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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - Procedimento Comum Cível - de Itau Vida e Previdencia contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 10a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO-SP

AÇÃO ANULATÓRIA

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

ITAÚ VIDA E PREVIDÊNCIA S/A, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio do seu advogado infra-assinado, em atendimento à intimação de fls. desses autos, apresentar RÉPLICA acerca da Contestação apresentada pela União Federal, nos seguintes termos:

1. Trata-se de Ação Anulatória visando, em síntese, a anulação do débito tributário objeto do Processo Administrativo n° 16300.000.000/0000-00, uma vez que os valores recebidos a título de constituição onerosa das ação de propriedade do Autor não se classificam como receita operacional passível de tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, ou, pelo fato de o Auto de Infração não ter obedecido o correto procedimento de lançamento quanto ao regime jurídico adotado, ou, ao menos, o cancelamento dos débitos de PIS e COFINS, ante a ocorrência da decadência, nos termos do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional.

2. Instada a se manifestar, a União (Fazenda Nacional) apresentou

Contestação, na qual, em apertada síntese, discorreu sobre:

i) a natureza jurídica dos valores recebidos a título de Usufruto Oneroso, equiparando este instituto ao da locação para fins de tributação;

ii) a impossibilidade de tratamento fiscal de ganho de capital aos valores contabilizados pelo Autor, haja vista a impossibilidade jurídica de transferência de usufruto por alienação;

iii) a possibilidade de revisão do lançamento pelo órgão julgador, em razão da aplicação do artigo 145 do CTN ao caso; e, ao final

iv) pela inocorrência da decadência para constituição dos débitos de PIS e COFINS, sob a alegação de que, não obstante ter ocorrido a constituição e pagamento de tais contribuições sobre outros valores, não o recolhimento, ainda que parcial, para os valores percebidos a título de usufruto, pugnando assim, pela improcedência do pedido do Autor.

3. No entanto, conforme a seguir será demonstrado, não merecem guarida as alegações de defesa trazidas pela União Federal. Vejamos.

I) DO RECONHECIMENTO PELA RÉ DA APLICAÇÃO DA ANALOGIA AO CASO CONCRETO - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 108 E 110 DO CTN - DA NATUREZA DO USUFRUTO

4. Da leitura da contestação apresentada pela Ré, nota-se que ela reconhece que a Fiscalização, no processo administrativo que deu origem à ação anulatória ora em debate, aplicou a analogia ao caso concreto para efetuar o lançamento fiscal. Nesse sentido, a d. procuradoria faz a seguinte afirmação:

"A UNIÃO, obviamente, não desconhece as diferenças entre os institutos do usufruto oneroso e da locação. Não obstante isso , forçoso reconhecer que ao menos num ponto os referidos institutos se igualam: ambos importam na permissão de uso e fruição de bens."

5. Ora, vejamos o que dispõe o artigo 108 do CTN:

"Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: (...)

§ 1° O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei."

6. Pois bem. Como dito pela Ré, não se pode confundir a natureza dos institutos do Usufruto e do Aluguel. Todavia é exatamente o que ocorre no caso, em que se discute o tratamento tributário dado ao instituto do Usufruto , na qual a Ré alega que, para fins de tributação seria possível atribuir ao contrato de Usufruto a natureza jurídica de aluguel, em flagrante violação aos artigos 108 e 110 do CTN.

7. O trecho da impugnação a seguir colacionado não deixa dúvidas sobre a aplicação da analogia ao caso concreto:

"Logo, à remuneração recebida como contrapartida financeira pela cessão de direito de uso dever-se-á conferir natureza jurídica de aluguel, pouco importando aí se estamos diante de um contrato locatício propriamente dito , ou de um contrato de usufruto oneroso."

8. Ora, não é possível admitir no ordenamento jurídico brasileiro a tributação por analogia e nem mesmo a alteração dos institutos do direito civil, como pretende a Ré no caso em tela, o que por si só demonstra a ilegalidade do lançamento, conforme já decidiu o E. STJ no seguinte precedente:

"TRIBUTÁRIO - SIMPLES - OPÇÃO - FABRICANTE DE ESQUADRIAS - POSSIBILIDADE - VEDAÇÃO DO ART. 9°, V, § 4° DA LEI N. 9.317/96 - NÃO- OCORRÊNCIA. 1. É princípio elementar do Direito Tributário que somente a lei pode determinar a imposição de ônus tributário (art. 150, inciso I, da CF/88), não se admitindo a oneração do contribuinte pelo emprego da analogia (art. 108, § 1°, do CTN). 2. As empresas que fabricam esquadrias não são alcançadas pela vedação contida no art. 9°, V, § 4° da Lei n. 9.317/96, sendo possível enquadrá-las no regime de tributação do SIMPLES. Precedente: REsp 327.562/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 11.9.2001). Recurso especial improvido."

RESP - RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000, 2a Turma, Relator(a) HUMBERTO MARTINS Data da Decisão 10/02/2009 DJ 05/03/2009

9. Ademais, esclareça-se que o contrato objeto da tributação indevida pelo fisco, assegurou ao Usufrutuário, em troca do pagamento de um preço, o direito à percepção dos lucros (dividendos e JCP), durante o período de sua vigência, em conformidade com artigos 401 e 205 2 da Lei n° 6.404/76.

10. Com efeito, no usufruto, a propriedade das ações com os seus respectivos atributos foi "quebrada" ao meio : a propriedade-nua permaneceu com a

Autora, ao passo que, a propriedade-fruto foi alienada a terceiro , que passou a ter o direito a usufruir dos resultados daqueles investimentos.

11. Tal procedimento não se confunde com o aluguel, nem à cessão de direito de uso, em hipótese alguma. No aluguel, a propriedade não se "quebra", ela permanece integralmente com o proprietário, logo, o que se recebe pelo aluguel resulta em ganho de capital, pois configura um acréscimo patrimonial resultante de uma relação contratual na qual se mantém íntegra a propriedade do bem ao proprietário.

Soma-se ao bem alugado o lucro proveniente da celebração desse contrato.

1 "Art. 40. O usufruto, o fideicomisso, a alienação fiduciária em garantia e quaisquer cláusulas ou ônus que gravarem a ação deverão

ser averbados (...)"

2 "Art. 205. A companhia pagará o dividendo de ações nominativas à pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver

inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação."

12. Por outro lado no Usufruto, parte-se de uma operação na qual é destacado da Ação (papel que representa a participação no capital de uma empresa e sujeito o seu proprietário aos resultados desta empresa em determinado período de tempo) o seu fruto (no caso, JCP e dividendos que, ao invés de serem pagos ao proprietário, serão pagos ao usufrutuário, que detém a propriedade desses frutos, tendo a total disponibilidade sobre eles).

13. Portanto, no Usufruto oneroso de ações, ocorre o seguinte:

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14. Veja-se que permanece ao nu-proprietário a participação no capital da empresa e todos os direitos inerentes a essa condição, no entanto, a propriedade não é plena , pois parte dela, qual seja, a dos os frutos que ela produz (a ação paga uma quantidade de juros e dividendos aos seus proprietários), por força contratual, é destinada ao Usufrutuário.

15. Por outro lado, no decorrer da Contestação, a Ré, mais uma vez, ao tentar justificar o procedimento efetuado pela autoridade fiscal, desvirtua o conceito e a natureza do instituto do Usufruto, ao afirmar que: " No Usufruto, não existe alienação da propriedade, mas a cessão temporária de faculdades inerentes ao exercício dessa propriedade (...)".

16. Ora, ao constituir Usufruto de ações de sua propriedade (Insista- se: "constituir" e não "ceder" ou "transferir", pois, como já dito, era impossível ao Autor ceder algo que ainda não existia, pois nunca fora constituído ), ela, efetivamente, alienou parte de seu investimento (a chamada "propriedade-fruto"), atribuindo à percepção dos frutos desse investimento, durante determinado período de tempo, ao Usufrutuário, que por ele pagou a quantia pactuada. Portanto não há como atribuir ao nu-proprietário o direito de cessão de usufruto ou de "exercício de usufruto".

17. Saliente-se que no momento da celebração do contrato, não era possível aferir o valor do ganho ou da perda na operação, assim, não havia valor líquido e certo, que só se tornou sabido ao término da vigência do Usufruto, o que retrata a situação típica de um investimento que, como tal, deve receber o tratamento contábil e fiscal pertinente a ele, nos termos das disposições do artigo 248, da Lei n° 6.404/76 3 , não podendo, em hipótese alguma, ser comparada a receita de um aluguel, como pretende a Ré.

18. Não bastasse isso, ao efetuar a leitura dos argumentos de defesa trazidos na pela Ré, constata-se que ela está de acordo com os argumentos da Autor, ao afirmar, mais adiante, que cabe somente ao nu-proprietário o direito de alienação de um bem , que, no caso, foram os frutos provenientes das ações gravadas com Usufruto:

"No usufruto, é válido insistir, o poder de alienação continua sendo prerrogativa exclusiva daquele que continua a deter a propriedade da coisa dada em usufruto, que é o nu-proprietário ."

19. Vale lembrar que, no usufruto, os JCP e os dividendos destacados da ação, são de titularidade do Usufrutuário , este sim, poderá cedê-la a terceiro e a ele, caberia à eventual alegação de cessão de uso ou locação.

3 "Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que

façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009)

I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas;

II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada,"

20. Ora, a assertiva acima demonstra exatamente a situação ocorrida no caso em debate, uma vez que o Autor, na qualidade de nu-proprietário das ações constituiu Usufruto Oneroso a favor de terceiros, em relação aos direitos de percepção dos resultados dos dividendos e JCP. Referido procedimento possui o devido amparo legal, como restou demonstrado e reconhecido pela Ré.

21. Ademais, na constituição do Usufruto, ao se transmitir o direito real, o nu-proprietário das ações arca evidentemente com um custo, que deve ser levado em consideração na apuração de eventual ganho de capital, ao término do contrato.

22. Nesse sentido, ao se pretender tributar como renda a totalidade do preço recebido pela constituição do Usufruto, viola-se o artigo 43 do Código Tributário Nacional , na medida em que, não se estaria tributando o acréscimo patrimonial, mas sim uma mera expectativa.

23. Isso porque, como se verifica, o ingresso de riqueza nova que caracterizaria a existência do fato gerador da obrigação tributária, só poderia ser confirmado ao final da vigência do contrato e não na data em que este foi celebrado, pois somente neste momento é possível verificar se há diferença de valores entre o preço pago pela Constituição do Usufruto e o resultado do investimento na vigência do contrato.

24. Por todo o exposto, demonstra-se a improcedência da execução fiscal, haja vista a ilegalidade da autuação perpetrada pelo Fisco, não merecendo guarida as afirmações da Ré.

II) DA ALTERAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DE RECONHECIMENTO DAS RECEITAS OBJETO DA AUTUAÇÃO - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 177 E 187, § 1°, DA LEI DAS S/A - NULIDADE E IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO PELA AUTORIDADE JULGADORA

25. Alega, ainda, a PGFN que a revisão do lançamento efetuado por autoridade incompetente é válida, pois autorizada pelo princípio da "autotutela" dos atos da administração publica, bem como pela previsão do artigo 145, do CTN. Não entanto, não se pode concordar com tais afirmações.

26. Ora, como já ressaltado na exordial, se os valores autuados fossem passíveis de tributação pela sua equiparação às receitas de aluguel, estes deveriam ser calculados segundo o regime de competência , conforme determina a lei (art. 177 da Lei n° 6.404/76 4 ), e não pelo regime de caixa como feito pela Autoridade Fiscal.

27. Sendo assim, em que pese o fato do apontamento sobre o erro no lançamento fiscal ter se dado pela provocação do contribuinte, através da apresentação das defesas administrativas, este fato não autoriza a aplicação do artigo 145, I, do CTN, sem se observar o que dispõe os demais artigos do CTN acerca da revisão de lançamento.

28. Nesse sentido, a possibilidade de revisão de lançamento deve se dar com a análise conjunta dos artigos 145, 146 e 149 do Código Tributário Nacional, a seguir transcritos:

"Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

4 "Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação

comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência."

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149." (...) "Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução." (...) "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública ."

29. Da leitura dos dispositivos legais acima citados verifica-se que, de fato, é possível a revisão de um lançamento, porém desde que efetuado pela autoridade lançadora (e não julgadora - CARF), respeitando-se o prazo decadencial e nas hipóteses do artigo 149 do CTN.

30. Todavia, na hipótese dos autos ocorreu o seguinte: a Fiscalização autuou a totalidade do preço recebido pelo Usufruto Oneroso de ações como se fosse renda de aluguel, considerando como fato gerador a data da assinatura do contrato e do recebimento do preço (regime de caixa), no entanto, se assim o fosse, as receitas auferidas pelo Autor deveriam ser apropriadas proporcionalmente pelo prazo de vigência do Usufruto (regime de competência).

31. A autoridade julgadora (CARF) verificando o erro na aplicação do regime de contabilização da receita feita pelo Fisco, ao invés de determinar a revisão do lançamento pela autoridade competente 5 , de " sponte propria ", fez a sua alteração, nos autos do processo administrativo, determinando a aplicação do regime de competência e a execução do julgado pela delegacia de origem.

Contestação, a Ré, tenta, em vão, fazer crer que qualquer membro da Administração

32. Nesse sentido, cumpre mencionar que, nas razões da

Pública teria a prerrogativa de alterar um lançamento fiscal, alegando, inclusive que "quem pode o mais (anular), pode o menos (rever)".

5 Conforme Lei n° 10.593/2002, a atividade de lançamento e, por consequência, sua revisão, é privativa do Cargo de Auditor Fiscal

da Receita Federal do Brasil, veja-se:

"Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil:

(Redação dada pela Lei n° 11.457, de 2007)

I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo : (Redação dada pela Lei n° 11.457, de 2007) (Vigência)

a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições ;"

33. Ora, se o ato administrativo do lançamento pudesse ser revisto por qualquer membro da Administração Pública, por força do princípio da autotutela poderia, inclusive, a Procuradoria da Fazenda Nacional, por exemplo, efetuar a revisão de um lançamento?

34. Ademais, a possibilidade de anulação de um lançamento se dá dentro do Poder Judicante do órgão administrativo, no caso, o CARF, que pode, igualmente, cancelar um lançamento indevido, haja vista a prerrogativa do órgão de controle de legalidade dos atos administrativos de lançamento .

35. Todavia, o que ocorreu no processo administrativo em discussão, foi a alteração de critério de lançamento feita diretamente pelo CARF, que determinou que, na apuração do fato gerador da obrigação tributaria, fosse aplicado regime jurídico diverso do efetuado pela Autoridade Fiscal.

36. Tal procedimento não pode ser permitido, haja vista que a atividade do lançamento e, consequentemente, sua alteração/revisão, é atividade PRIVATIVA do Auditor Fiscal da Receita Federal, por força de lei.

37. Desta feita, a revisão do lançamento como ocorrida, deveria, ao menos, importar na sua alteração pela autoridade lançadora , com a devida intimação do contribuinte para que, querendo, apresentasse nova impugnação, ensejando, assim a adequada aplicação do brocardo jurídico suscitado pela Ré "quem pode o mais (constituir o lançamento) pode o menos (alterar o lançamento)" . No entanto, não foi o que ocorreu nesses autos.

38. Não bastasse isso, é de se salientar que a possibilidade de revisão do lançamento está restrita a ocorrência de "erro de fato", ou seja, situação jurídica desconhecida pelo Fisco, no momento do lançamento tributário, desta feita, nos casos em que o erro do fisco é de direito, ou seja, na valoração jurídica do fato, como no caso em tela , no qual a aplicação do regime jurídico de reconhecimento da receita autuada (caixa x competência) foi indevida, o ato administrativo é NULO , não cabendo modificação pela autoridade fiscal, muito menos pela autoridade julgadora.

39. Nesse sentido, tanto o artigo 146 do CTN, como a súmula 227 do

TFR deixam claro que a " mudança no critério jurídico não autoriza a revisão de lançamento ".

40. Ademais, é importante frisar que o STJ, nos autos do Recurso

Especial n° 1.00.000 OAB/UF 6 , recurso afetado pelo procedimento do 543-C do antigo CPC (repetitivo) consignou que o erro de direito impede a revisão de lançamento pelo fisco . Nesse sentido destaca-se o seguinte trecho do acórdão:

"Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN (...)"

41. A PGFN tenta, em vão, descaracterizar a subsunção da situação ocorrida nos autos, ao entendimento já pacificado pelo C. STJ acima exposto, trazendo a alegação de que o reconhecimento do erro se deu em benefício do Autor e não importou na alteração da fundamentação legal do auto nem na qualificação jurídica dos fatos.

6 DJe 22/02/2011

42. Ocorre que, a aplicação de um regime jurídico determinado pela

Lei das S/A em detrimento de outro, resulta sim em violação do critério jurídico do lançamento, mais precisamente no descasamento entre os fundamentos jurídicos da autuação trazidos pela Fiscalização (receitas equivalentes às de alugueis) com a base de cálculo autuada (valor do contrato - regime de caixa, vedado pela Lei n° 6.404/76 7 ).

43. Note-se que a questão aqui passou ao largo dos fatos, mas sim na interpretação jurídica da subsunção do fato a norma.

44. Saliente-se que a consequência deste erro (redução do montante autuado) não pode ser utilizada como justificativa para o prosseguimento de ato declaradamente nulo. Ora, a decisão do CARF que poderia declarar a nulidade de autuação, mas ao contrário, manda o lançamento ser refeito não se dá em benefício do Autor. Ademais, no caso em tela, só resultou na redução do lançamento pelo fato do Fisco ter autuado todo o valor do contrato apenas no ano-calendário fiscalizado ficando impossibilitado de exigir as demais competências no mesmo lançamento.

45. Ora, não há dúvidas de que o erro na aplicação do regime jurídico ocorrido no lançamento aqui combatido, não permite a sua revisão pela autoridade julgadora.

46. Nesse sentido, vale trazer o entendimento do TRF3 no julgamento do Agravo de Instrumento interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de concessão de tutela de urgência em caso idêntico, nos termos da ementa a seguir transcrita:

7 " Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

§ 1° Na determinação do resultado do exercício serão computados:

a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda ; e "

"EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. USUFRUTO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO. RECEITA OPERACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE REGIME CONTÁBIL. LUCRO REAL. APROPRIAÇÃO POR COMPETÊNCIA. 1. Identificados como receita operacional os valores recebidos pela agravante, em contraprestação à constituição de usufruto oneroso de quotas societárias, sua apropriação e oferecimento à tributação - em se tratando de pessoa sujeita à apuração de lucro real - deveria ocorrer segundo o regime de competência . 2. A autoridade fiscal lançou os débitos identificados pelo regime de caixa, tomando por base o ano de assinatura dos contratos de usufruto e o recebimento em antemão dos valores. Ao que se conclui, em cognição proemial, própria do recurso em exame, da causa de pedir e acervo probatório, houve erro na identificação do momento da ocorrência dos fatos geradores da exação, o que, naturalmente, refletiu na base de cálculo pertinente. Nesta linha, tem-se por relevante, neste momento, para fim suspensão de exigibilidade dos créditos tributários em discussão, a alegação de ilegalidade do auto de infração. 3. Presente, de outra parte, o periculum in mora - ante à magnitude do valor atualizado da dívida, da qual notificado o contribuinte, já em julho, para pagamento, sob pena de inscrição dos valores em dívida ativa e inclusão da empresa no CADIN-, revela-se cabível, por ora, a título de cautelaridade e para preservação da eficácia de eventual provimento do feito de origem, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários objeto da lide de origem. 4. Agravo de instrumento provido."

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0015881-36.2016.4.03.0000/SP 2016.03.00000-00/SP RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA, DJF 25/11/2016.

47. Por fim, saliente-se que, ainda que a possibilidade de revisão defendida pela Ré fosse permitida, ela não poderia ser efetuada pela autoridade julgadora, a essa só caberia verificar o erro ocorrido e determinar a sua revisão pelo

Auditor Fiscal da RFB .

48. Desta feita, o CARF ao efetuar a revisão do critério jurídico de lançamento, além de cometer ato contrário à lei, invadiu competência alheia. A matéria já foi apreciada pelo STJ, que proferiu o seguinte entendimento:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NÃO CABE A SUBSTITUIÇÃO DA CDA QUANDO OCORRE A MODIFICAÇÃO DO PRÓPRIO LANÇAMENTO, POIS ALTERA O FUNDAMENTO LEGAL , NÃO CONFIGURANDO MERO ERRO FORMAL OU MATERIAL. RESP 1.045.472/BA, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 18.12.2009, SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ALTERAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 142 DO CTN. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PARANÁ DESPROVIDO. (...) 2. Não cabe ao Judiciário substituir a Autoridade Fiscal para modificar o elemento quantitativo da base de cálculo da obrigação tributária , corrigindo, dessa forma, típico erro de direito do lançamento, pois isso quebra o princípio da legalidade, do qual o princípio da tipicidade fechada é corolário, bem como o princípio da segurança jurídica. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 38.739/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 19/09/2014) (negritamos)

49. Portanto, reitera-se o pedido para que seja reconhecida a nulidade integral do lançamento em razão do erro de direito e a impossibilidade de retificação do lançamento pela autoridade julgadora, consequentemente, cancelando- se o feito executivo originário do processo administrativo eivado da tal nulidade.

Iii) DA DECADÊNCIA

50. Por fim, propugna a Ré pela inexistência de decadência no presente caso sob a alegação de que: "(...) autora não procedeu ao lançamento do

PIS/COFINS atinentes aos fatos geradores ocorridos em 1999. Tais acontecimentos foram desconsiderados, totalmente rechaçados pela autora. E o simples fato de a autora ter lançado PIS/COFINS relacionado a fatos geradores diversos não atrai a incidência do artigo 150, §4° do Código Tributário Nacional (...)" .

51. Todavia, tal assertiva não pode prosperar.

52. Isso porque, tendo em vista que houve recolhimento antecipado das aludidas Contribuições para a competência autuada, ainda que considerando apenas as receitas o Autor entende compor a base de cálculo, imperioso se faz a aplicação do artigo 150, § 4°, do citado Código. Explica-se. Como cediço, a base de cálculo do PIS e da COFINS é composta por diversas receitas auferidas pelo contribuinte.

53. Assim, entendendo o contribuinte que somente as receitas x, y e z advindas do seu objeto social compõem a sua base de cálculo, sobre tal montante se aplica a alíquota legalmente estipulada e se realiza o devido recolhimento aos cofres públicos do PIS e COFINS.

54. Por outro lado, entendendo que determinados valores percebidos a, b e c não constituem receita advinda do seu objeto social, o contribuinte deixa de incluí-los à base de cálculo das aludidas contribuições.

55. No entanto, ainda que haja discussões doutrinárias e/ou jurídicas acerca da inclusão desses valores na aludida base de cálculo, não significa dizer que não houve o recolhimento, ainda que parcial, do PIS e da COFINS, tendo em vista que ocorreu o seu recolhimento levando em consideração apenas as receitas x, y e z que o contribuinte considerar ser advindas do seu objeto social.

56. Em outras palavras, a aferição para saber se houve ou não recolhimento, ainda que parcial, das aludidas contribuições previdenciária deve se dar sob a óptica do tributo em sentido amplo e não apenas sobre determinada "receita".

57. Isso quer dizer que, tendo o Autor efetuado o recolhimento do PIS e da COFINS levando em consideração apenas aquelas receitas que no seu entender advêm do seu objeto social, deixando, assim, de incluir outros valores percebidos mas que não são originários do seu objeto social, indubitavelmente caracterizou o pagamento, ainda que parcial, das mencionadas contribuições.

58. Por tanto, por tais motivos não pode prevalecer o entendimento da Ré quanto a não ocorrência da decadência no presente caso.

IV) DA PRODUÇÃO DE PROVAS

59. O Autor informa que não possui provas adicionais a produzir, na medida em que, os fatos narrados na inicial são incontestes, posto que reconhecidos pela Ré, restando em discussão no feito apenas questões de direito relacionadas à valoração jurídica para fins de tributação da operação de Usufruto, pelo reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal objeto da ação anulatória em debate, em razão do erro no critério jurídico aplicado pelo Fisco, bem como os critérios para aferição da ocorrência.

60. Diante do exposto, requer a procedência dos pedidos contidos na

Ação Anulatória e aqui reiterados.

61. Por fim, requer que i) a autuação do presente caso conste os advogados Nome, 00.000 OAB/UF , e Nome, 00.000 OAB/UF , ambos com endereço na Endereço° andar, Torre Conceição, Lado Laranja B, Jabaquara, São Paulo, CEP 00000-000, endereço eletrônico: email@email.com, bem como que ii) todas as intimações e notificações dos atos judiciais sejam realizadas de forma exclusiva em nome dos aludidos patronos.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 23 de junho de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF

MWR_39/2020 - BJ 200480000162

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