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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.05.0001

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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02/12/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 6a V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR

Última distribuição : 18/12/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Adicional de Horas Extras

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado SINDICATO DOS SERVIDORES DA FAZENDA DO ESTADO Nome(ADVOGADO) DA BAHIA (AUTOR) Nome(ADVOGADO) ESTADO DA BAHIA (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 56051 11/05/2020 22:16 Contestação Contestação

533

AO JUÍZO DA 6a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR - BAHIA

PROCEDIMENTO COMUM Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Sindicato Dos Servidores Da Fazenda Do Estado Da Bahia

RÉU: Estado Da Bahia

O ESTADO DA BAHIA , pessoa jurídica de direito público interno, com sede de sua Procuradoria Geral na 3a Avenida do Centro Administrativo da Bahia, nesta capital, por meio de sua Procuradora signatária, nos autos do processo em epígrafe, vem apresentar a sua defesa, na forma de CONTESTAÇÃO , expondo e requerendo o que segue.

SÍNTESE DA PRETENSÃO AUTORAL

O Sindicato Dos Servidores Da Fazenda Do Estado Da Bahia (SINDSEFAZ) - substituto processual dos interesses dos servidores do Grupo Ocupacional Fisco que exercem atividade no trânsito de mercadorias nos postos fiscais propõe a presente ação, a fim de ver reconhecido suposto direito ao pagamento da gratificação CET (Condições Especiais de Trabalho), no percentual de 50%, em razão da prestação de jornada extraordinária de trabalho.

Narra que os servidores do fisco estão submetidos à jornada de trabalho prevista no art. 24 da Lei 6.677/1994, que prevê carga horária de trabalho de 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais. Os substituídos, lotados nos postos fiscais, trabalham em regime de plantões de 5 dias trabalhados por 10 dias de descanso ou de 10 dias trabalhados por 20 de descanso. Nos dias de trabalho, as equipes do plantão realizam atendimento por 7 ou 8 horas diárias (equipe diurna) ou por até 10 horas diárias (equipe noturna), descansando as demais horas nos próprios postos fiscais, nos quais há dormitórios disponíveis.

Assim, como as horas de descanso dos substituídos são gozadas no próprio local de trabalho, essas teriam que ser consideradas como horas trabalhadas, de modo que a jornada de trabalho nos 5 ou 10 dias trabalhados ao mês no regime de plantão extrapolaria o limite legalmente previsto.

Alega que os substituídos estão cumprindo jornada extra de trabalho (superior às 180 horas mensais) e não recebem a contraprestação devida, que deve consistir no pagamento de CET correspondente a 50% (cinquenta por cento) dos seus vencimentos, de acordo com o decreto regulamentar e com fundamento no inciso I, do art. , da Lei 6.932/1996.

Considerando-se que os substituídos já recebem CET à base de 20% (vinte por cento), sustenta que esses têm direito ao recebimento acumulado de CET, com base nos incisos I e II, do art. , da Lei 6.932/1996, totalizando a quantia correspondente a 70% (setenta por cento) sobre o vencimento (parte fixa e variável) dos mesmos.

Assim, requer que o Estado da Bahia seja condenado ao "pagamento da gratificação CET Condições Especiais de Trabalho em relação aos 5 anos anteriores à propositura da presente demanda e aos meses

em que permanecerem exercendo a jornada em labor extraordinário no trânsito de mercadorias durante a tramitação processual sem a devida contraprestação, correspondente a 50% (cinquenta por cento) dos seus vencimentos (parte fixa e variável) por mês de serviço prestado em jornada suplementar, acrescidos de juros e correção monetária".

O pedido de tutela de urgência foi indeferido.

Não merece acolhimento o pleito autoral, consoante restará demonstrado a seguir.

DA AUSÊNCIA DE INTERESSE EM CONCILIAR

Nos termos do art. 334, § 5º, do Código de Processo Civil, informa o Estado da

Bahia que NÃO possui interesse na realização de audiência de conciliação ou de mediação.

PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA

Sobre o valor da causa, estabelece o art. 291 e seguintes do Código de Processo Civil:

Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível.

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;

II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;

III - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor;

IV - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido;

V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

VII - na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor;

VIII - na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal.

§ 1 o Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras.

§ 2 o O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.

§ 3 o O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes.

Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.

No caso em apreço, a parte autora atribui à causa o valor de R$ 00.000,00

(sessenta mil reais).

Na presente ação, o objetivo da parte autora é ver reconhecido o direito dos substituídos ao pagamento da gratificação CET (Condições Especiais de Trabalho), no percentual de 50%, em razão da prestação de suposta jornada extraordinária de trabalho, possibilitando assim o recebimento acumulado de CET, com base nos incisos I e II, do art. , da Lei 6.932/1996, totalizando a quantia correspondente a 70% (setenta por cento) sobre o vencimento (parte fixa e variável) dos mesmos e valores retroativos nos últimos cinco anos.

Consoante contracheques por amostragem acostados aos autos, o percentual de CET já recebido por cada servidor (20%) corresponde a R$ 00.000,00(CÓDIGO 00153 CET-H.ESP), de modo que o recebimento cumulativo do percentual de 50% mais o recebimento dos valores retroativos pleiteados importaria em proveito econômico, para cada servidor, muito superior ao valor total atribuído à causa.

Vê-se, flagrantemente, que o valor atribuído à causa não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão , razão pela qual Estado da Bahia, preliminarmente, impugna- o, requerendo que o mesmo seja corrigido, com o consequente recolhimento das custas complementares.

DO MÉRITO. PELA IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

Os substituídos do sindicato autor são servidores do Fisco que exercem atividade no trânsito de mercadorias em postos fiscais em regime de plantão de 5 dias trabalhados por 10 dias de descanso ou de 10 dias de trabalho por 20 dias de descanso.

Por meio da presente ação o que se requer é o reconhecimento de que, nesse regime excepcional de plantão, nos 5 ou 10 dias trabalhados durante o mês pelos servidores, esses estariam submetidos à jornada extraordinária de trabalho exclusivamente em razão do fato de não se ausentarem do posto fiscal (que possui área específica destinada ao descanso e pernoite dos servidores), o que automaticamente faria com que todo o tempo em que passam nos postos, inclusive as horas de descanso e de sono, fossem contados como horas trabalhadas.

Não merece prosperar a tese autoral.

Alega a parte autora que os postos de trabalho dos servidores distam muito de suas residências e que, nos dias em que estão escalados para estar no seu Posto (05 ou 10 dias consecutivos conforme dito acima), acabam não retornando para casa e gozando das horas de descanso no local de trabalho, uma vez que o Estado disponibiliza, nos próprios Postos Fiscais em que trabalham, dormitórios para acomodar os servidores neles lotados.

Embora alegue que não podem se ausentar do local de trabalho, a verdade é que não há nenhuma obrigatoriedade na permanência no posto fiscal. Ocorre que, para os servidores, não é viável o retorno para suas residências, de modo que se afigura mais conveniente, inclusive economicamente, descansar nos próprios dormitórios fornecidos pelo Estado, sem gasto com acomodação.

Para socorrer à sua tese, a parte autora suscita que a peculiaridade da jornada de trabalho dos substituídos ora narrada já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo de Instrumento 00.000 OAB/UF.

No referido julgado, cuja íntegra segue anexa à presente defesa, sequer foi analisada a questão de mérito, tendo sido o Agravo Regimental interposto pelo Estado não admitido por ausência de prequestionamento. Na ocasião, o Ministro Relator, em obiter dictum, fez menção a um outro julgado de relatoria do Ministro Marco Aurélio em que consignara que "o intervalo no próprio local de trabalho implica restrição indevida da possibilidade de usufruir da companhia da família. Além disso, considerando a condição peculiar do servidor público, em especial a impossibilidade de se valer da negociação coletiva, cabe ao Judiciário avaliar a razoabilidade da escala de plantões."

Pois bem. Considerando a situação peculiar do servidores do fisco baiano, o Judiciário tem considerado que não há que se falar em prestação de jornada extraordinária, a qual é incompatível com a jornada de trabalho diferenciada que é exercida pelos servidores, com base na legislação vigente.

Nesse sentido vem decidindo o E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AGENTES DE TRIBUTOS ESTADUAIS. JORNADA DE TRABALHO DIFERENCIADA. CINCO DIAS DE TRABALHO POR DEZ DIAS DE FOLGA. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE FOLGAS - TURNOS DE REVEZAMENTO. ART. 7, INC. XIII - CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PAGAMENTO DE HORAS-EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

O art. 39, § 3º, da CF/88, determina a aplicação do inciso XIII, do art. , aos servidores ocupantes de cargos públicos, bem como a Lei nº 8.112/90. Os autores/apelantes afirmam que trabalham em escala de 5x10 (cinco por dez), isto é, laboram cinco dias e descansam mais dez dias. Entretanto, não significa dizer que os apelantes trabalham durante cinco dias ininterruptos durante vinte e quatro horas, pois, trata-se de hipótese humanamente impossível.

Não se pode negar que a Administração Pública tem a possibilidade de instaurar a jornada de compensação de trabalho, juntamente com o pagamento das horas que exceder. Ademais, a prestação do serviço é peculiar, não podendo ser feita de maneira rígida, aplicando-se o princípio da razoabilidade, como já explicitado acima.

Não há que se falar em pagamento de horas extraordinárias, diante da flexibilização com a compensação da jornada de trabalho, nem mesmo de adicional noturno, sob pena de enriquecimento ilícito do servidor público.

SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0512411-44.2016.8.05.0001, Relator (a): SANDRA INES MORAES RUSCIOLELLI AZEVEDO, Publicado em: 26/09/2018).

APELAÇÃO CIVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO EM REGIME DE

PLANTÃO 5X10. DEZ DIAS TRABALHADOS E VINTE DE DESCANSO. NÃO OBRIGAÇÃO DE PERMANÊNCIA NOS POSTOS DEPOIS DO CUMPRIMENTO DO HORÁRIO. INEXISTENCIA DE PROVA DA REFERIDA OBRIGAÇÃO. ADICIONAL NOTURNO INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS PELO REGIME DE TRABALHO. INDEVIDO O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E DE ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O servidor público estadual que labora no regime diferenciado de 5x10 horas não tem direito à percepção de horas extras nem adicional noturno se o excedente de horas trabalhadas num dia é compensado por vinte dias de descanso e sem a obrigação de permanecer no posto durante as horas de folga. Sentença Mantida. Apelo Conhecido e Improvido.

(Classe : Apelação nº 0537735-07.2014.8.05.0001, Órgão: Quinta Câmara Cível; Relator: Des. Baltazar Miranda Saraiva; Publicado em 05/09/2018).

Importante destacar que o Decreto nº 04, de 18 de Março de 1991, sobre as jornadas de trabalho e frequência dos servidores públicos do Estado da Bahia assim dispõe:

Art. 1º. Fica mantida a jornada de trabalho estabelecida para os servidores da administração pública estadual, direta, autárquica e fundacional, de 30 (trinta) horas semanais, cumprida em turno único das 13:00 às 19:00 horas, de segunda a sexta-feira.

Art. 2º. A jornada estabelecida no artigo anterior não se aplica:

I - às atividades e serviços que, pela sua natureza, exijam atendimento continuado e ininterrupto em regime de turnos e de plantões ;

II - aos servidores que, por força de legislação específica, tenham jornada diferenciada de trabalho.

Desse modo, com base no Decreto nº 04/91 , é possível a instituição de regimes de trabalhos diferenciados, em regime de plantão, os quais não podem ser confundidos com a jornada ordinária dos demais servidores.

Assim, de acordo com o ordenamento jurídico-positivo baiano, é possível o

estabelecimento de regime de trabalho diferenciado para os servidores que exerçam atividades que necessitem de atendimento ininterrupto e continuado, como é o caso dos servidores do fisco que exercem a atividade nos postos fiscais, cargo ocupado pelos substituídos do autor.

DA EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PARA O GRUPO FISCO QUANTO À JORNADA DE TRABALHO COM PREVISÃO DE REMUNERAÇÃO ESPECÍFICA (GAF). APLICAÇÃO DA CF/88, ART. 37, XIV E DA LICC, ART. 2º.

Ao contrário do que sustenta a parte autora, os servidores do Grupo Fisco não possuem direito ao pagamento da CET no percentual de 50% (cinquenta por cento) em razão de susposta prestação de jornada extraordinária.

Para correta compreensão da demanda, deve-se apontar como premissa maior a existência de legislação específica para o Grupo Fisco, que, pelos critérios interpretativos da HIERARQUIA, TEMPORALIDADE E ESPECIALIDADE (LICC, art. ) afasta a aplicação genérica das leis estaduais 6.677/94 e 6.932/96, fundamentos da presente demanda.

Em 22 de março de 2002, editou-se a Lei Estadual 8.210, instituindo-se a Gratificação de Atividade Fiscal, típica natureza jurídica de gratificação por labora faciendo . A GAF se estrutura a partir de pontuação específica por atividades e foi objeto de regulamentação pelo Poder Executivo, inclusive quanto às jornadas de trabalho e suas pontuações respectivas (art. 22).

Art. 22 - O Poder Executivo regulamentará a Gratificação de Atividade Fiscal, caracterizando os diferentes níveis de atividades internas previstas no Anexo IV desta Lei, suas respectivas jornadas de trabalho e quantidades máximas de servidores alocados, além de prever as regras de conversão dos saldos de pontos de Gratificação de Produção existentes. (grifo nosso)

§ 1º - A Gratificação de Atividade Fiscal, enquanto não regulamentada, será devida com base nos limites máximos estabelecidos para a atividade desempenhada pelo servidor.

§ 2º - A alocação dos servidores nas diferentes atividades internas, relacionadas no Anexo IV desta Lei, será feita por ato do Secretário da Fazenda.

§ 3º - É assegurada a percepção do percentual mínimo de 80 % (oitenta por cento) do limite máximo de pontos correspondentes à atividade desempenhada pelo servidor, nos termos do Anexo IV desta Lei, pelo cumprimento integral de plantões, tarefas e ordens de serviço, na forma que dispuser o regulamento.

Em face do poder de regulamentação conferido por supracitado dispositivo legal, adveio a Portaria nº 272/2002, em que se estabeleceu, para fins de percepção da GAP, três jornadas de trabalho (30, 35 e 40 horas), cuja remuneração se faria com pontuações respectivas e em ordem proporcional direta.

De sua vez, o Decreto nº 8.869, de 05 de janeiro de 2004, aprovou o regulamento da GAF, em que restou consignado que os critérios para atribuição dos pontos seriam disciplinados pelo Secretário da Fazenda, em razão do cumprimento das jornadas semanais de trabalho de 30, 35 ou 40 horas.

Em razão disso, a Portaria nº 17, de 06 de janeiro de 2004, foi editada e, em seu art. 2º, III, b, estabeleceu que a atribuição dos pontos da GAF em diversas áreas relativas à fiscalização de estabelecimentos e de mercadorias em trânsito seria baseada na jornada de trabalho, motivo pelo qual o respectivo anexo IV indicou a quantidade de pontos diferenciada em razão do cumprimento de jornadas semanais de trabalho (30, 35 ou 40 horas).

Duas se mostram as conclusões da leitura dessa lei: a primeira, que se instituiu uma gratificação em decorrência do trabalho efetivo, consistindo um dos critérios de pontuação a jornada de trabalho, o que caracteriza previsão de jornadas de trabalho diferenciadas da jornada normal, e de outro lado, previsão de remuneração correspondente.

A segunda é que a Lei 8.210/2002 possui igual hierarquia às Lei 6.677/94 e 6.932/36, é-lhes posterior; e, por fim, disciplina de maneira específica um grupo ocupacional, prevendo para este grupo diferentes jornadas de trabalho e uma forma de sua remuneração diferenciada.

Portanto, se assim o é, inolvidável que não se pode reconhecer ao Grupo Fisco a existência de uma única jornada de trabalho (normal e genérica de 30 horas), para qualificar, para fins de aplicação da Lei Estadual 6.932/96, como hora extraordinária não eventual toda e qualquer hora trabalhada além dessas 30 (trinta) horas.

A necessária interpretação sistemática deve por força considerar que somente a hora extraordinária ACIMA DE 40 HORAS DE TRABALHO-JORNADA MÁXIMA E JÁ PONTUADA PARA A GAF é poderia ser remunerada pela CET, em 50% (cinquenta por cento). Este é o sentido do parecer PA-69/2006:

Nesse sentido, o art. 40 esclareceu que em decorrência do cumprimento das atividades de inspeção e controle interno, de investigação e inteligência fiscal, de perícia e revisão, de correição, de julgamento, internas, técnico-administrativas, de supervisão, de coordenação e de direção e assessoramento serão atribuídos pontos conforme previsão igualmente constante no precitado Anexo IV, independentemente da carga horária a ser cumprida.

Ora, outra não pode ser a conclusão senão a de que pelo exercício de atividades em jornada de trabalho superior àquela prevista no mencionado art. 24 da Lei nº 6.677/94 e dentro do limite referido na aludida Portaria nº 17/04 há previsão da retribuição correspondente.

Importa salientar, que o art. 62 da multi-referida Lei nº 6.677/94 reza que "As vantagens pecuniárias não serão computadas nem acumuladas para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento", do que se deflui que, a carga horária cumprida dentro do período previsto no citado Anexo IV já é retribuída nos moldes ali definidos.

Note-se que, consoante a exposição da consulente , existem "... servidores que trabalham em regime administrativo 6 horas por dias, outros trabalham 7 horas por dia e há aqueles cuja jornada é de 8 horas por dias ..." e que os "... servidores fiscais com carga horária diferente [recebem] Gratificação de Atividade Fiscal também diferenciada ..." (sic - fl. 01).

Vale, contudo, registrar que, na hipótese de estar sendo excedida, com habitualidade, a jornada semanal previamente fixada para o servidor (Portaria nº 17/04) e a situação se subsumir à previsão contida no art. , I, da Lei nº 6.932/96 e no art. , I, do Decreto nº 5.601/96, o caso é de concessão da gratificação respectiva a ser paga no percentual de 50% (cinqüenta por cento), incidente sobre o vencimento atribuído ao cargo ou função.

O trecho do Parecer colacionado acima é bem claro, no sentido de que, somente quando for excedida a jornada de trabalho previamente fixada para o servidor na Portaria nº 17/04, a qual pode ser de 30, 35 ou 40 horas semanais , e a a situação se subsumir à previsão contida no art. 3º,

I, da Lei nº 6.932/96 e no art. , I, do Decreto nº 5.601/96, é que o caso será de concessão da gratificação respectiva a ser paga no percentual de 50% (cinqüenta por cento), incidente sobre o vencimento atribuído ao cargo ou função.

Ademais, admitir que toda hora trabalhada pelos integrantes do Grupo Fisco acima das 30 horas semanais, o que já é remunerado pela GAF , também deverá ser remunerada pela CET consiste em ampla e direta violação ao art. 37, XIV, da Constituição Federal, o qual veda a duplicidade remuneratória pelo mesmo fato gerador, o que, no presente caso, corresponde ao trabalho exercido acima de 30 horas semanais.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

Tal vedação, inclusive, foi repetida no art. 62 da Lei nº 6.677/94, a saber:

Art. 62 - As vantagens pecuniárias não serão computadas nem acumuladas para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

Vale lembrar ainda que esse entendimento está também consolidado no Supremo Tribunal Federal e nos demais Tribunais pátrios, senão vejamos:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificação por tempo integral e dedicação exclusiva (TIDE). I nexistência de direito adquirido a regime jurídico. Vantagens funcionais em cascata. Período anterior à Emenda Constitucional nº 19/98. Vedação. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal está firmada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada, contudo, a irredutibilidade de vencimentos. 2. Esta Corte consolidou entendimento de que, mesmo anteriormente à Emenda Constitucional nº 19/98, era vedado o acúmulo de vantagens pecuniárias concedidas sob o mesmo título ou por idêntico fundamento (efeito cascata). 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. 4. Agravo regimental não provido (A G .REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 457.745 PARANÁ, PRIMEIRA TURMA,

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI, 11/09/2012).

EMENTA: Vantagens funcionais em 'cascata': vedação constitucional que, conforme o primitivo art. 37, XIV, da Constituição (hoje alterado pela EC 19/99), só alcançava as vantagens concedidas 'sob o mesmo título ou idêntico fundamento': não incidência, ao tempo, da proibição no caso concreto (cálculo de vantagens pessoais sobre 'gratificação de produtividade', que, no Espírito Santo, embora variável conforme o acréscimo ou decréscimo da receita do Estado, independe do desempenho pessoal de cada servidor)' (RE 206.117, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28.4.2000).

'EMENTA: Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Vantagens funcionais em 'cascata': vedação. C.F., art. 37, XIV, redação originária. I. - O art. 37, XIV, C.F., na sua redação originária, veda o acúmulo de vantagens pecuniárias concedidas sob o mesmo título ou idêntico fundamento, assim vantagens em 'cascata' . RE 206.117/ES, Pertence, 1a T., 21.3.2000. II. - RE inadmitido. Agravo não provido' (RE 291.987, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 22.11.2002)."

Se os servidores do grupo ocupacional do Fisco que laboram 35 ou 40 horas semanais já são remunerados por esse fator através da GAF, somente poderia receber GCET os servidores que realizassem hora extraordinária acima das 40 horas de trabalho. Isso já demonstra que há previsão de retribuição correspondente ao labor acima de 30 horas semanais, não fazendo os servidores autores jus a perceber também a GCET pelo mesmo fundamento.

DO REGIME DE TRABALHO DOS AUTORES. INOCORRÊNCIA DE EXTRAPOLAÇÃO DE JORNADA.

A parte autora acostou tão somente cópias de contracheques que comprovam o nível enquadrado e a carga horária dos servidores (180 horais mensais). Nos casos em que realmente trabalham mais de 40 horas semanais, também percebem a remuneração correspondente, qual seja, a Gratificação de Atividade Fiscal (GAF), como se observa nos holerites acostados.

Não há nos autos, portanto, prova robusta da alegada prestação de jornada extraordinária, consoante exige o art. 373, I, do CPC.

Diversamente, conforme informações prestadas pela Secretaria da Fazenda (em anexo), não há nenhuma extrapolação de jornada merecedora de compensação ou pagamento de horas extraordinárias . Veja-se:

Atendendo à solicitação da PGE, informamos que, em verdade, tais servidores trabalham 5 dias por 10 dias de descanso, a exemplo do Posto Fiscal Benito Gama, localizado na área urbana da cidade de Vitória da Conquista. Outros servidores, a depender do Posto Fiscal, trabalham 10 dias por 20 dias de descanso, como é o caso do Posto Fiscal Alberto Santana e o Bahia Goiás.

Mas cada um deles, nesses dias que estão de serviço no Posto Fiscal, seja qual for o regime de trabalho do Posto Fiscal, trabalha realmente 8 horas e descansa 8 horas.

Assim, no caso de um Posto Fiscal de 5 dias por 10 dias de descanso, o servidor que trabalhe, por exemplo, de uma segunda feira a sexta feira teríamos:

Segunda: 8 hrs de trabalho, mais 8 de folga, mais 8 de trabalho = 16 horas de trabalho

Terça: 8 hrs de folga, mais 8 de trabalho, mais 8 de folga = 8 horas de trabalho

Quarta: 8 hrs de trabalho, mais 8 de folga, mais 8 de trabalho = 16 horas de trabalho

Quinta: 8 hrs de folga, mais 8 de trabalho, mais 8 de folga = 8 horas de trabalho

Sexta: 8 hrs de trabalho, mais 8 de folga, mais 8 de trabalho = 16 horas de trabalho

Total de horas trabalhadas no Plantão de 5 dias: 64 horas

Como são dois plantões de 5 dias por mês temos: 2 x 64 horas = 128 horas mês

Nos meses de trinta e um dias, efetivamente ele pode trabalhar mais um dia, mas nos de 28 ou 29 também pode trabalhar menos um dia.

Ainda que se trabalhe mais um dia, ou seja, ao invés de 10 sejam 11 dias, esse dia adicional terá, como visto, mais 8 horas de efetivo serviço, pois se segue à sexta feira do exemplo dado anteriormente. Nesse caso, ele teria trabalhado efetivamente 136 horas mês.

O mesmo exemplo serve para o regime dos demais plantões: 5 dias por dez de descanso, ou 10 dias por 20 de descanso.

Como se vê, a remuneração paga aos postulantes atende ao acima descrito, não havendo a alegada extrapolação de horário.

Assim sendo, não merece acolhimento o pedido, devendo ser julgado totalmente improcedente.

DA IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO AUMENTAR VENCIMENTOS DE PENSIONISTAS/APOSENTADOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. SÚMULA 339 DO STF.

É significativo assinalar, consoante argumentos de forte tonalidade jurídica, que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo a bem da harmonia e do mútuo respeito que devem reinar entre os poderes federais.

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria em questão, manteve decisão de que não cabe ao Poder Judiciário, aumentar vencimentos de servidores públicos, vejamos, in verbis:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESERVA LEGAL. LEI Nº 9.607/98. FUNÇÃO COMISSIONADA. REENQUADRAMENTO. REAJUSTE. ISONOMIA. SÚMULA 339/STF. 1."A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices."(artigo 37, inciso X, da Constituição Federal). 2. A Lei nº 9.607/98, que fixou a função comissionada FC-06 para os Oficiais de Gabinete do Supremo Tribunal Federal, aplica-se apenas no âmbito daquela Corte, não podendo ser estendida aos Oficiais de Gabinete de outros Tribunais, mediante resolução, por força do artigo 37, inciso X, da Constituição Federal. 3. O pedido de extensão da FC-06 aos Oficiais de Gabinete do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios implica aumento de vencimentos sob o fundamento de isonomia, o que é vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legiferante (Súmula do Supremo Tribunal Federal, Enunciado nº 339). 4. Precedentes (RMS 11.721/DF, Relator Ministro Vicente Leal e RMS 11.989/DF, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca). 5. Recurso improvido. (in Ac da 6a T do STJ em ROMS 11.746/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, decisão de 25.11.03, DJU 2.2.04)

Na linha do magistério jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal no exame do preceito constitucional em questão revela-se plenamente acolhível a argumentação ora exposta, de que não pode o Poder Judiciário que não tem função legislativa aumentar benefício previdenciário, bem como vencimento de servidores.

DA VIOLAÇÃO REFLEXA AO ART. 169, § 1º, I E II, DA CF/88

Insta salientar, por relevante e oportuno, que a concessão da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET, como pretende a parte Autora, poderá refletir em violação ao art. 169, § 1º, I e II, da Carta Magna, que dispõe:

Art. 169 - A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Pois bem. Inexistindo, no caso sub judice , os requisitos previstos no dispositivo constitucional em destaque (prévia dotação orçamentária e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias), e podendo implicar em efetivo acréscimo remuneratório não previsto e autorizado por Lei específica o restabelecimento da CET nos percentuais inicialmente pagos aos servidores, com efetivo aumento de despesa, é que se pode afirmar a existência de contrariedade, ainda que pela via reflexa, ao quanto preceituado no art. 169, § 1º, I e II, da CF/88, caso julgada procedente a pretensão deduzida nestes autos.

DA CONCLUSÃO E PEDIDOS

Ante o exposto, o Estado da Bahia requer sejam acolhidas as razões exposadas, julgando-se IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, condenando-se a parte Autora ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Requer, ainda, a dispensa da realização de audiência de conciliação, tendo em vista a impossibilidade de conciliação, bem como o julgamento antecipado da lide, por entender que se subsume à hipótese do art. 355, inciso I, do CPC/2015. Caso assim não entenda esse MM. Juízo, requer a oportunidade de produzir todas as provas em direito admitidas, sem exceção, com destaque para a juntada de documentos ulteriores, com fulcro no art. 435, parágrafo único, do CPC.

Em caso de eventual condenação, requer: i) observância do duplo grau de jurisdição, a que se refere o artigo 496, inciso I do CPC/2015; ii) atualização monetária e compensação pela mora com base no art. 1º-F da Lei 9494/97; iii) incidência dos tributos cabíveis sobre o valor do crédito; iv) seja reconhecida a prescrição quinquenal das parcelas, consoante Decreto nº. 20.910/32.

Pede deferimento.

Salvador/BA, 11 de maio de 2020.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF