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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.12.0001

Informações Prestadas - TJMS - Ação Exclusão - Icms - Mandado de Segurança Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DE Endereço

Mandado de Segurança - nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: Nome

Impetrado: NomeAdministração Tributária da Secretaria da Fazenda do NomeMato Grosso do Sul

O Nome NomeFAZENDA DE MATO GROSSO DO SUL , Nome, já qualificado nos autos e apontado como Autoridade Coatora no MANDADO DE SEGURANÇA em epígrafe, por meio do Procurador do Nomeque esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, prestar as seguintes

INFORMAÇÕES E DEFESA

nos termos do disposto no art. , inc. I e II, da Lei Federal nº 12.016/2009, expondo e requerendo o seguinte:

1 - SÍNTESE PROCESSUAL:

O Impetrante manejou Mandado de Segurança visando decisão liminar e final que concedesse o direito de livre circulação de gado entre suas propriedades (MS, MT, GO e SP) sem a incidência do ICMS sobre referidas operações.

Asseverara realizar constantemente a transferência de gado entre as fazendas sem a finalidade de circulação econômica sendo, mesmo assim, obrigado ao recolhimento do ICMS, restando-lhe prejuízo financeiro.

Recebida a inicial, o Douto Magistrado concedeu a liminar pleiteada determinando que a autoridade coatora "se abstenha de cobrar o ICMS incidente nas operações de transferência de mercadorias (insumos, mercadorias, gado bovino) entre os estabelecimentos do impetrante concedendo a livre circulação entre os estabelecimentos da mesma titularidade do impetrante bem como se abstenha de apreender os bens transportados e os veículos que os transportam se outros motivos não existirem."

Após, o Fisco foi intimado para apresentar suas Informações, momento em que será demonstrado que no caso em espeque o ICMS deve ser cobrado.

2 - DO PRAZO PARA INFORMAÇÕES:

Como é cediço, o prazo para a Autoridade coatora prestar informações em mandado de segurança é de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7.º, I, da Lei 12.016/2009.

Posto isso, considerando que o mandado de notificação da autoridade coatora foi juntado aos autos em 29/07/16 (sexta-feira) e que os prazos somente serão contados a partir de 01/08/16 (segunda-feira), em dias úteis ( caput do art. 219 do CPC), é certo que o termo ad quem será o dia 15/08/16.

Portanto, tempestiva as informações.

3 - PRELIMINARMENTE

3.1 - O IMPETRANTE NÃO JUNTOU PROVA DE QUE TEM PROPRIEDADE RURAL NOS ESTADOS DE GOIÁS E MATO GROSSO:

O Impetrante pediu fosse concedido, liminar e finalmente, o direito à livre circulação das mercadorias e gado bovino adquiridos neste NomeMato Grosso do Sul entre os seus estabelecimentos localizados nos Estados de Goiás, Mato Grosso e São Paulo (f. 13 e 14).

Contudo, não juntou prova de que tem propriedade rural nos Estados de Goiás e Mato Grosso.

Ora, o Mandado de Segurança exige prova pré constituída 1 , ou seja, não se presta a dilação probatória, conforme reforça o recente julgado do STJ (19/04/16):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535, I E II, DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DESCONTENTAMENTO COM O JULGADO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO (SAT). ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. DA LEI 1.533/51, ATUAL ART. DA LEI 12.016/09. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA 7/STJ.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535, I e II, do CPC. O acórdão impugnado está bem fundamentado, concluindo pela inexistência de provas, nos autos, de que a impetrante tenha mais de um registro em CNPJ (antigo CQC), e de que cada um dos seus pontos de prestação de serviços ou atividades empresariais tem a autonomia fiscal exigida pela Súmula 351/STJ. Dessa forma, não há falar em omissão ou contradição.

2. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o mandamus, porquanto vinculado à demonstração de plano de ilegalidade, não se presta a dilação probatória, exigindo-se prova pré-constituída das alegações, sendo ônus do impetrante trazê-la no momento da impetração .

3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, foi expresso no sentido de que inexiste, no caso dos autos, a prova pré-constituída.

4. A suposta ofensa do art. da Lei 1.533/51, atual art. da Lei 12.016/09, com a consequente verificação da existência ou não de direito líquido e certo amparado por Mandado de Segurança, não tem sido admitida em Recurso Especial, pois é exigido o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em razão da Súmula 7/STJ.

5. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no AREsp 843.767/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/05/2016). (destaque nosso).

Desse modo, o mandado de segurança, indubitavelmente, deve ser extinto sem julgamento do mérito, em relação aos pedidos relacionados as transferências para estabelecimentos localizados em Mato Grosso e Goiás.

4 - DO MÉRITO:

4.1) A VERDADEIRA QUESTÃO A SER ANALISADA É A SAÍDA INTERESTADUAL COM ENCERRAMENTO DO DIFERIMENTO ( substituição tributária para trás ) E NÃO MERAMENTE A TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO DONO (vedação ao enriquecimento ilícito do impetrante) . O STJ, EM 31/03/16, DETERMINOU O RETORNO DOS AUTOS PARA QUE O TJ/MS A ANALISASSE:

No caso concreto, a questão principal é a saída interestadual que encerra o diferimento da substituição tributária para trás - e não simplesmente a questão da existência de transferência entre estabelecimento do mesmo dono.

O não pagamento do tributo na saída interestadual , que é uma das hipóteses de encerramento do diferimento , acaba deixando descoberta toda a tributação da cadeia anterior e, assim, promove grave e indevida lesão ao Nome.

Cabe esclarecer que, nas palavras do Professor EDUARDO MARCIAL FERREIRA Endereço, pg. 100) a definição de diferimento é a seguinte:

"Diferimento: instituto pelo qual, em certas operações caracterizadas por sucessivas etapas de comercialização, o legislador elege uma dessas fases como o fato jurídico tributário (fato gerador). Nimiamente utilizado na legislação do imposto sobre operações de circulação de mercadorias, a exemplo das operações com leite, dentre outras, em que a mercadoria se submete a um ciclo de fatos jurídicos, em tese tributáveis, mas o legislador elegeu uma daquelas operações para efeito de promover o lançamento do imposto. Tal prática nada mais é do que cobrar de uma só pessoa o imposto devido por outras que realizam fatos suscetíveis de tributação (...),"

Percebe-se que o diferimento nada mais é que a materialização da substituição para trás prevista no § 1º do art. da LC nº 87/96 , in verbis :

"Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes , concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado."

Nesse sentido, ao critério da legislação tributária editada pelo ente tributante, apenas a última pessoa que participa da cadeia de circulação da mercadoria é quem paga o tributo, de maneira integral, inclusive relativamente às operações anteriormente praticadas e que tiveram a postergação do pagamento do ICMS em razão do mencionado sistema. Isso é muito comum com produtos agropecuários como grãos, bovinos, leite etc.

Isso é muito comum com produtos agropecuários como gado bovino , grãos, leite, etc. Nestes casos, em que pese a regular emissão de notas fiscais para fins de Nome, as vendas internas entre criadores e produtores rurais não tem o pagamento do ICMS, que é postergado para ser paga somente no final da cadeira (abate no frigorífico ou saída interestadual ).

No caso sul-mato-grossense, o diferimento é utilizado na substituição tributária para trás de bovinos, sendo seu encerramento sempre no final da cadeia, geralmente nas saídas para abate (venda para frigorífico) ou nas saídas interestaduais .

Sobre o diferimento do ICMS do gado bovino em Mato Grosso do Sul, vejamos o disposto na alínea c do inc. I do art. 47 e do inc. I do § 1º e do

§ 2º do art. 12, ambos do Código Tributário Estadual ( Lei Estadual nº 1.810/97 ) c.c. art. 2º, I e II, do Decreto Estadual nº 12.056/2006 ( Dispõe sobre o tratamento tributário dispensado às operações com gados bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno, aves e leporídeos e com os produtos resultantes do seu abate ) c.c. § 2º do art. 1º do Anexo II do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual nº 9.203/98), todos abaixo transcritos:

Código Tributário Estadual:

"Art. 47. São sujeitos passivos por substituição , relativamente às operações ou às prestações antecedentes:

I - o estabelecimento destinatário , exceto o de produtor, nas aquisições não oneradas em decorrência de diferimento da cobrança do ICMS, nos termos da permissão contida no art. 12, e observada a restrição a que se refere o seu § 3º, dos seguintes produtos : (...)

c) gado bovino , bubalino, caprino, eqüino, ovino e suíno; ave viva e peixe; (...)"

"Art. 12. O lançamento do ICMS pode ser diferido nas operações ou prestações com os produtos e serviços a que se refere o art. 47, I, na forma do Regulamento .

§ 1º Encerra-se o diferimento:

I - na saída para outro Estado , ou com destino a consumidor final ou contribuinte não-inscrito, de qualquer produto ou serviço, em qualquer hipótese;

II - no momento fixado no Regulamento , nos demais casos. § 2º Encerrado o diferimento , o ICMS deve ser recolhido no prazo e forma do Regulamento, MESMO QUE A SAÍDA OU A PRESTAÇÃO, SUBSEQÜENTES, OCORRAM COM ISENÇÃO, IMUNIDADE OU NÃO-INCIDÊNCIA ." (...). "

Decreto Estadual nº 12.056/2006 (Regulamento das operações com gado):

" Art. 2º O lançamento e o pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com gado bovino ou bufalino ficam diferidos para o momento em que ocorrerem as saídas :

I - interestaduais dos referidos animais, observado o disposto nos incisos III e IV;

II - internas ou interestaduais dos produtos resultantes do seu abate, do estabelecimento que promover o abate ;"

Regulamento do ICMS (Decreto Estadual nº 9.203/98):

"Art. 1º Entende-se por diferimento a transferência do lançamento e do pagamento do imposto para etapa posterior ou final de circulação de mercadoria ou de prestação de serviço.

(...)

§ 2º Encerrado o diferimento, o imposto passa a ser devido e exigível, MESMO QUE AS OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES SUBSEQÜENTES OCORRAM COM IMUNIDADE, ISENÇÃO OU NÃO- INCIDÊNCIA."

Como se pode notar, mesmo nos casos em que a saída interestadual é isenta, imune ou não-incidente ( suposto caso da saída para estabelecimento do mesmo dono ), o ICMS deve ser pago em razão do encerramento do diferimento das etapas anteriores da cadeia.

Com isso fica comprovado que o pedido inicial resta PREJUDICADO , pois, independentemente da aceitação ou não da tese inicial de que a última saída interestadual da Impetrante não sofre tributação ( por ser mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono ), o Impetrante é responsável tributário pelo pagamento de todo o ICMS das etapas anteriores que foram objeto de diferimento , devendo a segurança ser denegada.

A propósito, não é demais a transcrição de dois recentes julgados do TJ-MS em casos análogos que analisaram e acolheram a tese estatal relacionada ao diferimento do ICMS:

" Gabinete do Des. Nome(Relator)

Agravo Regimental Nº 1402712-46.2015.8.12.0000/50000

Agravante: Nome

Agravados: Nomee outros

Interessado: Nomede Bataguassu

[...]

O Estado de Mato Grosso do Sul interpõe agravo regimental por não se conformar com a decisão monocrática que, nos termos dos arts. 27, I, e 557, Caput, ambos do CPC, negou seguimento ao recurso.

Alega que, independentemente da aceitação ou não da tese inicial de que a saída interestadual dos agravados não sofrem tributação (por ser mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono), os mesmos são responsáveis tributários pelo pagamento de todo o ICMS das etapas anteriores que foram objeto de diferimento do imposto , tudo nos termos do disposto no § 2º do art. 12 do CTE c.c. § 2º do art. 1º do Anexo II ao RICMS.

[...]

A legislação supracitada visa evitar que o produtor rural se beneficie da regra do diferimento do ICMS neste Estado, e no momento anterior à venda resolva transferir o rebanho para sua outra propriedade situada no Estado vizinho (São Paulo), comercializando o gado com frigorífico localizado naquela unidade da federação, deixando o Estado de Mato Grosso do Sul de receber o imposto das etapas anteriores que haviam sido postergadas.

Conforme visto acima, o diferimento não significa benefício fiscal, mas mera técnica de tributação, que possibilita o adiamento do lançamento e pagamento do imposto, conferindo mais comodidade e poder de fiscalização ao Ente Público.

E para não ver frustrada a sua pretensão de receber o imposto das cadeias anteriores, o Código Tributário Estadual estabeleceu a regra do encerramento do diferimento .

Entendimento diverso importaria em concessão de isenção não prevista em lei sobre as etapas anteriores de circulação das mercadorias, o que deve ser rechaçado .

[...]

Pelo exposto, conheço do recurso, e em juízo de retratação, dou-lhe provimento para reformar a decisão agravada, e indeferir a liminar pleiteada no mandamus .

P. I.

Campo Grande, 24 de março de 2015 ."(destaque nosso)

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"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE FAZENDAS - MESMO PROPRIETÁRIO - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS - SÚMULA 166 DO STJ - SAÍDA DA MERCADORIA PARA OUTRO ESTADO - ENCERRAMENTO DO DIFERIMENTO - ART. 12, § 1º, DA LEI 1.810/97 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL) - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE AS ETAPAS ANTERIORES - EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. De acordo com a súmula 166 do STJ não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O Código Tributário Estadual estabelece, todavia, que a saída da mercadoria para outro Estado encerra o regime de diferimento e acarreta a possibilidade de exigência do tributo relativamente às etapas anteriores." (TJ-MS / Embargos de Declaração nº 0800131-63.2014.8.12.0026. Des. Eduardo Machado Rocha. 3a Câmara Cível. Data do julgamento: 09/09/2014). (destaque nosso).

Cabe salientar, ainda, que em outro caso semelhante ao destes autos a tese estadual foi totalmente acolhida pelo TJ-MS durante o julgamento do Agravo de Instrumento nº 1410510-92.2014.8.12.0000, cuja ementa é agora transcrita:

"EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINARES - AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DA AÇÃO - AFASTADA - DECADÊNCIA E IMPOSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO WRIT CONTRA LEI EM TESE - SUPRESÃO DE INSTÂNCIA - MÉRITO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TRANSFERÊNCIA DE BENS E INSUMOS DE PROPRIEDADE DA MESMA EMPRESA - GADO BOVINO - ICMS - DIFERIMENTO DO IMPOSTO - RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO EM TODAS AS ETAPAS ANTERIORES - DECISÃO MANTIDA - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.

É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilzado entre estabelecimentos de mesma empresa.

Inadmisível, em regra, a supresão de instância. Asim, não pode ser analisada arguição de decadência e imposibildade de utilzação do Writ contra lei em tese, ainda não suscitada em primeiro grau de jurisdição. Havendo circulação precedente da mercadoria (vendas feitas entre produtores durante todo o ciclo da vida do animal), todo o ICMS que INCIDE SOBRE ESSAS ETAPAS ANTERIORES da circulação do gado bovino são postergados para o final da cadeia, qual seja, nas saídas para abate (venda para o frigorífico) ou nas saídas interestaduais ."

(TJ-MS / Agravo de Instrumento nº 1410510-92.2014.8.12.0000, Relator Designado: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso. 5a Câmara Cível. DJ: 29/10/2014).

Destaca-se que a sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança n.º 0805909-89.2014.8.12.0001, após os embargos de declaração opostos pelo Nome, também acolheu este argumento, senão vejamos:

" Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pela parte impetrada, em face da sentença de fls. 260/263, alegando, em síntese, a existência de omissão, sob a afirmação de que não se mostraram analisadas as teses relacionadas ao "encerramento do diferimento do ICMS das etapas anteriores" , e à "incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimento distintos e localizados em diferentes Estados da Federação".

Decide-se.

Conforme fundamentado na sentença embargada, com supedâneo no enunciado da Súmula de n. 166 do STJ, o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS.

Tal entendimento não obsta a exigibilidade, em face do impetrante, estando esse na qualidade de substituta tributária, de valores inerentes ao aspecto quantitativo de fatos geradores ocorridos em momento anterior ao deslocamento das mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular .

A supra afirmativa encontra amparo no que dispõe o § 1º, do art. , da Lei Complementar de n. 87/96, cumulado com o disposto no art. 47 do Código Tributário Estadual de Mato Grosso do Sul, sendo lícita a cobrança, pelo Fisco Estadual, dos valores referentes a fatos geradores que têm sua exigibilidade diferida , não havendo, assim, qualquer proibição a isso na sentença ora embargada.

No que se refere à tese de "incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimento distintos e localizados em diferentes Estados da Federação", a sentença embargada não apresenta qualquer omissão, na medida em que os fundamentos apresentados pela parte impetrada foram devidamente enfrentados nos parágrafos 1º e 2 º do tópico denomidado "DO MÉRITO".

Com isso, tendo em vista que a sentença embargada incorreu em omissão ao não ressaltar que a determinação de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento do ICMS em razão das operações de transferências de bens entre estabelecimentos da empresa impetrante não impede a cobrança de valores relativos a fatos geradores ocorridos anteriormente e que a referida empresa possua a obrigação de efetuar o pagamento na qualidade de substituta tributária.

Ante o exposto, na forma do artigo 537 do CPC, conhece-se dos embargos de declaração e, no mérito, dá-se-lhe provimento parcial, para o fim de retificar a sentença embargada e acrescentar à parte dispositiva da decisão de fls. 249/253, o seguinte texto: "Salienta- se que a determinação para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento de ICMS em razão das operações de transferência de bens entre os estabelecimentos da empresa impetrante, não obsta que o Fisco Estadual exija daquela, na qualidade de substituta tributária, os valores relativos a fatos geradores ocorridos anteriormente".

No mais, permanece a sentença tal como está lançada.

Campo Grande (MS), 9 de fevereiro de 2015.

Alexandre Tsuyoshi Ito

Juiz de Direito"

Por fim, importante mencionar que o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 851.841 - MS) determinou, recentemente (31/03/16), o retorno dos autos ao TJMS para que houvesse o julgamento desta matéria que fora considerada relevante ao deslinde da controvérsia (em anexo).

Portanto, não merecem prosperar as alegações da Impetrante. 4.2 - O PRESIDENTE DO TJ/MS, DIANTE DOS GRAVES

RISCOS ÀS FINANÇAS E ORDEM PÚBLICA, SUSPENDEU A LIMINAR CONCEDIDA AO IMPETRANTE NESTES AUTOS, PERMITINDO A COBRANÇA DO ICMS DEVIDO NAS SAÍDAS INTERESTADUAIS DE GADO/CARNE, MESMO QUANDO A OPERAÇÃO SEJA ENTRE ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE:

O Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul , no dia 19/07/16 , considerando a grave lesão às finanças e ordem pública decorrente do efeito multiplicador das demandas judiciais a serem instauradas com base nas liminares que impedem a cobrança do ICMS nos casos de encerramento do diferimento ocorrido nas saídas interestaduais de gado/carne e grãos (mesmo quando a operação seja entre estabelecimento do mesmo contribuinte), deferiu pedido de suspensão da liminar formulado pelo Nome(autos nº 1407681-70.2016.8.12.0000) estendendo os efeitos para estes autos na decisão proferida no pedido de extensão nº 1407951-94.2016.8.12.0000 (decisões e pedido de suspensão de segurança anexos).

Nas palavras do Ilustre Presidente no PSL nº 1407681- 70.2016.8.12.0000:

" Como bem demonstrado pelo requerente e comprovado pelos documentos colacionados (f. 67-68), somente este ano, até o mês de junho, do total de R$ 6.199.369,00 destacado dos documentos fiscais com as operações interestaduais com gado bovino e produtos agrícolas, apenas R$ 1.151.495,00 foram efetivamente recolhidos , em razão das liminares judicias concedidas, acarretando em desoneração do ICMS de 83 %, ao passo que em 2015 este percentual foi de apenas 11%.

E mais, com a suspensão, O ESTADO PODE DEIXAR DE ARRECADAR R$ 41 MILHÕES DE REAIS AO MÊS.

(destaque e maiúsculo nosso)

Sendo que, no pedido de suspensão de liminar, o Nomeapresentou tópico especialmente para tratar da situação tributária deste Impetrante (f. 08-09 dos autos nº 1407681-70.2016.8.12.0000), veja:

"VIII - DO ESTUDO DE UM CASO DEMONSTRA O TEMOR DO FISCO:

O temor do Estado com estes casos envolvendo transferência interestadual de gado ou grãos, diferimento e Súmula 166/STJ fica evidente com a constatação feita pela SEFAZ-MS em relação a um caso mais antigo que versa sobre a questão (doc. SEFAZ anexo).

Nos autos do MS nº 0800192-62.2015.8.12.0001, o Impetrante ETIVALDO GOMES FILHO conseguiu (via Agravo de Instrumento) obter uma liminar que lhe permite transferir gado de sua Fazenda em MS para outra no Estado de SP (DOC. 02).

Ocorre que a Fazenda do Impetrante em Aparecida do Taboado-MS tem cerca de 451 hectares de terras, sendo que, em 2014, ele praticou operações de saída interestaduais no importe de R$ 739 mil . Por outro lado, após obter liminar judicial, ele passou a fazer um volume de transferências interestadual assustador. Em 2015 movimentou R$ 13,9 milhões e em 2016 já movimentou R$ 27 milhões !!!!!!

Ou seja, com liminar, seu volume de saídas aumentou 17 vezes (1.793%)!!!!

Assim, levando-se em conta o tamanho de sua fazenda, bem como a capacidade média de sua de produção e o volume transferido para SP no período, é evidente que o contribuinte está se valendo da liminar para praticar operações em volume muito além de sua capacidade razoável , de modo que, desde já, levanta indício grave de sonegação fiscal através de ação judicial, o que não deve ser aceito.

Esse caso grave deixa evidente o perigo que este tipo de liminar e sentença de 1º grau vem impondo ao Estado."

5 - Subsidiariamente : A TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DISTINTOS E LOCALIZADOS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO É FATO GERADOR DO ICMS (art. 12, I, da Lei Kandir):

Atento ao princípio da eventualidade, mesmo tendo a certeza de que os argumentos do tópico anterior já comprovam a responsabilidade tributária do Impetrante pelo encerramento do diferimento independentemente de a operação de saída interestadual ser ou não tributada, o que acaba por prejudicar o pedido inicial, passamos agora aos argumentos estatais relacionados à autonomia legal dos estabelecimentos e que se opõem frontalmente ao entendimento do Impetrante.

Prosseguindo, em linhas gerais, o ICMS nada mais é do que o antigo ICM, existente antes da vigência da Constituição Federal de 1988, com ampliação, em hipóteses bem marcadas, com atribuição aos Estados e ao Distrito Federal a competência para criação do ICMS, sendo que a base de cálculo seria definida por Lei Complementar, conforme dispõe o artigo 146, III, a da Constituição Federal 2 .

Outrossim, o artigo 34, § 8º, das Disposições Transitórias da Constituição Federal 3 possibilitou aos entes públicos antes referidos a regularização da matéria, enquanto não fosse regulamentada a Carta Magna, razão pela qual houve a edição do Convênio de ICMS nº 66/88 que disciplina a base de cálculo do ICMS, com posterior edição da Lei Complementar nº 87/96, a tão comentada Lei Kandir.

Assim, inexiste qualquer dúvida de que o ICMS foi regido pelo Decreto-Lei 406/68, observadas as alterações feitas pelo Decreto-Lei 834/69, bem como pela Lei Complementar n.º 56/87 e Lei Complementar n.º 24/75, além do Convênio 66/88, antes referido, em especial pelo artigo 14 do mencionado Convênio, e atualmente pela Lei Complementar nº 87/96, com suas alterações, conforme antes referido.

Feitas estas considerações, deve ser considerado que o mandamus tem por objeto impedir a tributação, por ICMS, em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimento localizado em Mato Grosso do Sul com outro localizado em outro Nome, atacando a legislação estadual que

2 "Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;"

3 "Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês

seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

(...)

determina o recolhimento do ICMS na operação em consonância com o art. 12, I, da LC 87/96.

O art. 12 da LC nº 87/96 , é claríssimo no sentido de posicionar- se pela autonomias dos estabelecimentos , tributando, assim, inclusive as operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Vejamos:

"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Por sua vez, o Nomeeditou a Lei Estadual nº 1.810/97 (Código Tributário Estadual), relativa ao ICMS, devidamente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 9.203/98 (Regulamento do ICMS), não podendo as normas hierarquicamente inferiores desbordar das diretrizes traçadas pela Lei Complementar nº 87/96.

Assim, o Código Tributário Estadual prevê:

"Art. 13. O ICMS incide no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Igualmente, o Regulamento do ICMS dispõe:

"Art. 9º. O ICMS incide no momento (Art. 13 da Lei 1.810/97):

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Observada a legislação de referência, não há dúvidas de que razão assiste ao Fisco Estadual, porquanto a operação está sujeita ao ICMS, não obstante a Súmula 166 do STJ 4 , cujo teor não se desconhece, cumprindo destacar, no entanto, que, decorrendo tal enunciado de julgamento em 14/08/96, com publicação no DJ em 23/08/96, é anterior à LC 87, que é de 13/09/96 , prevendo seu art. 36 5 a entrada em vigor no primeiro dia do segundo mês seguinte ao da sua publicação.

Quando da edição da Súmula 166 do STJ, a matéria do ICMS era disciplinada pelo Decreto-Lei nº 406/68 e pelo Convênio de ICMS nº 66/88 sem dispositivo correspondente ao art. 12, I, da LC 87/96, circunstância que afasta a aplicação do entendimento sumulado que se invoca no mandado de segurança.

Esta é a orientação da melhor jurisprudência. Vejamos:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. ART. 12, I, DA LC 87/96. RETORNO DO FEITO AO ÓRGÃO JULGADOR PARA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NA FORMA DO ART. 543-C, § 7º, DO CPC. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIOR. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em diferentes Estados da Federação, constitui fato gerador de ICMS. Aplicação do art. 12, I, da LC 87/96, posterior à Súmula 166 do STJ. Precedentes do TJRGS. Retorno do feito ao órgão julgador para reapreciação da matéria, na forma do art. 543-C, § 7º, do CPC. Caso em concreto em que o principal argumento utilizado abordado em sede de recurso especial, restando mantido. Manutenção da decisão anteriormente lançada. Agravo desprovido."(TJ-RG / Agravo (00)00000-0000, 2a Câmara Cível, Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, data: 14/10/2010)

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"AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA. É devido o ICMS na saída de mercadoria destinada à comercialização para estabelecimento do mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação. Artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96. A exigência do recolhimento do tributo, nesse caso, beneficia o Estado produtor sem que cause maior oneração ao estabelecimento produtor, porque o imposto pago será inteiramente aproveitado por ocasião da comercialização da mercadoria. Recurso desprovido."(TJ-RG / Agravo Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des.a Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 09/07/2009)

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"AGRAVO INTERNO. Não cabe modificar a decisão em agravo interno, salvo quando comprovada a sua incorreção no plano material, o que não se coaduna com a jurisprudência da Câmara sobre os pontos abordados de acordo com a seguinte ementa originária: DIREITO TRIBUTÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR SITUADOS EM ESTADOS DIFERENTES DA FEDERAÇÃO. Incide o ICMS na operação de circulação de mercadorias entre os estabelecimentos de um mesmo titular, partindo do Rio Grande do Sul para outros estados da Federação, lá aproveitado na subsequente cadeia de operações. Art. 12, inc. I, da LC nº 87/96. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO."(TJ-RG / Agravo Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Des.a Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/06/2009)

Observada a jurisprudência acima sobre a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ, afirmamos ainda que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos distintos e autônomos do mesmo contribuinte e localizados em diferentes Estados da Federação é fato gerador do ICMS .

A operação praticada pelo Impetrante não é transferência de mercadorias para demonstração e as mercadorias não retornarão ao estabelecimento situado em Mato Grosso do Sul, portanto, a situação descrita pelo Impetrante não se amolda a nenhuma das hipóteses de não incidência.

Asseveramos que se outras empresas passarem a se utilizar desse expediente, nosso Nomenada arrecadará e servirá apenas como fornecedor de matérias primas que gerarão impostos e riquezas a outros Estados da Federação.

Em resumo: a Lei Kandir e o Código Tributário Estadual prevêem que a saída de mercadorias em questão é hipótese de incidência do ICMS.

5.1 - Subsidiariamente: DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS:

Inicialmente, é preciso já ressaltar que no direito brasileiro cada empresa é identificada como contribuinte pelo número de sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

O art. 2º da Instrução Normativa RFB nº 748/2007, que"Dispõe sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ)"assim preceitua: "Art. 2º O CNPJ compreende as informações cadastrais de entidades de interesse das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

Ademais, o art. 127, II, do CTN , no que tange ao domicílio do contribuinte, estabelece:

"Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

I - (...)

II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento".

Nos termos da legislação tributária, cada estabelecimento é tido como estanque quanto às obrigações tributárias geradas e consectários delas advindas, já que o próprio CTN abarca o princípio de autonomia do estabelecimento.

A própria Secretaria da Receita Federal, em diversas instruções normativas, consagra tal princípio:

Instrução Normativa nº 82 de 31.10.1997:

"Art. 2º Todas as pessoas jurídicas estão obrigadas à inscrição no CGC. Art. 3º A pessoa jurídica deverá inscrever no CGC cada um de seus estabelecimentos.

§ 1º O estabelecimento é a unidade autônoma, móvel ou imóvel, em que a pessoa jurídica exerce, em caráter permanente ou temporário, atividade econômica ou social, geradora de obrigação tributária, principal ou acessória."

Instrução Normativa nº 200 de 13.09.2002

"Art. 13. A pessoa jurídica deverá inscrever no CPJ cada um de seus estabelecimentos, inclusive os situados no exterior.

§ 1º O estabelecimento é a unidade autônoma, móvel ou imóvel, em que a pessoa jurídica exerce, em caráter permanente ou temporário, atividade econômica ou social, geradora de obrigação tributária, principal ou acessória."

Instrução Normativa nº 568 de 8/09/2005

"Art. 10. As entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior.

§ 1º Para efeitos de CNPJ, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, móvel ou imóvel, próprio ou de terceiro, em que a entidade exerça, em caráter temporário ou permanente, suas atividades, inclusive as atividades auxiliares do Anexo III, bem assim onde se encontrem armazenadas mercadorias."

Nesse sentido, a Primeira Turma do STJ, em diversos precedentes, já reconheceu o Princípio da Autonomia do Estabelecimento , conforme explicitam os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TAXA SELIC. LEGALIDADE. JUROS. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre a matéria cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF. 2. A ausência de indicação dos dispositivos em torno dos quais teria havido interpretação divergente por outros Tribunais não autoriza o conhecimento do recurso especial, quando interposto com base na alínea c do permissivo constitucional ( Súmula 284/STF). 3. 'Em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada, tanto na matriz, quanto nas filiais, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome destas. Os estabelecimentos comerciais e industriais, para fins fiscais, são considerados pessoas jurídicas autônomas, com CNPJ diferentes e estatutos sociais próprios' ( RESP 711.352/RS, 1a Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 26.09.2005 ). 4. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos créditos tributários. 5. Recurso especial a que se dá parcial provimento"(STJ / REsp 746.125/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 20.10.05);

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INCRA. CONTRIBUIÇÃO DA FILIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 1. Tratam os autos de ação ajuizada pela Companhia Hering em face do INSS e do INCRA objetivando a declaração de inexigibilidade da contribuição ao INCRA e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. O juízo de primeiro grau declarou a decadência do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos anteriormente a 31/01/92 e, quanto à matéria de fundo, julgou extinto o processo com apreciação de mérito. Inconformadas, apelaram as Autarquias, e o TRF/4a Região deu parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS e negou provimento à apelação do INCRA. Insistindo pela via especial, aduz a empresa contrariedade dos arts. 46 e 102 do CPC, 75, IV, do CC, 165 e 170 do CTN, 66 da Lei 8.383/91 e 39 da Lei 9.250/95. Sustenta, em síntese, a legitimidade da empresa matriz para pleitear a restituição/compensação do indébito em nome das filiais, tendo em vista o recolhimento ter sido efetuado por aquela. Defende, ainda, a ocorrência de litisconsórcio ativo facultativo, que permite a recorrente reunir-se e optar por uma das comarcas onde são sediadas (matriz e filiais) para integrarem a ação. 2. Em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada, tanto na matriz, quanto nas filiais, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome destas. 3. Os estabelecimentos comerciais e industriais, para fins fiscais, são considerados pessoas jurídicas autônomas, com CNPJ diferentes e estatutos sociais próprios. 4. Inocorrência de violação aos dispositivos legais apontados pela recorrente. 5. Precedentes: MC 3.293/SP; REsp 365.887/PR; REsp 640.880/PR. 6. Recurso especial improvido"(STJ / REsp 681.120/SC, Rel. Min. José Delgado, DJU de 11.04.05).

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"MANDADO DE SEGURANÇA. INSS. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL - CND. DÉBITO. UNIDADES MANTIDAS PELA CAMPANHA NACIONAL DE ESCOLAS DA COMUNIDADE. ENTIDADES INDIVIDUAIS. AUTONOMIA DE DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. INSCRIÇÃO PRÓPRIA NO CNPJ. SITUAÇÃO REGULAR. I - O Código Tributário Nacional reconhece a autonomia de domicílios do contribuinte - artigo 127, II, e, na hipótese, cada estabelecimento educacional tem seu domicílio tributário, não sendo possível a recusa de emissão de certidão negativa a determinado estabelecimento sob a alegação de que outros estabelecimentos da recorrida têm débitos junto à Previdência. O recorrido possui CNPJ próprio, a denotar sua autonomia jurídico-administrativa, e se encontra em situação de legalidade junto ao INSS, conforme constatado pela instância ordinária. II - Recurso improvido"(STJ / REsp 938.547/PR, DJU de 02.08.07).

6 - DO PEDIDO:

DIANTE DO EXPOSTO, requer-se o acolhimento destas Informações e espera:

A) - sejam acolhida preliminar extinguindo o feito sem resolução do mérito em relação ao pedido de transferência para estabelecimentos localizados em Mato Grosso e Goiás.

B) - Em caso de negativa que seja DENEGADA A SEGURANÇA pleiteada, considerando:

b1) - que o pedido inicial está PREJUDICADO , pois, independentemente da aceitação ou não da tese inicial de que a última saída interestadual da Impetrante não sofre tributação, o Impetrante é RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO pelo pagamento de todo o ICMS das etapas anteriores que foram objeto de DIFERIMENTO , tudo nos termos do disposto no § 2º, do art. 12, do CTE c.c. § 2º, do art. 1º, do Anexo II ao RICMS;

b2) - subsidiariamente , que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos distintos e localizados em diferentes Estados da federação é fato gerador do ICMS nos termos do art. 12, I, da Lei Kandir (LC 87/96) ;

b3) - subsidiariamente , a prevalência do Princípio da Autonomia dos Estabelecimentos ;

Enfim, com base no art. 272, § 2º, do CPC, requer que as intimações endereçadas ao Nome, referentes a esta causa, sejam feitas em nome do procurador que esta subscreve , procedendo-se, inclusive, à anotação desta representação nos autos digitais, a fim de evitar futura alegação de cerceamento do direito de defesa do Nome.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Campo Grande-MS, 1º de agosto de 2016.

Nome

Procurador do Nome

NomePGE/CJUR/SEFAZ

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