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25 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0224

Petição - Ação Fato Gerador/Incidência - Embargos à Execução Fiscal - Tjsp

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE GUARULHOS/SP

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

Ref. Execução Fiscal nº 0598390-04.2013.8.26.0224

2º Ofício da Fazenda Pública

ITAÚ UNIBANCO S/A, inscrito no CNPJ nº 60.701.190/0001- 04, com sede na EndereçoCEP 00000-000, vem, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados que abaixo subscrevem (emolumentos representativos anexos) , que receberão intimações na EndereçoCEP 00000-000e pelo e-mail email@email.com, com fundamento no artigo 16, inciso III, da Lei 6.830/80 - LEF, oferecer, tempestivamente, os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO

em face do MUNICÍPIO DE GUARULHOS , inscrito no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, pelos fatos e fundamentos a seguir declinados.

I - DOS FATOS

O Município de Guarulhos, ora Embargado, ajuizou ação de Execução Fiscal em face do Itaú Unibanco S/A, ora Embargante, visando a cobrança de obrigação tributária relativa a ‘ISS AUTOLANCAMENTO GISS’, ‘ISS RETIDO NA FONTE GISS’ e ‘TFP’ no valor de R$ 00.000,00, atualizado para Nomede 2017.

Veremos no mérito do presente Embargos que as obrigações tributárias relativas a ‘ISS AUTOLANCAMENTO GISS’ foram devidamente adimplidas, não havendo suporte para manutenção da cobrança.

Outrossim, com relação a ‘ISS RETIDO NA FONTE GISS’ e ‘TFP’, o Embargante reconhece como devido, pugnando-se pela conversão em renda de referida parte da obrigação tributária.

Comecemos verificando a garantia do Juízo e a tempestividade.

II - DA TEMPESTIVIDADE

Dispõe o art. 16, I, da LEF c.c. art. 219, do CPC, que o Executado oferecerá Embargos no prazo de 30 (trinta) dias úteis contados do depósito.

No entanto, a jurisprudência pátria pacificou-se no sentido de que nos casos em que a garantia à execução seja mediante oferta de depósito judicial, carta fiança ou seguro garantia, deve-se analisar conjuntamente a disposição do inciso I e II com o inciso III 1 , todos do artigo 16, da LEF.

Resultado disso, a norma extraída pelo intérprete é no sentido de que, havendo garantia à execução pelas modalidades supra, o Nomeinicial para oferta dos Embargos se dá após a formalização da penhora nos autos da Execução, com a consequente intimação do Executado, iniciando-se a partir daí a fluência do prazo.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente assim se manifesta:

PROCESSUAL CIVIL. GARANTIA DA EXECUÇÃO POR MEIO DE FIANÇA BANCÁRIA. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS. INTIMAÇÃO DO EXECUTADO. (...)

2. Semelhantemente, em se tratando de garantia da execução mediante oferecimento de fiança bancária, a Quarta Turma, ao julgar o REsp 621.855/PB, sob a relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, deixou consignado que o oferecimento de fiança bancária no valor da execução não tem o condão de alterar o Nomeinicial do prazo para os embargos do devedor, porquanto, ainda assim, há de ser formalizado o termo de penhora, do qual o executado deverá ser intimado, e, partir de então, fluirá o lapso temporal para a defesa (DJ de 31.5.2004, p. 324).

3. Esta Turma, ao julgar o REsp 851.476/MG (Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 24.11.2006, p. 280), depois de observar que o art. 16 da Lei n. 6.830/80, em seu inciso II, refere-se à juntada da prova da fiança bancária como termo inicial para a oposição de embargos à execução, decidiu que, nada obstante, tal inciso deve ser interpretado de maneira conjugada com o III do mesmo artigo, requestando a lavratura do termo de penhora, da qual o executado deve ser intimado para que flua o prazo para apresentação de embargos à execução.

4. É certo que a Lei n. 6.830/80 não se refere à necessidade de intimação da Fazenda Pública a propiciar a aceitação ou recusa da garantia da execução fiscal por meio de fiança bancária. Mas, consoante decidido pela Primeira Turma, no julgamento do REsp 461.354/PE (Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 17.11.2003, p. 206), quando o juiz da execução intima o exequente para referida finalidade, instaura-se um incidente processual, motivo pelo qual, em face do princípio do devido processo legal, a parte executada deve ser intimada do ato ensejador de sua defesa. Trata-se de situação processual que não possui expressa previsão legal, implicando a integração legislativa mediante a aplicação da regra geral dos prazos processuais, segundo a qual o termo a quo se perfaz no primeiro dia útil seguinte após a intimação (art. 184, § 2º, do CPC). Instaurado um incidente processual para propiciar a aceitação ou recusa da fiança bancária oferecida como garantia da execução fiscal, somente a partir da intimação da parte executada inicia-se a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para a oposição dos embargos, haja vista que referido incidente posterga a efetiva garantia do juízo à aceitação da exequente.

5. Recurso especial provido. (REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, J. 18/08/2011, DJe 25/08/2011) - g.n.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também possui este entendimento:

RECURSO DE APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO INTEMPESTIVIDADE INEXISTÊNCIA. Conforme jurisprudência do STJ, não se inicia do depósito o prazo para oposição de embargos, mas da intimação a respeito da formalização da penhora e da garantia do juízo. Apelo provido, retornando os autos à 1a Instância para processamento dos embargos. ( Apelação 9000150-05.2007.8.26.0090, Des. Rel. Nuncio Theophilo Neto, 14a Câmara de Direito Público, J. 27/03/14, DJe 02/06/14) - g.n.

Do voto condutor extrai-se trecho que se analisa brilhantemente a questão:

(...) Contudo, no caso das execuções fiscais, em que, para o oferecimento de embargos se exige a prévia garantia do juízo, entende-se que, até para a segurança do depositante quanto à aceitação dos valores e sua suficiência, o prazo para a interposição apenas se inicie com, ouvida a Exequente e formalizada a garantia, a intimação do depositante, não havendo razões para submeter a Apelante a regime mais gravoso. (...)

Assim, considerando que nos autos da Execução Fiscal interessada onde o juízo foi garantido mediante depósito judicial ainda não houve formalização do termo de penhora e a intimação do executado para opor Embargos, claro e evidente o cumprimento ao requisito extrínseco denominado tempestividade.

Considerando a oposição dos Embargos na presente data, preenchido se mostra o requisito da tempestividade, devendo ser recebido e processado nos termos da Lei.

III - DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: DEPÓSITO DO MONTANTE

INTEGRAL EM DINHEIRO

De acordo com a disposição expressa do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário.

Por sua vez, o artigo , inciso I, da LEF, assevera que em garantia da execução o Embargante pode efetuar depósito em dinheiro do débito principal e seus acessórios à ordem do juízo em instituição que garanta a atualização monetária do montante.

Como se observa, fora depositado judicialmente a quantia de R$ 00.000,00a título de garantia do juízo, fundamentando no valor da Execução Fiscal atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e honorários advocatícios de 10% (doc. 1) .

Sendo o depósito integral e em dinheiro, a exigibilidade da obrigação tributária fica suspensa, bem como o juízo garantido integralmente.

O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da Súmula 112, sedimentou que "o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro."

Diante do depósito integral e em dinheiro ora anunciado, requer-se o recebimento do presente Embargos, suspendendo-se a exigibilidade da obrigação tributária e, por consequência, os atos executórios/expropriatórios das execuções interessadas.

IV - DO MÉRITO

A) DO PAGAMENTO

CDA 411043 (Competência 07/2015)

A obrigação tributária referente a ISS próprio transcrita na CDA nº 411043, da competência de 07/2015, no valor origem de R$ 00.000,00, é totalmente indevida.

Isso porque referida obrigação tributária fora efetuada equivocamente em duplicidade no sistema para tal competência, em notório erro material no uso de dever instrumental, sendo que a obrigação tributária de relevância para o mundo jurídico se encontra devidamente paga, em nítida causa de extinção do crédito tributário (art. 156, I, CTN).

O lançamento extra realizado se confirma em razão de pautar-se exatamente sobre parte dos mesmos fatos jurídicos tributários (ISS próprio), praticados no mesmo período e local (07/2015, em Guarulhos), criando- se a mesma relação jurídico-tributária: o dever do Embargante entregar a prestação pecuniária ao Embargado, consoante apuração.

Comprovando o erro material no uso do dever instrumental, traz-se à baila toda documentação necessária para trazer cognoscibilidade do alegado, quais sejam, balancete, relatório de recolhimento de ISS, escrituração da obrigação tributária e a respectiva guia de pagamento.

Para melhor cognição, colacionaremos os principais documentos que comprovam o alegado.

(i) Relatório de recolhimento de ISS da competência de

07/2015 (doc. 2):

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(ii) Escrituração da obrigação tributária no site da

Prefeitura (GISSS Online) da competência de 07/2015 (doc. 2):

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(iii) Guia de pagamento de ISS da competência de 07/2015

(doc. 2):

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CDA 230728 (Competência 05/2016)

A obrigação tributária referente a ISS próprio transcrita na CDA nº 230728, da competência de 05/2016, no valor origem de R$ 00.000,00, também é indevida.

Referida obrigação tributária fora efetuada de forma equivocada no sistema para tal competência, em notório erro material no uso de dever instrumental, sendo que a obrigação tributária de relevância para o mundo jurídico se encontra devidamente paga, em nítida causa de extinção do crédito tributário (art. 156, I, CTN).

O lançamento extra realizado se confirma em razão de pautar-se exatamente sobre parte dos mesmos fatos jurídicos tributários (ISS próprio), praticados no mesmo período e local (05/2016, em Guarulhos), criando- se a mesma relação jurídico-tributária: o dever do Embargante entregar a prestação pecuniária a Embargada, consoante apuração.

Comprovando o erro material no uso do dever instrumental, traz-se à baila toda documentação necessária para trazer cognoscibilidade do alegado, quais sejam, balancete, relatório de recolhimento de ISS, escrituração da obrigação tributária e a respectiva guia de pagamento.

Para melhor cognição, colacionaremos os principais documentos que comprovam o alegado.

(i) Relatório de recolhimento de ISS da competência de

05/2016 (doc. 3):

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(ii) Escrituração da obrigação tributária no site da

Prefeitura da competência de 05/2016 (doc. 3):

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(iii) Guia de pagamento de ISS da competência de 05/2016

(doc. 3):

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Pelo fato das obrigações tributárias de fato existentes para o mundo jurídico relativas a ISS Próprio das competências de 07/2015, no valor de R$ 00.000,00, transcrita na CDA 411043 e da competência de 05/2016, no valor de R$ 00.000,00, transcrita na CDA 00000-00do adimplidas, extinto encontra-se o crédito tributário exequendo.

O artigo 156, do Código Tributário Nacional, nos traz um rol de causas extintivas do crédito tributário.

Como uma delas, especificamente descrita no inciso I do citado dispositivo, temos que o pagamento tem o condão de extinguir o crédito tributário. Vejamos, in verbis:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

Frisemos ainda que o Sistema Tributário Nacional não comporta apenar o contribuinte por equívoco no uso do dever instrumental -no caso, declaração equivocada no Portal Governo Digital - por meio de pagamento de tributo.

Essa é a norma que se extrai do artigo , do CTN, o qual conceitua o tributo, veja:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Nome2 assim define:

O art. do CTN não deixa dúvida de que não se confundem o tributo, exigido porque a todos cabe contribuir para as despesas públicas conforme as previsões legais, e a multa, que tem caráter punitivo por uma infração à legislação.

Como se observa, o tributo não pode ser utilizado para sanção de ato ilícito, que no caso concreto, foi o equívoco do Embargante ao realizar lançamento em duplicidade da mesma obrigação tributária ou lançar obrigação tributária de forma equivocada, ambas inexistes para o mundo jurídico.

As ilegalidades/atos ilícitos cometidos no uso do dever instrumental devem ser penalizados pela legislação municipal aplicável, mediante novo lançamento.

Outrossim, as exações subsistentes encontram-se devidamente pagas, estando vedada nova arrecadação sobre os mesmos fatos jurígenos.

Convalidar a pretensão fiscal seria permitir o enriquecimento ilícito da Embargada, o que é vedado pelo sistema, nos termos do artigo 884 e seguintes do Código Civil.

Dessa forma, a obrigação tributária em comento deve ser cancelada integralmente, ante a demonstração inequívoca de erro material no uso do dever instrumental da declaração em duplicidade, sendo que a obrigação tributária realmente existente para o mundo jurídico encontra-se adimplida.

B) DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA INCONTROVERSA

CDAs 110325 e 54538 (ISS RETIDO NA FONTE GISS) e CDA 57317 (TFP)

O ISS Retido na Fonte GISS transcritos nas CDAs 110325 e 54538, nos valores originais de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00, respectivamente, assim como as ‘TX FISCALIZACAO DE P’ em cobro na CDA 57317, no valor origem de R$ R$ 00.000,00são consideradas devidas pelo Embargante.

Dispõe a primeira parte do § 6º do artigo da LEF à possibilidade do executado pagar a parcela devida que entender incontroversa, veja:

Art. 9º [...] § 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa [...]

Assim, não há margem para interpretação diversa que não a possibilidade de pagar a parte incontroversa da obrigação tributária.

Demonstrada a parte incontroversa do valor histórico de parte da obrigação tributária, roga-se pela conversão em renda nos limites demonstrados neste capítulo, com o acréscimo dos consectários legais devidos.

V - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, o Embargante requer a Vossa Excelência:

(i) a distribuição do presente Embargos por dependência

a Execução Fiscal interessada nº 1509210-18.2017.8.26.0224, nos termos do artigo 914, § 1º, do CPC;

(ii) o recebimento do presente Embargos à Execução Fiscal

e, nos termos do artigo 151, II, do CTN, seja expressamente consignada à suspensão da exigibilidade da obrigação tributária, considerando o depósito integral e em dinheiro;

(iii) a intimação do Embargado para responder o presente

Embargos, nos termos do artigo 17, da LEF;

(iv) seja os Embargos à Execução Fiscal julgado totalmente

procedente para afastar as exações relativas a ‘ISS AUTOLANCAMENTO GISS’, considerando que o ISS próprio em cobro fora lançado equivocadamente no sistema, estando a obrigação tributária realmente existente para o mundo jurídico das competências de 07/2015, no valor de R$ 00.000,00, transcrita na CDA 411043 e da competência de 05/2016, no valor de R$ 00.000,00, transcrita na CDA 230728, devidamente adimplido pelo Embargante;

(v) a conversão em renda o ISS Retido na Fonte GISS

transcritos nas CDAs 110325 e 54538, nos valores originais de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00, respectivamente, assim como as ‘TX FISCALIZACAO DE P’ em cobro na CDA 57317, no valor origem de R$ R$ 00.000,00considerados devidos pelo Embargante;

(vi) após o trânsito em julgado seja autorizado o imediato

levantamento da garantia prestada;

(vii) a condenação da Embargada ao pagamento das custas e

honorários advocatícios no percentual máximo sobre o valor atualizado da causa, a teor do que dispõe o artigo 85, do CPC.

Protesta pela produção de todas as provas admitida em direito, em especial a produção de prova pericial e a juntada de novos documentos.

Por fim, requer que todas as publicações sejam veiculadas ao DJe exclusivamente em nome do advogado constituído Nome(00.000 OAB/UF), sob pena de nulidade 3 .

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que, pede deferimento.

Botucatu, 12 de fevereiro de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

(Assinado Digitalmente) (Assinado Digitalmente)

Relação de Documentos

Procuração e substabelecimentos;

Atos constitutivos;

Inicial e CDAs;

Doc. 1: Garantia do juízo;

Doc. 2: Relatório de Recolhimento de ISS (07/2015);

Doc. 2: Escrituração de ISS (07/2015);

Doc. 2: Declaração no site da Prefeitura - GISS (07/2015);

Doc. 2: Guia de recolhimento de ISS (07/2015);

Doc. 3: Relatório de Recolhimento de ISS (05/2016);

Doc. 3: Escrituração de ISS (05/2016);

Doc. 3: Declaração no site da Prefeitura - GISS (05/2016);

Doc. 3: Guia de recolhimento de ISS (05/2016);

Guia de custas.