do obreiro, razão pela qual não pode arcar com aquilo a que não deu causa e sequer concorreu para o resultado.

Ademais, importante frisar que a primeira reclamada é empresa idônea e que, pelas informações obtidas por esta reclamada, aquela sempre cumpriu com suas obrigações trabalhistas.

Desta feita, não há que se falar em pagamento de verbas rescisórias fato esse que só corresponde ao seu real empregador, no caso, a 1a reclamada.

Outrossim, numa eventual condenação subsidiária, referidas verbas não poderão constar como devidas pela ora reclamada, uma vez que esta demandada não deu causa à rescisão contratual da empregada.

Além disso, é ônus do reclamante comprovar o que alega, conforme artigos 818

da CLT e 373, I, do CPC.

DO FGTS E MULTA DE 40%

Alega o Reclamante que a primeira Reclamada não realizou corretamente os depósitos de FGTS e multa de 40%, pleiteando o pagamento de tais pedidos com o respectivo reflexo de outras verbas trabalhistas.

Porém Exa., esta reclamada não possui qualquer conhecimento de como se deu a contratação, a dispensa e o decorrer do labor do reclamante com a 1a reclamada, bem como não pode ser condenada a pagar qualquer ônus que não lhe cabe, que não deu causa.

Ademais o pleito do reclamante não pode respingar na presente Reclamada, pois o requerimento em questão só poderá ser cumprido pela primeira Reclamada, ato personalíssimo da real empregadora.

Assim, resta impugnado mais este pleito, por ser obrigação da responsável principal da demanda comprovar tais recolhimentos, ficando evidente a falta de culpa desta demandada neste sentido.

DA MULTA DO ART. 467 e 477 DA CLT

Requer o obreiro o pagamento das multas previstas no artigo 467 e 477, § 8o da Consolidação das Leis do Trabalho.

No entanto, salienta-se que a existência de fundamentada controvérsia acerca do direito ao recebimento das verbas pleiteadas na inicial, por si só, importa na inaplicabilidade da referida multa. De fato, o reconhecimento de eventual direito controvertido, pretendido pelo autor em sua exordial, ocorre apenas com o trânsito em julgado.

Portanto, não pairam dúvidas no sentido de que antes desse provimento jurisdicional não se pode falar em obrigação patronal de pagá-los nos prazos estatuídos no parágrafo sexto do artigo 477 do diploma consolidado.

Nestes termos, não verificada a mora, incabível a aplicação de qualquer penalidade às Reclamadas.

Ademais, não sendo da Segunda Reclamada, ora Contestante, a obrigação de efetuar a rescisão contratual, não há como a mesma ser condenada ao pagamento da referida multa, sob pena de violação, inclusive, do art. 5o, II, da Constituição Federal.

Neste sentido o entendimento jurisprudencial:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT. A subsidiariedade não alcança as parcelas relativas às multas , por tratar-se de penalidade aplica-se em decorrência de atos de exclusiva responsabilidade da empresa prestadora, real empregadora do reclamante, como é o caso da multa prevista no artigo 477 da CLT (g.n.) .

(Ac. TRT 12o Reg., 1a T, RO-V 1097/99, Rel. Juiz Edson Mendes de Oliveira, pub 23.11.99)

Pela improcedência.

DA MULTA NORMATIVA

Aduz a parte Reclamante serem-lhe devidos direitos normativos quando à percepção de multa em decorrência do descumprimento das normas coletivas.

Sem razão, contudo.

Não obstante esta contestante não ser o real empregador da parte laborista, o

que por si só já impossibilita a sua condenação no tocante ao pleito em análise, eis que não era quem realizava o pagamento dos benefícios, esta acionada não é signatária da Convenção Coletiva acostada pelo Reclamante.

Desta forma, uma vez não sendo sua signatária, não pode ser compelida ao seu cumprimento, portanto, não pode, inclusive, ser condenada ao pagamento de multas nela previstas.

Nesta toada, caso venham a ser deferido o pleito obreiro, eventual condenação não poderá ultrapassar os limites da relação existente entre o Reclamante e a 1a Reclamada.

Itera-se desde logo a tese adotada pela Primeira Reclamada no tocante ao pleito ora em análise.

Pela improcedência do pedido.

DA ANOTAÇÃO NA CTPS

Conforme explanado em tópico próprio, esta Reclamada não é a empregadora da parte obreira, razão pela qual, obrigação não lhe pode ser imposta no tocante a anotação da CTPS do reclamante, eis que se trata de obrigação personalíssima decorrente, tão somente, da relação de emprego existente entre a primeira Reclamada e o Reclamante.

EVENTUAL AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NÃO JUNTADOS PELA PRIMEIRA RECLAMADA

Como restará devidamente comprovado, a peticionária não guarda qualquer relação contratual, notadamente de cunho laborista com o Obreiro, sendo certo que não possui

quaisquer detalhamentos sobre eventual relação contratual dele com a primeira Reclamada.

Por assim ser, evidente que não pode ser a ora Peticionária compelida a exibir documentos relacionados ao Reclamante, eis que como contratante de prestação de serviços da primeira Reclamada, nenhum documento do autor possui para juntar aos autos.

Em verdade, a ora Reclamada, desde logo reporta-se aos documentos que a primeira Reclamada vier a juntar aos autos quanto a relação empregatícia havida entre ela e o parte Reclamante, ficando desde já impugnadas todas as alegações do laborista quanto à fatos, valores e datas.

Logo, na eventualidade da primeira Reclamada não apresentar sua contestação e esse E. Juízo entender que a segunda Reclamada deve permanecer no polo passivo da presente demanda, o que realmente não se espera, requer desde já que seja determinada a expedição de ofício para a primeira Reclamada, na pessoa de seu representante legal, para que junte aos autos todos os documentos relativos ao Reclamante e condizentes com o objeto da presente ação, a fim de que se apure escorreitamente os fatos, evitando-se o enriquecimento ilícito do Autor.

DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Incabível o deferimento da assistência judiciária gratuita. Ressalta-se que a parte autora requer tais benefícios sem fundamentar juridicamente seu pedido, o que de pronto inviabiliza a apreciação de sua pretensão.

Lado outro, pelo princípio da eventualidade, caso seja o mesmo apreciado, destaca-se que a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, prevista na Lei no 7510/86 (que modificou a Lei 1060/50) e Lei no 7115/83, exige os seguintes requisitos essenciais: a) presunção de necessidade ou de miserabilidade judicial aos que percebem até 2 salários-mínimos; b)

comprovação de que, apesar de ganharem acima desse valor mensal, não podem demandar em prejuízo do sustento próprio ou da família. Exige-se, portanto, situações de hipossuficiência robustamente comprovadas pelo trabalhador:

"Considera-se necessitado, para fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogados, sem prejuízo de sustento próprio ou da família."

Essas exigências, reiteradas pelo Legislador, hão de ser respeitadas pelo Juiz em sua decisão de concessão de assistência judiciária, que deve ser vinculada, e não discricionária. Frente ao interesse da parte autora há o da outra parte o interesse do Estado, quanto às custas e ao custeio do próprio aparelho judiciário.

É preciso ter em mente que a verdadeira igualdade consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualem. É princípio de Justiça, pois, que se dê a assistência judiciária apenas aos que dela efetivamente necessitem, aos necessitados.

Desta forma, não tendo a parte autora se desincumbido de provar fazer jus à assistência judiciária, e sem sequer fundamentar seu pedido, espera-se seja rechaçado o pleito.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A ora contestante vem requerer a condenação da parte autora nos honorários de sucumbência, pois a nova Lei 13.467/2017 acrescentou ao artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, autorizando a condenação em sucumbência a parte perdedora da ação, ou em relação a parte da ação em que foi vencida.

Conforme a nova legislação trabalhista, o reclamante que perder uma ação, ainda que de forma parcial será responsabilizado pelo pagamento dos honorários advocatícios da parte

contrária, ainda que seja beneficiário da Justiça Gratuita.

Assim dispõe o art. 791-A da nova lei:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações em face da Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo Sindicato de sua categoria.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

Requer assim a condenação da parte autora nos honorários de sucumbência.

DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No que tange aos honorários advocatícios pleiteados, absurda a pretensão da Reclamante de condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios oriundo de contratação de advogado particular pelo autor, não existindo qualquer previsão legal a sustentar tais pleitos.

Note-se que o negócio jurídico realizado entre o reclamante e seu causídico é totalmente estranho à relação existente entre as partes no presente processo. O Direito de Ação garantido ao reclamante é exercido por sua livre e espontânea vontade, cabendo a ele tanto os eventuais bônus quanto os possíveis ônus de sua aventura jurídica.

Não obstante, os honorários advocatícios e demais despesas processuais representam o ônus daqueles que optam pelo exercício do direito de ação através de advogado particular, quando poderiam optar pelo ajuizamento de ação com assistência judiciária gratuita de um Defensor Público ou, no caso do reclamante, do Sindicato representativo de sua categoria.

Deve ser ressaltado, ainda, o permissivo contido no art. 791, da CLT, que prevê a possibilidade da parte propor pessoalmente ação trabalhista e acompanhá-la até o final, sem a necessidade de contratação de advogado particular. É o chamado Jus Postulandi, bem como a possibilidade do autor ser assistido por defensor público, ou seja, não há obrigação de contratação de advogado. Transcreve-se:

Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. § 1o Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2o Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.

Portanto, se o reclamante voluntariamente quis contratar advogado particular, não pode agora pretender que a reclamada responda pelas despesas com a contratação do referido profissional.

No mesmo sentido, resta que não são devidos honorários sucumbenciais nas circunstâncias do caso em comento. Neste liame, o Enunciado no 219 do Colendo TST dispõe que:

219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - HIPÓTESE DE CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior

ao dobro do mínimo legal, ou encontra-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Da mesma forma, o Enunciado no 329 do Colendo TST determina:

329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado no 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Em não sendo satisfeitos os requisitos acima transcritos, indevida é a pretensão autoral. Em conformidade com todo o exposto, devem os pleitos ser julgados totalmente improcedentes.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Por cautela, se advir condenação, o que não se espera, insta argumentar que a atualização dos valores que, porventura, vierem a serem fixados, devem ter como marco inicial a data do trânsito em julgado, por não se tratar de verbas tipicamente trabalhistas, mas de obrigações de pagar decorrentes de sentença constitutiva de direitos (indenizações).

Destarte, em caso de remota condenação, pugna-se pela aplicação da Súmula 439 do c. TST.

De toda forma, caso assim não se entenda, desde já se argui ofensa direta e literal ao princípio da legalidade (art. 5o, II, da Constituição Federal).

DAS DEMAIS VERBAS

Melhor sorte não assiste ao reclamante no que tange aos demais pedidos. Tendo em vista que o silencio da 1a Reclamada implica em confissão, ficam veementemente impugnados TODOS os demais pedidos inclusos, além dos valores indicados na prefacial, posto que inverídicos e desprovidos de qualquer amparo fático ou legal.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Requer a reclamada, na remota hipótese de acolhimento de qualquer parcela pleiteada na inicial, sejam procedidos os descontos do crédito do reclamante, dos valores previdenciários e fiscais na forma da Lei, consoante o disposto no Provimento 1/96, da Corregedoria Geral do TST.

DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO.

Ainda como medida de cautela, invoca a reclamada em seu favor o Instituto da Compensação (artigos 767 da CLT, e 368 e seguintes do Código Civil), requerendo que este D. Juízo se digne a determinar que os valores hipoteticamente deferidos ao reclamante, por força desta reclamação, restem inteiramente compensados com aqueles que lhe foram contraprestados pela reclamada quanto aos mesmos títulos em todo o pacto laboral, a fim de se evitar a configuração do inadmissível enriquecimento sem causa.

DOS REQUERIMENTOS CAUTELARES

Sem prejuízo do exposto, a demandada requer cautelosamente:

Impugnam-se os documentos que em nada se relacionam ao feito e os que não estiverem investidos nas formalidades do artigo 830, da CLT, notadamente os de caráter unilateral;

Que, em havendo condenação, sejam observados todos os limites dos pedidos contidos na inicial; impugnando-se, por outro lado, os valores a eles atribuídos, vez que majorados pelo demandante, bem como que a incidência de juros e multa de mora sejam fixados na data do trânsito em julgado

A reclamada protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confesso, oitiva de testemunhas, perícias, juntada de novos documentos e todas as demais que se fizerem necessárias durante a instrução.

Diante do exposto, a reclamada requer seja a presente demanda extinta sem julgamento do mérito ante a preliminar suscitada nos termos do artigo 485, inciso I combinado com o artigo 330 parágrafo primeiro, inciso I do CPC. Caso não seja esse entendimento, Vossa Excelência, pugna-se seja a presente julgada totalmente IMPROCEDENTE, condenando-se a reclamante no pagamento das custas, despesas processuais e demais cominações legais, por medida não só de direito, mas também de justiça.

Termos em que Pede deferimento.

Salvador, 27 de novembro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF