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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0408

Petição - Ação Indenização por Dano Moral

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Nome da Comarca de Matias Barbosa.

Nomee Nome, por suas procuradoras, vêm à presença ilustre de Vossa Excelência para se manifestarem sobre a contestação do Município de Simão Pereira, dizendo:

1. PRELIMINARMENTE

1.1. Da intempestividade da peça contestatória

Segundo o art. 231, § 2º do CPC, havendo mais de um intimado, o prazo para cada um é contado individualmente.

A contestação ora impugnada está datada de 13 de julho de 2021, do que se deduz ter sido apresentada após o transcurso do prazo do réu, em 29 de janeiro de 2021, conforme consta do andamento processual.

Assim sendo, salvo equívoco, os fatos articulados na inicial haverão de se reputar verídicos, em relação ao contestante.

Entretanto, em atendimento ao princípio da eventualidade, passam a discorrer sobre as teses defensivas.

1.2. Das preliminares suscitadas pelo réu

1.2.1. Da suposta ilegitimidade passiva

O Município requerido sustenta ser parte ilegítima para compor o polo passivo acionário, com base em argumentos de natureza meritória que, como tal, deverão ser apreciados oportunamente.

Ademais, a questão da legitimidade deve ser aferida in statu assertionis, ou seja, partindo da presunção de veracidade a respeito dos fatos alegados na petição inicial, com base nos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processual.

Caso se verifique posteriormente à proposição da demanda a inexistência de uma ou de algumas das condições da ação, deve o julgador julgar o feito improcedente, mas não extinto sem resolução do mérito.

Vale destacar que a responsabilidade do réu independe do fato de os autores terem, ou não, ciência dos encargos que deveriam ser cumpridos pelo próprio empreendedor, ou de o Município ter, ou não, avocado para si a regularização do loteamento.

Por via de consequência, partindo da narrativa inicial é de se concluir ter sido absolutamente correta a inserção do Município de Simão Pereira no polo passivo acionário, não havendo, portanto, que se cogitar de sua ilegitimidade para compor a relação processual, principalmente porque a inicial aponta os fundamentos legais do poder- dever de atuação e fiscalização que pesa sobre aquele, atinente aos loteamentos por ele aprovados.

1.2.2 Da competência absoluta do Juizado da

Fazenda Pública .

Os autores nada têm a opor contra a declinação do presente feito para o Juizado Especial da Fazenda Pública desta Comarca.

2 - DO MÉRITO

2.1 - Da Responsabilidade Solidária

Contrariamente ao que aduz o réu, o procedimento previsto no art. 40 da Lei nº 6.766/79 é obrigatório para o Município, uma vez que sua atividade de fiscalização é impositiva, vinculante, sendo certo que a r egularização do loteamento, com a realização das obras de infraestrutura, devem ser por ele implantadas em conformidade com a legislação urbanística local (art. 40, caput e § 5º, da Lei nº 6.799/79).

Pelo próprio teor da defesa e documentação a ela acostada, o Município não cumpriu com deu dever de deflagrar ação fiscalizatória no âmbito de seu poder de polícia, visando a identificar os loteamentos irregulares e adotar as providências necessárias à adequada estruturação do espaço urbano e à sua regularização.

Vê-se, exemplificativamente, que a notificação ID (00)00000-0000, foi redigida em 05-07-2021, meses após ter sido citado para a presente ação, de tal forma que o próprio defendente se incumbiu de comprovar o descumprimento do seu dever de fiscalização e regularização do loteamento adquirido pelos autores.

O réu sustenta que, em 16-03-2012, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, modificando o posicionamento anteriormente adotado, teria passado a entender que o art. 40 da Lei n. 6.766/1979 confere ao município a faculdade de promover a realização de obras de infraestrutura em loteamento, segundo seu critério de oportunidade e conveniência.

Entretanto, em 2019, aquela egrégia Corte, ao decidir o REsp (00)00000-0000/SE, espancou qualquer dúvida quanto à pretensa modificação de entendimento, como demonstra a ementa a seguir transcrita:

Ementa Oficial

ADMINISTRATIVO. LOTEAMENTO. REGULARIZAÇÃO. ART. 40 DA LEI LEHMANN (LEI 6.766/79). ESTATUTO DA CIDADE. DEVER MUNICIPAL. LIMITAÇÃO ÀS OBRAS ESSENCIAIS. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Os autos tratam de parcelamento clandestino do solo urbano em Sergipe, onde Gilberto Costa Santos passou a firmar compromissos de compra e venda de lotes de área que denominou "Loteamento Porto do Gringo".

2. O acórdão recorrido manteve condenação do loteador, da Empresa Municipal de Obras e Urbanização - EMURB e do Município de Aracaju na obrigação de executar todas as obras de infraestrutura necessárias à urbanização total do loteamento.

3. O munícipio recorrente alega, em síntese, que o art. 40 da Lei 6.766/1979 estabelece faculdade do Poder Público, que "somente se daria em excepcionalíssimas hipóteses, eleitas pelo Poder Público dentre suas várias prioridades na implementação das políticas públicas".

4. A Segunda Turma deliberou afetar o recurso à Seção. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA

5. Em precedentes mais antigos, a Segunda Turma adotou a orientação de que o art. 40 da Lei 6.766/1979 prevê um dever- poder do Município de regularizar loteamento não autorizado ou executado sem observância das determinações do ato administrativo de licença, configurando, portanto, ato vinculado da Municipalidade. Nesse sentido: REsp 1.113.789/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 16/6/2009; REsp 131.697/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 7/4/2005.

6. Em dois julgados mais recentes, a Segunda Turma parece ter adotado entendimento mais restritivo, que se coadunaria com a interpretação defendida no recurso. O primeiro é o REsp 859.905/RS, cuja ementa aponta discrionariedade da atuação da Administração: "RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. LOTEAMENTO. OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA. EXEGESE DO ART. 40 DA LEI N. 6.766/79. - O art. 40 da Lei n. 6.766/1979 confere ao município a faculdade de promover a realização de obras de infra-estrutura em loteamento, sob seu o critério de oportunidade e conveniência. Recurso especial não conhecido." (REsp 859.905/RS, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 1º/9/2011). No mesmo sentido, embasado no anterior, o AgRg no REsp 1.310.642/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 3/3/2015.

7. A ementa do REsp 859.905/RS talvez não tenha espelhado exatamente o pensamento da Turma. Daquele julgamento participaram o Min. Mauro Campbell Marques, que era o relator, o Min. Herman Benjamin, o Min.

Cesar Asfor Rocha, que proferiu o voto vencedor, e os Ministros Castro Meira e Humberto Martins. Foi vencido apenas o Min. Mauro Campbell, mas a maioria se formou no sentido do não conhecimento do recurso, não parecendo que se possa dizer que a maioria aderiu ao entendimento do Min. Cesar Asfor Rocha quanto ao mérito, ou seja, de que haveria discricionariedade do Município.

8. O voto-vista do Min. Herman Benjamin deixava claro que não seria esse o seu pensamento, e o voto-vista proferido pelo Min. Castro Meira examinou apenas as questões processuais, sendo certo que, no REsp 1.113.789/SP,

S. Exa. tinha adotado o entendimento do poder-dever. Adesão total ao voto do Min. Cesar Rocha teria havido apenas quanto ao eminente Min. Humberto Martins, que se limitou a acompanhar o relator.

9. Não se poderia, portanto, dizer que o entendimento tradicional da Segunda Turma foi alterado. PRECEDENTE DA PRIMEIRA TURMA

10. Sobre o tema, a Primeira Turma tem julgado recente que, em sua ementa, após se reportar aos dois precedentes da Segunda Turma mencionados, traz: "2. É subsidiária a responsabilidade do ente municipal pelas obras de infra-estrutura necessárias à

regularização de loteamento privado, quando ainda é possível cobrar do loteador o cumprimento de suas obrigações" (REsp 1.394.701/AC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 17/9/2015).

11. Todavia, o voto do relator, eminente Min. Benedito Gonçalves, deixa claro que "não se pode negar a existência de responsabilidade do município quanto à implementação da infra estrutura necessária à regularização do loteamento quando é omisso no dever de fiscalizar o loteador inadimplente", embora deixando claro que, "na hipótese de loteamento privado irregular, enquanto for possível a responsabilização do loteador, a responsabilidade do Município é subsidiária, à falta de previsão legal pela solidariedade".

12. Lembra, ainda, que os municípios têm obrigação própria e autônoma quanto à implementação de políticas públicas que têm por fim o saneamento básico e a infraestrutura urbana (artigos 23, inciso IX, 30, inciso VIII, e 182 da Constituição Federal; e art. 2º da Lei 10.257/2001).

13. Conclui afirmando que é "oportuno esclarecer que há duas situações distintas. Na primeira, há a possibilidade de a administração municipal agir enquanto é possível cobrar do empreendedor-loteador o cumprimento de suas obrigações. É faculdade sua utilizar recursos públicos para tomar as providências pendentes de competência do loteador, ressarcindo-se do custo. Na segunda, não mais é possível exigir o cumprimento das obrigações pelo loteador, a municipalidade é omissa e o loteamento começa a se efetivar sem a observância das normas legais, com violação do direito à infra-estrutura urbana e lesão aos moradores. Nessa hipótese, o Poder Público Municipal é responsável pela regularização lato sensu do loteamento".

INEXISTÊNCIA DE POSICIONAMENTO FIRME DA PRIMEIRA SEÇÃO

14. Inexistindo posição pacífica das duas Turmas de Direito Público sobre o tema da obrigatoriedade ou não de o Poder Municipal realizar as obras necessárias para regularização de loteamento clandestino ou irregular, o presente julgamento mostra-se oportuno para definição dele. ANÁLISE DO DEVER-PODER DE REGULARIZAÇÃO

15. A rigor, o dever do Município não se restringe ao loteamento incompleto, nem decorre essencial ou exclusivamente da disposição da Lei Lehmann (Lei 6.766/1979).

16. É encargo inafastável do Município promover a ocupação ordenada do solo urbano, consoante previsão do art. 30, VIII, da Constituição. O dever de realizar o asfaltamento das vias, a implementação de iluminação pública, redes de energia, água e esgoto, calçamento de ruas etc. refere-se a todo o território do ente político, e não apenas a esses loteamentos incompletos, de modo a "garantir o bem-estar de seus habitantes", nos termos do Plano Diretor e da legislação urbanística, conforme o art. 182 da CF, atendendo-se aos mais carentes em primeiro lugar.

17. No âmbito infraconstitucional, a atuação do governo local deve

buscar garantir o "direito a cidades sustentáveis" e evitar o parcelamento do solo inadequado em relação à infraestrutura urbana, segundo determina o art. , I e VI, c, do Estatuto da Cidade.

18. O dever de regularizar loteamentos há de ser interpretado à luz dessas disposições constitucionais e legais. A omissão do loteador não gera, por si, prioridade absoluta e automática no confronto com outras demandas preexistentes e relativas à malha urbana. Seria desarrazoado interpretar a lei federal de tal modo a nela enxergar uma garantia de "fura-fila" no atendimento das carências sociais, sobretudo se, para solucionar as eventualmente judicializadas, acabar-se por desamparar os mais pobres, com igual precisão urbanístico-ambiental.

19. O art. 40, § 5º, da Lei Lehmann determina que a regularização dos loteamentos deve observar as diretrizes fixadas pela legislação urbanística, sendo inviável impor ao Município descumprimento de suas próprias leis (quando, por exemplo, proíbe a ocupação de certas áreas de risco), por conta tão só de omissão do loteador.

20. Evidentemente, ao Poder Judiciário não compete, pois seria um despropósito, determinar a regularização de loteamentos clandestinos (não aprovados pelo Município) em terrenos que ofereçam perigo imediato para os moradores lá instalados, assim como nos que estejam em Áreas de Preservação Permanente, de proteção de mananciais de abastecimento público, ou mesmo fora do limite de expansão urbana fixada nos termos dos padrões de desenvolvimento local. A invervenção judicial, nessas circunstâncias, faz-se na linha de exigir do Poder Público a remoção das pessoas alojadas nesses lugares insalubres, impróprios ou inóspitos, assegurando-lhes habitação digna e segura - o verdadeiro direito à cidade.

21. Mesmo na hipótese de loteamentos irregulares (aprovados, mas não inscritos ou executados adequadamente), a obrigação do Poder Público restringe-se à infraestrutura para sua inserção na malha urbana, como ruas, esgoto, iluminação pública etc., de modo a atender aos moradores já instalados, sem prejuízo do também dever-poder da Administração de cobrar dos responsáveis os custos em que incorrer na sua atuação saneadora.

22. Mais importante que discutir se há discricionariedade ou dever- poder de regularizar loteamentos (e, sem dúvida, dever-poder existe!) é reconhecer que a atuação da Prefeitura não serve para beneficiar o loteador faltoso. Sem falar que vai muito além de garantir os direitos dos adquirentes de lotes prejudicados pela omissão, pois incumbe ao Administrador, também por força de lei, considerar a cidade como um todo e os direitos dos outros munícipes à qualidade urbanístico-ambiental.

23. O que deve orientar a atuação do Município é, essencialmente, o interesse coletivo na observância aos "padrões de desenvolvimento urbano" (art. 40, caput, in fine, da Lei Lehmann), para cumprir as "funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes"

(art. 182, caput, da CF). Isso, como é fácil perceber, nem sempre é observado ao se impor ao Município, simples e automaticamente, a imediata regularização de um dado loteamento, quando houver situações mais graves e urgentes de degradação urbana e de dignidade da pessoa humana em outros bolsões de pobreza.

24. Descabe impor ao Município o asfaltamento, por exemplo, de um condomínio de veraneio ou de classe média, se as ruas da cidade, que servem diariamente os moradores permanentes ou os em pobreza extrema, não possuem esse melhoramento. Inviável ainda obrigá-lo a implantar calçadas e vias em um condomínio de luxo, apenas porque o loteamento não foi completado, se o restante da cidade, onde moram os menos afortunados, não conta com iluminação pública ou esgotamento sanitário. Em síntese, o juiz dos fatos haverá, na apuração da responsabilidade estatal, de estar atento a esses conflitos para definir, entre as prioridades urbanístico- ambientais, o que é mais importante.

25. Compete ao governo local implementar sua legislação urbanística, em especial seu Plano Diretor, à luz das diretrizes constitucionais. São elas que, no atacado, determinam as prioridades e orientam o direcionamento dos recursos públicos, previstos na legislação orçamentária. Nesse contexto, a intervenção do Judiciário, determinando a atuação da Prefeitura, caberia apenas na hipótese de descumprimento das políticas urbanísticas locais, conforme traçadas nas normas aplicáveis.

26. Há um dever do Município de regularizar os loteamentos, inexistindo margem para discricionariedade. O dever-poder, contudo, não é absoluto, nem mecânico ou cego, competindo à Municipalidade cumpri-lo na forma dos padrões urbanístico- ambientais estabelecidos na legislação local, estadual e federal. Naquelas hipóteses em que os óbices legais não ensejem a regularização, a única solução é a remoção, de modo a garantir habitação digna que respeite as exigências da lei.

27. O correto é as instâncias ordinárias examinarem quais são as obras a serem realizadas. Pode-se tratar de melhorias necessárias, como ruas e iluminação pública para servir aos loteamentos já ocupados por moradores, hipótese em que caberia ao Município implementá-las. Mas também pode-se estar a se referir a vias que atendam lotes ainda não comercializados ou outras obras não essenciais previstas no loteamento aprovado, mas inexistentes no restante da malha urbana, cuja implantação não pode ser imputada ao Poder Público.

28. Não é possível afastar peremptoriamente a responsabilidade do Município, devendo este ser condenado a realizar somente as obras essenciais a serem implantadas, em conformidade com a legislação urbanística local (art. 40, § 5º, da Lei Lehmann). CONCLUSÃO

29. Pelo exposto e com base no entendimento recentemente adotado pela Primeira Turma apontado nos itens 10 a 13 e na

orientação tradicionalmente adotada pela Segunda Turma, que, em verdade, não foi alterado, como apontado nos itens 5 a 9, é possível se definir uma tese.

30. Existe o poder-dever do Município de regularizar loteamentos clandestinos ou irregulares, mas a sua atuação deve se restringir às obras essenciais a serem implantadas em conformidade com a legislação urbanística local (art. 40, § 5º, da Lei 6.799/79), em especial à infraestrutura essencial para inserção na malha urbana, como ruas, esgoto, energia e iluminação pública, de modo a atender aos moradores já instalados, sem prejuízo do também dever-poder da Administração de cobrar dos responsáveis os custos em que incorrer a sua atuação saneadora.

31. Recurso Especial parcialmente provido para restringir a obrigação do Município de executar as obras de infraestrutura somente àquelas essenciais nos termos da legislação urbanística local, compreendendo, no mínimo, ruas, esgoto e iluminação pública, de forma a atender somente os moradores já instalados, não havendo esse dever em relação a parcelas do loteamento irregular eventualmente ainda não ocupadas. (REsp 1164893/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 01/07/2019) N/G

2.2 - Do Dano Ambiental

A sustentabilidade das cidades implica em ações dos particulares e agentes públicos no sentido de se obter a qualidade de vida esperada, com o mínimo existencial necessário à dignidade da pessoa humana. Este mínimo existencial consiste no usufruto dos direitos sociais previstos no art. da Constituição Federal, atinentes à moradia, subsistência, educação, saúde, etc.

Assim o planejamento urbano, consistente em ações que devem ensejar condições mínimas de sobrevivência, como a execução de infraestrutura, manifestada em saneamento básico, água tratada, iluminação pública, escoamento de águas pluviais, esgotamento sanitário, energia elétrica pública e domiciliar, vias de circulação, praças, áreas verdes, dentre outros, é dever do município.

Os bens naturais, como a água, têm especial relevância na concretização de um loteamento urbano regular, seja do ponto de vista do seu fornecimento regular aos usuários, seja do ponto de vista do correto escoamento das águas pluviais, sem se olvidar de que o esgotamento sanitário e saneamento básico estão estritamente ligados à preservação do meio ambiente, o mesmo se podendo dizer da distribuição de energia elétrica.

No presente caso, a contestação está ilustrada com fotos que não comprovam ter o Poder Público Municipal cumprido o seu poder-dever de fiscalização e atuação, de forma a garantir aos autores o exercício do seu direito de propriedade, de forma plena e útil.

Diante desta situação, é inegável que o município réu é diretamente responsável pelo dano ambiental causado pelo loteamento irregular, dano este que, em última análise é uma espécie de dano moral a repercutir diretamente na esfera íntima e pessoal dos autores.

2.3 - Do Dano material

Conforme já alegado acima, o contestante não comprova com sua peça de resistência, os melhoramentos existentes no loteamento em questão, de forma a legitimar a cobrança do IPTU.

De frisar-se que a simples existência de uma caixa d’água e de um poço artesiano no local - ainda que houvesse prova de tal alegação -, não significaria que o serviço de distribuição de água tenha sido, de fato, implantado.

Registre-se que as fotos inseridas na contestação ficam expressamente impugnadas, porquanto não demonstram a exata localização da caixa d’água nem a propalada distância entre o Loteamento e a UBS/PSF do bairro Balança, além de não se reputarem autênticas, nos termos do art. 411, 422 e 423 do CPC.

2.4 - DO DANO MORAL

Não procede a alegação do réu de que os autores não teriam sofrido qualquer dano moral, notadamente por cogitarem apenas da "especulação patrimonial", ou por não terem demonstrado terem sido impedidos de construir na área de comercializar os imóveis em questão; argui, também, não lhe ser imputável a não valorização dos lotes adquiridos pelos autores.

Entretanto, carecendo o loteamento de requisitos básicos de urbanização, é dedutível a impossibilidade de os autores construírem uma casa residencial ou, até mesmo, sua dificuldade de alienarem os lotes a terceiros.

Assim sendo, pelo que dos autos consta, desnecessário se torna tecer novos argumentos sobre a configuração do dano moral e sua quantificação, até porque Vossa Excelência possui subsídios suficientes para decidir a causa, nesse peculiar aspecto.

2.5. Da inversão do ônus da prova

Segundo o réu, a inversão do ônus da prova é instituto advindo da relação consumerista, contida no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. , inciso VIII que não se aplica à Administração Pública.

Contudo, não lhe assiste razão porquanto o art. 22 do referido diploma legal dispõe

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Ora, o dispositivo transcrito consagra um direito substantivo e, por via de consequência, não se pode dizer que as normas processuais nele insertas não se apliquem ao Poder Público.

Por seu turno, pelo art. 373, II do CPC compete ao réu a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, tendo o seu § 1º autorizado a inversão do ônus da prova, não só quando for demonstrada a impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo previsto no art. 333, mas também quando houver maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

Como se vê, sob qualquer prisma legal, o pedido dos autores se mostra possível de deferimento e até recomendável.

2.6. Sobre a não citação dos demais réus

Considerando que foram intimados a se pronunciarem sobre a frustração do expediente citatório dos demais réu, os autores ratificam o pedido expresso sob o nº 4.1 da contestação no sentido de que a citação do Representante legal do SP Chalés de Simão Pereira, Sr. Nome, CPF nº 000.000.000-00, se faça por mandado ao oficial de justiça, com hora certa, a ser cumprido no "Casarão Rosa", localizado na Rod. União Indústria, s/nº, próximo à entrada da Estrada do Buraco Fundo, em Simão Pereira, conforme mapa anexado à presente contestação.

Em face do exposto, os autores ratificam os termos da inicial pugnando pela procedência dos pedidos nela insertos.

Termos em que,

E. Deferimento. Matias Barbosa, 15 de outubro de 2021.

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