jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0000

Recurso - TJSP - Ação Planos de Saúde - Agravo de Instrumento - contra Sul América Companhia Nacional de Seguros

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR Nome DA 10a CÂMARA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP.

SP0-000579/08

AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 0000000-00.0000.0.00.0000

SUL AMÉRICA CIA SEGURO SAÚDE , atual denominação social da agravante, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com sede na cidade e Estado de São Paulo, à Endereço, por sua advogada que esta subscreve, nos autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por Nome E OUTRO, por sua advogada que esta subscreve, inconformada com o V. Acórdão proferido, interpor RECURSO ESPECIAL, o que faz com fulcro no artigo 105, III, letra "a" e " c " da Constituição Federal, consoante os termos do anexo arrazoado, que pede, após seu exame de admissibilidade, seja conhecido e enviado imediatamente ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a fim de que aquele Colegiado, por uma de suas Colendas Turmas, dele conhecendo, lhe dê integral provimento, reformando o v. acórdão recorrido.

RECURSO ESPECIAL ,

em face do v. acórdão, que Rejeitou os Embargos de Declaração opostos pela Recorrente, proferido pela Quinta Câmara de Direito Privado desse Egrégio Tribunal de Justiça.

TEMPESTIVIDADE INDUVIDOSA

Com efeito, o v. acórdão foi disponibilizado no Diário Oficial no dia 06/05/2020, sendo publicado em 07/05/2020 tem-se, pois, que o termo a quo para contagem do prazo de 15 (quinze) dias para seu manejo recaiu no primeiro dia útil subsequente, 08/05/2020, findando-se em 28/05/2020, sem considerar a suspensão de prazos nos dias 20,21,22 e 25 por conta do adiantamento dos feriados, onde então o prazo findará somete em 03/06/2020, conforme consta no provimento 2.558/2020, restando inequívoca a sua tempestividade.

A fim de comprovar o dissídio jurisprudencial existente na interpretação da questão legal discutida nos autos, os patronos da ora Recorrente atestam desde já, sob pena de sua responsabilidade pessoal, a autenticidade dos julgados ora mencionados à guisa de paradigma, cujo teor obtiveram na íntegra a partir dos sítios eletrônicos oficiais de cada um dos Tribunais citados (conforme art. 255, § 1°, ‘a’, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - com redação dada pela Emenda Regimental n.° 6 - e art. 1.029 §1°do CPC.

Requer a juntada das razões anexas, às quais se acosta o comprovante de recolhimento das custas de preparo, deixando de recolher as custas atinentes ao porte de remessa e retorno, consoante portaria STJ/GP n° 506 de 17 de dezembro de 2015, esperando seja ADMITIDO o recurso, que deverá ser encaminhado ao Tribunal ad quem.

Requer também que todas as intimações de atos deste processo sejam feitas exclusivamente em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, excluindo-se quaisquer outros nomes que constem nos autos do processo, de acordo com o Capítulo III, Seção XV, artigos 135 e 136, ambos das normas da Egrégia Corregedoria, anotando-se seu nome na contracapa destes autos, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 28 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RECURSO ESPECIAL

Agravo de Instrumento n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE

Recorrido: Nome E OUTRO

Origem: 10a CÂMARA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP.

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

COLENDA TURMA,

EMINENTE MINISTRO RELATOR,

DO PREQUESTIONAMENTO

Cumpre observar, inicialmente, que todos os dispositivos legais abordados no presente recurso, além de explicitamente ventilados no curso do processo, foram abordados pela r. decisão ora recorrida.

A despeito disso, a ora Recorrente manejou declaratórios objetivando a integração da decisão, tal como reiteradamente exigido, nos termos dos Enunciados n° 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Em síntese, a recorrida ingressou com incidente de cumprimento de sentença em face desta agravada, requerendo o pagamento de débito no valor de R$ 00.000,00, atualizado até setembro de 2017.

Intimado para pagamento, está recorrente efetuou depósito judicial e apresentamos impugnação tendo em vista o patente excesso da execução.

Após laudo elaborado por perito judicial, sobreveio a seguinte decisão:

"Dessa forma, homologo o laudo de fls. 341/373 e acolho parcialmente a impugnação ofertada para declarar o débito da executada no importe de

R$ 116.609,30, em outubro de 2017 (fls. 371). Reconheço os depósitos judiciais de R$ 143.329,55 realizados pela executada durante o trâmite do incidente bem como o excesso de R$ 45.516,33 a ser restituído à devedora (fls. 371), data base de fevereiro/2018, atentando-se que os exequentes já levantaram valor parcial incontroverso. Nos termos do artigo 523 do CPC, condeno a executada no pagamento de multa e honorários advocatícios, cada um de 10%, sobre a diferença entre os R$ 116.609,30 declarados (outubro/2017) e os R$ 29.656,76 por ela reconhecidos como incontroversos às fls. 156 (fevereiro/2018) e já levantados pelos exequentes. De outro lado, reconhecido o excesso de execução, condeno os exequentes no pagamento de honorários advocatícios de 10% entre o valor pleiteado na inicial deste incidente (R$ 167.463,03) e quantia devida R$ 116.609,30. A exigibilidade permanecerá suspensa caso os exequentes sejam beneficiários da gratuidade processual. Decorrido prazo de interposição de recurso, expeça-se mandado de levantamento de R$ 45.516,33 em favor da executada e acréscimos proporcionais a partir de fevereiro de 2018 (fls. 371) e o saldo remanescente de R$ 71.123,85 e acréscimos proporcionais, em favor da exequente, considerando-se que já procedeu ao levantamento parcial de valores (fls. 299/300). Para expedição dos mandados de levantamento, apresentem os patronos os respectivos formulários. Cumprido, tornem para extinção pela satisfação do crédito. Intime-se."

Opostos embargos declaratórios por esta recorrente, vez que foi arbitrada multa pelo art. 523, contudo, não havia o que se falar da penalidade, tendo em vista que o valor estava depositado em juízo em garantia.

Desta forma, o juiz acolheu e deu provimento aos embargos, nos seguintes termos:

Trata-se de embargos de declaração tempestivos opostos contra a decisão de fls. 439/441. A executada suscitou erro material alegando não ser devida a multa do artigo 523 do CPC em razão de ter depositado o valor devido dentro do prazo legal. Conheço dos embargos e os acolho para constar que observado o pagamento voluntário no prazo estabelecido (fls. 133/135), indevida a multa de 10% sobre o débito. No mais, a decisão permanece tal como prolatada. Intime-se.

Inconformada com a decisão proferida, a agravante interpôs o presente recurso para que esta recorrida seja condenada em multa de 10% dobre o valor exequendo e a homologação do laudo do perito, sem a incidência dos índices de reajuste da ANS correspondentes aos anos de 2006 e 2007.

Data maxima venia , sua pretensão, contudo, não merece prosperar, vez que trata-se de coisa julgada.

Destarte, ao manter a decisão recorrida, o V. Acórdão determinou que a aplicação de qualquer índice de reajuste sobre os meses supramencionados transbordaria os limites do título judicial e seria indevida.

DO CABIMENTO PELA ALÍNEA "A"

a) DO REGISTRO NECESSÁRIO - DA OFENSA A COISA JULGADA

Inicialmente cabe ressaltar que o entendimento adotado não pode prosperar, em que pese o Tribunal ter reconhecido que a questão atinente aos reajustes já estaria decidida e protegida pelo manto da coisa julgada, não houve a devida compreensão dos termos do acórdão de mérito proferido.

Isso porque, conforme pontuado já em sede de cumprimento de sentença, o acórdão de mérito proferido que ratificou a sentença exarada, determinou na obrigação de fazer em se abster de reajustar as mensalidades do plano de saúde por TRANSPOSIÇÃO DE FAIXA ETÁRIA a partir do sexagésimo aniversário dos requerentes, o que implica em dizer que poderiam ser normalmente aplicados os demais reajustes contratuais.

Ocorre que, em que pese à clareza da sentença, os Nobres Julgadores acabaram sendo induzidos à erro com as infundadas alegações apresentadas pelo Recorrido, entendendo que não haveria de ter nenhum tipo de reajuste em sua mensalidade, o que os motivou a proferir o Venerando Acórdão de mérito ora recorrido, determinando que, ao plano do Recorrido, não tenha nenhum tipo de reajuste nos anos de 2006 e 2007, ignorando totalmente o fato de que, conforme já explicado nos autos, a principal majoração havida no prêmio mensal do Recorrido não se tratava de reajuste etário, mas sim, seria decorrente de reajustes anuais devidamente autorizados pela ANS.

No caso em tela a sentença proferida nos autos principais, teve o seguinte teor - mantida pelos tribunais superiores:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Contudo, o recorrido impugnou os reajuste de 11,57% para o ano de 2006 e 9,94% para o ano de 2007, e novamente destaca-se que estes reajustes NÃO FORAM OBJETO DA LIDE , de modo que a sentença vedou EXCLUSIVAMENTE o reajuste de FAIXA ETÁRIA, não havendo o que se falar em excluir dos cálculos os reajustes aplicáveis aos contratos não adaptados e permitidos pela ANS, conforme amplamente exposto em impugnação.

Observe-se que em fase de conhecimento seus pedidos descritos na inicial versavam somente acerca de reajuste etário:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

O laudo de fls. 374/379 corretamente, excluiu os reajustes etários e manteve os reajustes previstos pela Agência Nacional de Saúde:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Contudo no agravo de instrumento interposto pelo recorrido, alega que estes reajustes nunca foram cobrados e por isso requer a sua exclusão, contudo, tal alegação não merece prosperar, vez que esta informação estava nos autos (vide fls. 422/424), e por isso a decisão de fls. 439/441 foi proferida nestes termos:

Entretanto, tal não autoriza a exclusão dos reajustes por mudança de faixa etária no período. Agiu com acerto o Expert ao excluir os reajustes declarados como abusivos (julho/2006, agosto/2007 e novembro/2007) e aplicar os reajustes anuais autorizados no período, na data correta.

Os índices utilizados pelo Perito não foram aleatórios e respeitaram os reguladores da ANS. O Expert apenas fez incidir o percentual correto na data correta, não havendo que se falar em "supressio" ou aplicação de índices nunca cobrados.

Incabível, pois, o pretendido pelos exequentes porque, repise-se, a exclusão dos reajustes aplicados em razão da mudança da faixa etária a partir do sexagésimo aniversário bem como os aplicados em julho/2006, agosto/2007 e novembro/2007 não abrangeu os reajustes anuais autorizados pela ANS, que restaram permitidos.

Dessa forma, homologo o laudo de fls. 341/373 e acolho parcialmente a impugnação ofertada para declarar o débito da executada no importe de R$ 116.609,30, em outubro de 2017 (fls. 371.

Nobres Julgadores, a matéria tratada nos autos é referente a reajuste por faixa etária, não há qualquer mérito a ser discutido neste momento, vez que a sentença é clara ao excluir TÃO E SOMENTE O REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA, sendo certo que em "Acerto no valor do prêmio" os reajustes referente a faixa etária foram devidamente excluídos.

Não há qualquer abusividade ou ilegalidade por parte desta agravada, desta forma, as condições gerais do contrato celebrado, verifica-se a existência de disposição expressa a respeito da forma de reajustamento das contraprestações mensais, como por exemplo: (i) os reajustes anuais, devidamente autorizados pela Agência Nacional de Saúde - ANS, e (ii) os reajustes decorrentes da mudança de faixa etária dos segurados, sendo o item II excluído por força desta demanda, entretanto, manteve-se os reajustes anuais autorizados pela Agência Nacional de Saúde.

Por tais motivos, a sentença foi clara e determinou a retirada dos reajustes ETÁRIOS, mantendo-se os demais reajustes aplicados.

E por estes motivos o acórdão recorrido não merece prosperar.

"Aliás, não houve qualquer menção acerca da possibilidade de aplicação dos índices da ANS nos referidos meses, a qual incidiu nos cálculos apenas em virtude de entendimento pessoal do Perito judicial, o qual assim observou (fls.408/413): "Em outras palavras, entendeu-se que somente seriam aplicáveis os reajustes autorizados pela ANS para o plano mantido pelos autores (...)".

Portanto, considerando que a r. sentença transitou em julgado e foi mantida incólume, a aplicação de qualquer índice de reajuste sobre os meses supramencionados transbordaria os limites do título judicial e seria indevida . Destarte, tendo em vista a realização de cálculo alternativo, somente com a exclusão do reajuste nos meses previstos na r. sentença de primeiro grau, impõe-se o respectivo acolhimento. Por fim, deve ser mantido o indeferimento da multa do artigo 523 do CPC, pois a agravada efetuou o depósito integral do débito nos autos (fls. 133 e 135,acrescido do valor que já havia sido espontaneamente depositado no processo, relatado às fls. 292, dentro do prazo legal. Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos da fundamentação."

Equivoca-se o d. Desembargador, pois transbordaria os limites do título judicial excluir reajustes anuais autorizados pela ANS que não foram matéria da lide, vez que esta versava acerca de reajuste etário.

O princípio da segurança jurídica é um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. Não poderia ser diferente, pois é em razão dele que a sociedade pode confiar que as regras do jogo não serão alteradas no curso de suas atividades e dos negócios jurídicos celebrados.

A segurança jurídica é materializada em dispositivos legais esparsos, dos quais se destaca o artigo 5°, XXXVI, da Constituição Federal, que trata do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Esta última garante que, uma vez decidido o direito pelo Poder Judiciário, a decisão se torna lei entre as partes e seja respeitada.

Teresa Wambier nos Embargos de Divergência n° 600.811/SP cita Liebman que "não terá havido atividade jurisdicional autêntica, mas aparência de jurisdição, ou a forma externa de jurisdição". Prosseguindo, a renomada professora cita também José Carlos Barbosa Moreira, afirmando que "não há como sustentar que quem pleiteia, perante o Poder Judiciário, a apreciação de pedido já decidido, por meio de decisão sobre a qual já pesa autoridade de coisa julgada, tenha interesse de agir".

Nulidades do processo e da sentença. 7a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 356.

E assim também temos o entendimento que não se discute mérito em cumprimento de sentença:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (00)00000-0000.50.2019.8.09.0000

COMARCA GOIÂNIA

AGRAVANTE LOURENÇO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

AGRAVADA JANICE ALMEIDA MATTEUCCI

RELATOR FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MATÉRIA DECIDIDA EM SENTENÇA. TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO, SOB PENA DE OFENSA À COISA JULGADA. ARTIGO 508 DO ESTATUTO PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO MANTIDA. 1. Em se tratando o agravo de instrumento de um recurso secundum eventum litis, deve se limitar à análise do acerto ou desacerto da decisão atacada, merecendo reforma a decisão tão-somente quando se afigurar manifestamente ilegal, arbitrária ou teratológica. 2. Em sede de cumprimento de sentença, incabível a reabertura de discussões outrora analisadas e alcançadas pelo manto da coisa julgada material. 3. Dessa forma, não pode a exequente/agravante a modificação do dispositivo da sentença, uma vez que a discussão encontra-se acobertada pelo manto da coisa julgada, não podendo mais ser alvo de irresignação.

Nesse contexto, com base no exposto acima, é possível verificar que não há razão para a constatação obtida através do V. Acórdão recorrido, que entendeu não haver qualquer reajuste nos anos de 2006 e 2007, ignorando totalmente os termos de decisão de mérito proferida no processo em fase de conhecimento, que ordenou expressamente a exclusão somente do reajuste etário, vez que era a matéria da lide.

Desta maneira, a procedência do recurso em epígrafe é conduta cabalmente equivocada, já que não houve qualquer irregularidade nos cálculos elaborados em fls 374/479.

Repise-se que, mediante decisão judicial proferida em fase de conhecimento, restou autorizado à ora Recorrente proceder com a cobrança dos prêmios do Recorrido, excluindo somente o reajuste etário, contrato no qual são anualmente aplicados os reajustes definidos pelas partes para os planos coletivos, os quais são devidamente permitidos pela ANS.

A propósito da coisa julgada, urge trazer à baila as lições do mestre Nome, delineadas in Código Civil Comentado, 8a Edição, Revista dos Tribunais, senão vejamos:

"Coisa Julgada. Proferida sentença, que tenha efetivamente julgado o mérito, de que já não caiba mais recurso, ocorre a coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae). Destarte, não pode a lide já julgada ser novamente submetida ao exame do Poder Judiciário (CPC 467 e 471). (...)"

Sobre tal aspecto, é de todo oportuno gizar o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier, em sua obra "O Dogma da Coisa Julgada", Editora Revista do Tribunais, edição 2003, verbis:

" A imutabilidade pode definir-se como a principal característica ou qualidade que se acrescenta aos efeitos do comando contido na parte decisória da sentença. (...) Nesta imutabilidade ou na marcante estabilidade deste comando é que consiste a coisa julgada. " (Destaques Nossos)

Sendo assim, evidente que as decisões ora recorridas ofendem os termos do art. 502 e seguintes do CPC/2015, cujos dispõe sobre o instituto da coisa julgada, razão pela qual, requer-se o recebimento e integral provimento do presente Recurso Especial.

Em relação à alegação de coisa julgada em sede de Recurso Especial, cumpre observar que o instituto da coisa julgada encontra proteção no plano infraconstitucional, mais precisamente no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, razão pela qual, tal ofensa deve ser resolvida na esfera infraconstitucional.

Em que pese o art. 5°, inciso XXXVI da Constituição Federal também conferir proteção à coisa julgada, é a norma infraconstitucional que conceitua referido instituto, razão pela qual, se houver violação à norma constitucional, essa não o foi de forma direta, o que evidencia que a questão deve ser resolvida apenas na esfera infraconstitucional.

Nesse sentido, convém pontuar que, devendo a ofensa à coisa julgada ser resolvida na esfera infraconstitucional, certamente não há que se falar em necessidade de interposição de recurso extraordinário , conforme brilhante entendimento da Ministra Jane Silva, quando do julgamento em AgRg no Recurso Especial n° 919.242:

"AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 919.242 - SP (2007/00000-00) RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO : FLÁVIO AUGUSTO CABRAL MOREIRA E OUTRO(S) AGRAVADO : SIDNEI RODRIGUES DOS SANTOS ADVOGADO : MAURO LUCIO ALONSO CARNEIRO E OUTRO(S) VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (Relatora): Primeiramente, no que se refere à questão da aplicabilidade da Súmula 126 desta Corte, não assiste razão ao agravante. Com efeito, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada encontram proteção em dois planos: no infraconstitucional - art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, e no constitucional - art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição da República. É a LICC, no entanto, e não a Carta Magna, que conceitua tais institutos. Nesse pensar, se houve violação à norma constitucional, não o foi de forma direta, devendo ser resolvida na esfera infraconstitucional, não havendo que se falar, portanto, em necessidade de interposição do recurso extraordinário."

Nesse mesmo contexto, vejamos trecho da decisão proferida pelo Ministro Mauro Campbell Marques, quando do julgamento do AgRg no Recurso Especial n° 1.533.563:

"AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 1.533.563 - PR (2015/00000-00) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES AGRAVANTE : AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT AGRAVADO : ALL - AMERICA LATINA LOGISTICA MALHA SUL S.A ADVOGADOS : ANA PAULA CORRÊA LOPES E OUTRO(S) IVANA HELENA ZAMUNER SPIR WALTER JOSE FAIAD DE MOURA (...) Verifica-se que assiste razão à agravante no tocante à inaplicabilidade, na espécie, da Súmula 126/STJ. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta. Tem-se, assim, a não incidência do enunciado da Súmula 126/STJ, na espécie."

Ressalte-se que, o próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito do tema:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO.

I . - A questão constitucional invocada no recurso - C.F., art. 5°, XXXVI - não foi apreciada e decidida no acórdão recorrido, incidindo as Súmulas 282 e 356 - STF. II. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido situa-se no campo infraconstitucional. III. - Agravo não provido. (AgRg no RE 437.384-0/RG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 08/04/2005)."

Vejamos outra brilhante decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, na qual o próprio STF alega que a ofensa da coisa julgada é meramente reflexa ao texto constitucional e dependente de prévia violação de normas infraconstitucionais:

"REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 748.371 MATO GROSSO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.( S ) : BANCO VOLKSWAGEN S/ A ADV.( A / S ) : MANOEL ARCHANJO DAMA FILHO RECDO.( A / S ) : ELIANE XAVIER ADV.( A / S ) : RODRIGO GERALDO RIBEIRO DE ARAÚJO (...) Não obstante todas essas premissas, verifico que a controvérsia no caso sob exame limita-se à suposta má aplicação da legislação infraconstitucional, sobretudo do Código de Processo Civil. Registro que o Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, negado seguimento monocraticamente a casos como este. (...) Verifico, ainda, que o mesmo raciocínio acima apresentado se aplica às questões em que se invocam violações aos princípios do contraditório, e do devido processo legal, bem como aos limites da coisa julgada. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a suposta afronta a tais postulados, se dependente de prévia violação de normas infraconstitucionais, configura ofensa meramente reflexa ao texto constitucional."

Ante o exposto, comprovado que a questão atinente à violação ao instituto da coisa julgada é violação a ser questionada apenas na esfera infraconstitucional, evidente a necessidade de acolhimento e provimento do presente recurso, a fim de que seja reconhecida a ocorrência de efetiva afronta ao instituto da coisa julgada e, consequentemente, aos arts. 502 e seguintes e 505 do Novo Código de Processo Civil.

DA LEGALIDADE DO REAJUSTE FINANCEIRO (REAJUSTE ANUAL) - DA PREVISÃO CONTRATUAL - PACTA SUNT SERVANDA - DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL - DA AUTORIZAÇÃO DA ANS (AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR)

Cabe mencionar novamente que, analisando as condições gerais do contrato celebrado, verifica-se a existência de disposição expressa a respeito da forma de reajustamento das contraprestações mensais, inclusive com previsão sobre o reajustamento anual, por sinistralidade e etário, além de haver autorização legal da Agência Nacional de Saúde (ANS) no que se refere aos reajustes aplicáveis aos contratos de plano ou seguro saúde.

Restou evidente que existem basicamente, três formas de reajustamento mais comuns incidentes sobre o valor da contraprestação mensal, (i) os reajustes anuais, devidamente autorizados pela Agência Nacional de Saúde - ANS, (ii) os reajustes decorrentes da mudança de faixa etária dos segurados e (iii) os reajustes em decorrência da sinistralidade do grupo segurado.

No caso dos autos, como dito e redito o autor recorrido questionou em sua inicial somente o reajuste etário.

As condições Gerais da Apólice, repita-se a exaustão, foram redigidas sob orientação e fiscalização da Agência Nacional de Saúde - ANS, atendendo a todos os requisitos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Com efeito, é pacífica no STJ a impossibilidade de aplicação do reajuste anual dos planos individuais a contrato coletivo, consoante entendimento de que "é possível reajustar os contratos de saúde coletivos, sempre que a mensalidade do seguro ficar cara ou se tornar inviável para os padrões da empresa contratante, seja por variação de custos ou por aumento de sinistralidade" (AgRg nos EDcl no AREsp 235.553/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 2/6/2015, DJe 10/6/2015).

Consoante se verifica dos autos, os Autores, ora Recorridos pleiteiam afastamento dos reajustes etários aplicados em sua mensalidade, contudo, somente em cumprimento de sentença vieram a questionar os reajustes anuais.

Apesar de sustentar a abusividade dos reajustes anuais aplicados no contrato, os Autores, ora Recorrentes deixam de demonstrar a contento qualquer abusividade.

Por fim, registra-se uma vez mais que não se trata de contrato individual, motivo pelo qual não há que prevalecer o pleito dos Autores no que se refere a aplicação de índices individuais.

Cumpre mencionar novamente o entendimento do STJ é no sentido de não há percentual máximo para reajustamento de contratos não individuais:

"Ademais, a própria Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, em seu sítio eletrônico, consigna expressamente que "A ANS não define percentual máximo de reajuste para os planos coletivos por entender que as pessoas jurídicas possuem maior poder de negociação junto às operadoras, o que, naturalmente, tende a resultar na obtenção de percentuais vantajosos para a parte contratante. O reajuste dos planos coletivos é calculado com base na livre negociação entre as operadoras e as empresas, fundações, associações etc" (AREsp n° 1.155.520 - SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 10/08/2018).

Frise-se ainda que, considerando a natureza do contrato, o reajuste das mensalidades independe de autorização da ANS e não se submete aos percentuais por ela divulgados e autorizados para contratos individuais e familiares, podendo seguir o aumento verificado dentro do grupo de beneficiários e definido entre as partes contratantes.

Esses reajustes garantem a qualidade dos serviços prestados pela Recorrente e o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de seguro saúde, do qual o Recorrido e seus eventuais dependentes são beneficiários, baseando-se o índice de reajuste efetivamente aplicado na periódica avaliação da utilização do plano pelo grupo segurado, na absorção da inflação dos custos médico-hospitalares, na inclusão de novos e mais modernos procedimentos no rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), dentre outros fatores, de forma que, já se encontra devidamente justificado o índice encontrado e a maneira de apuração dos valores anualmente reajustados.

Diante do exposto, espera-se e confia que esta Corte irá modificar a decisão do Egrégio Tribunal, no sentido de autorizar a aplicação dos reajustes previstos no contrato pactuados entre as partes contratantes, considerando a sentença já transitada em julgado, consignando apenas a exclusão do reajuste etário.

VIOLAÇÃO AO ARTIGO 884 DO CÓDIGO CIVIL

Cumpre esclarecer ainda que a Recorrente também prequestionou o artigo 884 do Código Civil, vez que, a despeito do dispositivo violado não constar expressamente no acórdão recorrido, a matéria controvertida fora debatida e apreciada nos fundamentos da decisão à luz da legislação federal pertinente.

Com efeito, ao se admitir a manutenção do v. acórdão recorrido, permitir-se-á verdadeiro enriquecimento sem causa por parte do Recorrido, violando, assim, a norma legal inserta no artigo 884 do Código Civil de 2002.

Isso porque, tal interpretação levará, inexoravelmente, a uma situação bem grave, de necessário reajustamento das contraprestações devidas pelos funcionários ativos da General Motors do Brasil, determinante, pois, de violação aos termos do artigo 884 do Código Civil, haja vista o tratamento anti-isonômico de funcionários ativos, demitidos ou aposentados, o que, como se disse, jamais representou a vontade do legislador.

Com todas as vênias, o consumidor, embora hipossuficiente, precisa cumprir minimamente suas obrigações, isto é, é preciso protegê-lo, mas é sempre necessário examinar o caso, para evitar os abusos e a má-fé no uso dos benefícios legais.

Pelo exposto, é impositiva a reforma do v. acórdão que, data venia, lançado contra legem, negou vigência ao artigo 884 do Código Civil.

CABIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA "C"

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

Em situações similares à presente, outros tribunais pátrios deram interpretação diversa daquela atribuída pelo E. Tribunal prolator do v. acórdão recorrido ao dispositivo de Lei Federal envolvidos na causa. Vejamos.

ACÓRDÃO RECORRIDO

O presente recurso deve ser parcialmente provido.

Conforme se infere do contido nos autos, os agravantes titulares de contrato não adaptado à Lei n° 9.656/98 - não se conformaram com os cálculos realizados pelo perito judicial, defendendo a impossibilidade de aplicação dos índices da ANS aos meses de julho de 2006 e agosto e novembro de 2007.De fato, a r. sentença exequenda estabeleceu expressamente a devolução em dobro dos reajustes aplicados, após o sexagésimo aniversário dos agravantes e também das importâncias pagas em decorrência dos reajustes aplicados em julho de 2006 e agosto e novembro de 2007.

A r. sentença reputou indevidos os índices aplicados nos meses de julho de 2006 e agosto e novembro de 2007, determinando a respectiva devolução. Aliás, não houve qualquer menção acerca da possibilidade de aplicação dos índices da ANS nos referidos meses, a qual incidiu nos cálculos apenas em virtude de entendimento pessoal do Perito judicial, o qual assim observou (fls.408/413): "Em outras palavras, entendeu-se que somente seriam aplicáveis os reajustes autorizados pela ANS para o plano mantido pelos autores (...)".Portanto, considerando que a r. sentença transitou em julgado e foi mantida incólume, a aplicação de qualquer índice de reajuste sobre os meses supramencionados transbordaria os limites do título judicial e seria indevida.

Destarte, tendo em vista a realização de cálculo alternativo, somente com a exclusão do reajuste nos meses previstos na r. sentença de primeiro grau, impõe-se o respectivo acolhimento. Por fim, deve ser mantido o indeferimento da multa do artigo 523 do CPC, pois a agravada efetuou o depósito integral do débito nos autos (fls. 133 e 135,acrescido do valor que já havia sido espontaneamente depositado no processo, relatado às fls. 292, dentro do prazo legal. Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos da fundamentação".

Ressalte-se que, conforme argumentações outrora apresentadas aos autos, são justificados os índices de reajustes anuais aplicáveis ao plano do Recorrido, de forma que, restando devidamente explicada a origem dos percentuais encontrados pela operadora Recorrente, imperiosa a reforma da r. decisão agravada, de forma a determinar a aplicação dos índices de reajustes anuais no valor de prêmio determinado como devido em juízo.

Ressalte-se que, conforme documentação apresentada no curso do processo, restaram justificados todos os índices de reajustes anuais aplicáveis ao plano do Recorrido, de forma que, restando devidamente explicada a origem dos percentuais encontrados pela operadora Recorrente, imperiosa a reforma da r. decisão recorrida, de forma a determinar a aplicação dos índices de reajustes previstos no contrato firmando entre as partes.

Cumpre mencionar novamente o entendimento do STJ é no sentido de não há percentual máximo para reajustamento de contratos não individuais:

"Ademais, a própria Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS, em seu sítio eletrônico, consigna expressamente que "A ANS não define percentual máximo de reajuste para os planos coletivos por entender que as pessoas jurídicas possuem maior poder de negociação junto às operadoras, o que, naturalmente, tende a resultar na obtenção de percentuais vantajosos para a parte contratante. O reajuste dos planos coletivos é calculado com base na livre negociação entre as operadoras e as empresas, fundações, associações etc" (AREsp n° 1.155.520 - SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 10/08/2018)."

Portanto, há a necessidade de se aplicar o reajuste pactuado contratualmente entre a Recorrente e o Recorrido.

ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO

"REsp n° 1568244 / RJ (2015/00000-00)

RECORRENTE:Nome AS

RECORRIDO :SAMOC S/A SOC ASSISTENCIAL MEDICA E ODONTO-CIRURGICA

RELATOR(A):Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA - SEGUNDA SEÇÃO

(...)Noticiam os autos que a recorrente ajuizou ação de revisão de cláusulas contratuais combinada com pedido de indenização por danos morais contra SAMOC S.A. - SOCIEDADE ASSISTENCIAL MÉDICA E ODONTO-CIRÚRGICA, visto que, após completar a idade de 59 (cinquenta e nove) anos, em julho de 2010, foi informada que em setembro de 2010 o valor das prestações mensais do plano de saúde, modalidade individual, sofreria majoração de 88%, passando de "(...) R$ 157,80 para R$ 316,63 em virtude da mudança de faixa etária" (fl. 339).(...) No especial, a recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 535 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973) e 4°, I e III, 6°, III, 7°, caput, e 51, IV, X, XIII e § 1°, do Código de Defesa do

Consumidor (CDC). Sustenta, inicialmente, a nulidade do acórdão proferido em embargos declaratórios por negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem deixou de se manifestar acerca de aspectos relevantes da demanda suscitados na petição recursal. Aduz também que o reajuste aplicado na mensalidade do plano de saúde por alcançar nova faixa de risco, ao completar a idade de 59 (cinquenta e nove) anos, no percentual de 88%, tornou a prestação excessivamente onerosa, desequilibrando o contrato e impossibilitando a sua permanência. Acrescenta não ser razoável e ser abusivo o aumento da contraprestação pecuniária praticado pela recorrida, mostrando-se nula "(...) a cláusula contratual que permitiu o reajuste de 110% (mas na prática, foi de 88%)" (fl. 513), já que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com os princípios da boa-fé objetiva e da equidade. Após o decurso do prazo para a apresentação de contrarrazões (fl. 537), o recurso foi admitido na origem, tendo sido indicado como representativo de controvérsia (fls. 545/546). Diante da multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica tese de direito (validade da cláusula contratual de plano de saúde que prevê o aumento da mensalidade conforme a mudança de faixa etária do usuário), o julgamento do presente recurso especial foi submetido à Segunda Seção desta Corte, conforme o rito dos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015 (fls. 561/562). "(...)Regulamentando o tema, e antes da entrada em vigor da Lei n° 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), o Conselho de Saúde Suplementar (CONSU) editou a Resolução CONSU n° 6/1998 fixando a observância, pelas operadoras, de 7 (sete) faixas etárias, além de determinar que o valor estabelecido para a última delas (70 anos) não superasse a 6 (seis) vezes o valor da faixa inicial (0 a 17 anos).(...) É que a norma do art. 15, § 3°, da Lei n° 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, o reajuste baseado no simples fato de a pessoa ser idosa, sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato(...)Todavia, constituirá reajuste abusivo "o segurador ou administrador do plano aproveitar-se do advento da idade do segurado para aumentar lucros, e não simplesmente para cobrir despesas ou riscos maiores" (REsp n° 1.381.606/DF, Rel. p/ acórdão Ministro João Otávio de Noronha, DJe 31/10/2014). Assim, em virtude da aplicação da legislação consumerista (Súmula n° 469/STJ: " Aplica- se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde") e para evitar abusividades, alguns parâmetros devem ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii) não serem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e a cláusula geral da boa-fé objetiva e da especial proteção do idoso, dado que aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e (iii) serem respeitadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais(...)

Nesse passo, cumpre ressaltar que, se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde devido à alteração de faixa etária, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2°, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença .(...)

Efetivamente, a fim de reequilibrar o fundo mútuo utilizado para o custeio das despesas de todos os beneficiários, que poderá ficar deficitário diante da declaração de nulidade de um reajuste considerado para a constituição de reservas na atuária do plano, e para que os mais jovens não arquem com valores ainda mais desproporcionais quando da contratação do serviço (pacto intergeracional), o que redundaria, por sua vez, em barreira à permanência deles no contrato (seleção adversa), deve-se não apenas afastar a cláusula considerada abusiva, mas substituir o percentual comprovadamente inadequado por outro, segundo a dinâmica da faixa etária que o usuário adentrou, conjugada com as peculiaridades de seu próprio plano de assistência médico- hospitalar.(...)

Por fim, não restou configurada nenhuma política de preços desmedidos ou tentativa de formação, pela recorrida, de "cláusula de barreira" com o intuito de afastar a usuária quase idosa da relação contratual ou do plano de saúde por impossibilidade financeira. Longe disso, não ficou patente a onerosidade excessiva ou discriminatória, sendo, portanto, idôneos o percentual de reajuste e o aumento da mensalidade fundados na mudança de faixa etária da autora. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial."

Diante da leitura dos v. Acórdãos, resta evidente que o tratamento concedido a casos similares - senão idênticos - foi completamente diferenciado.

No acórdão recorrido entendeu-se pela impossibilidade de aplicação dos reajustes anuais do contrato.

Assim, esta interpretação, que foge do entendimento deste E. Superior Tribunal, leva à indubitável falência do contrato, ao colapso, bem como repise-se, matéria de mérito já transitada em julgado.

Doutro norte, ao verificarmos o acórdão paradigmático, este reconhece que " Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde") e para evitar abusividades, alguns parâmetros devem ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii) não serem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e a cláusula geral da boa-fé objetiva e da especial proteção do idoso, dado que aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e (iii) serem respeitadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais ", entendendo ainda que a cláusula de reajuste não é considerada abusiva, pois nestes casos se busca tão somente o reequilíbrio contratual.

Desta forma, ao manter todos os reajustes contratuais, a decisão ignora as especificidades do contrato, e assim, coloca em risco o sistema e a carteira de beneficiários do referido contrato.

Pede-se, no presente caso, o mesmo tratamento exarado de forma exemplar no caso paradigmático

DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer-se, preliminarmente, a essa Colenda Turma, que se digne de conhecer e prover o presente recurso, para o fim de decretar a nulidade do v. acórdão de fls., por ofensa aos artigos art. 502 e ss. do CPC/2015, ao se recusar a sanar os relevantes vícios presentes no v. acórdão e afrontar o instituto da coisa julgada, de modo que outro seja proferido pelo Tribunal local, cabendo observar novamente que, conforme amplamente demonstrado nas razões recursais acima, o instituto da coisa julgada encontra proteção no plano infraconstitucional, mais precisamente no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, razão pela qual, tal ofensa deve ser resolvida apenas na esfera infraconstitucional.

Acaso ultrapassado o primeiro fundamento, verifica-se ainda que os termos do v. acórdão ora recorrido estão totalmente dissonantes de recente posicionamento demonstrado por esta Egrégia Corte, bem como, claramente violados os termos dos arts. 884 do Código Civil, que, ademais, diverge da orientação jurisprudencial de outros Tribunais Estaduais, assim como desse Sodalício, e inclusive do próprio entendimento do Tribunal a quo, o que torna ainda mais imperiosa a sua reforma.

Por estas razões, confiando nos doutos suprimentos e alto espírito de justiça desta Egrégia Corte, requer a recorrente se dignem S. Exas. De conhecerem este RECURSO ESPECIAL, isto para que lhe seja dado integral provimento, reformando-se, assim, a v. decisão atacada, com a qual dever-se-á determinar o dever de readequação do prêmio devido pelo Recorrido com base nos valores de prêmio praticados na apólice vigente, consoante decisão de mérito proferida nos autos principais e laudo já realizado pelo perito judicial em fls. 374/379 e protegida pelo manto da coisa julgada, com a aplicação dos reajustes anuais, cujos se encontram previstos em contrato e cujos índices foram devidamente comunicados, sendo autorizados pela ANS, por ser medida de JUSTIÇA!

Por oportuno, a Agravante requer também, que todas as intimações e atos deste processo sejam feitas em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF , nos termos do capítulo 3, Seção 3, Item 62, das normas da Egrégia Corregedoria, anotando- se seus nomes na contracapa dos presentes autos, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 28 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF