jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0482

Petição - TJSP - Ação Liminar - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

fls. 111 fls. 112

CERTIDÃO DE REMESSA DE RELAÇÃO

Certifico que o ato abaixo consta da relação nº 0077/2013, encaminhada para publicação.

Advogado Forma

Nome(00.000 OAB/UF) D.J.E

Nome(00.000 OAB/UF) D.J.E

Teor do ato: "Defiro o pedido formulado pela autora (fls. 63) e lhe concedo prazo improrrogável de cinco dias para providenciar a devolução do veículo ao réu, em cumprimento ao determinado no despacho proferido às fls. 58. Susto, por ora, a expedição do mandado de reintegração de posse e da guia de levantamento, conforme havia sido determinado no despacho de fls. 58."

Do que dou fé.

Presidente Prudente, 25 de setembro de 2013.

Meire Kanesawa

CERTIDÃO DE REMESSA DE RELAÇÃO

Certifico que o ato abaixo consta da relação nº 0077/2013, encaminhada para publicação.

Advogado Forma

Nome(00.000 OAB/UF) D.J.E

Nome(00.000 OAB/UF) D.J.E

Teor do ato: "CERTIDÃO - MANDADO CUMPRIDO POSITIVO CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado nº (00)00000-0000/006406-7 dirigi-me a Endereço- Jardim Tropical, nesta cidade e comarca de Presidente Prudente para dar cumprimento à determinação do MM Juiz de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de Presidente Prudente, Drº Leonino Nomeda Costa Filho. Diligenciei-me por várias vezes em dias e horários alternados ao endereço mencionado acima, mas não obtive êxito em encontrar o veículo a ser apreendido. Posteriormente recebi uma ligação telefônica do representante da"Nome Crédito, Financiamentos e Investimentos S/A", informando Oficial que o veículo a ser apreendido, estaria estacionado em dias e horários alternados na EndereçoJd. Bongiovani, mais precisamente, no" Buffet Infantil Terra do Nunca ". Informaram ainda que, o localizador iria monitorar o veículo no sentido de dar cumprimento ao mandado com sucesso. No dia de hoje (10/09/13) por volta das 10h00 da manhã, este Oficial recebeu uma ligação telefônica do localizador, informando que o veículo se encontrava estacionada no referido endereço, ou seja, EndereçoJd. Bongiovani. Então, me dirigi ao referido endereço e com o auxílio da Oficial Rosimeire e com o apoio da viatura militar nº I-18503 comandada pelo Sd. Lopes e seu colega Sd. Senni, efetuamos a apreensão do veículo, ou seja, FORD, FUSION modelo SEL 2.3, ANO 2006, combustível GAZOLINA, cor preta, placa ABC0000, chassi 0AB.CD00E0.0F.000000e o entreguei-o em depósito à Dra. Taciana Aparecida de Souza Mendes Muniz, representante da"Nome Crédito, Financiamentos e Investimentos S/A", conforme Auto de Busca e Apreensão e Entrega de Veículo anexo. Em seguida citei do inteiro teor deste, o requerido Nome, o qual após tomar ciência do conteúdo deste, exarou sua nota e aceitou a contrafé que lhe ofereci. O referido é verdade e dou fé. Presidente Prudente, 10 de setembro de 2013. Número de Atos: 01"

Do que dou fé.

Presidente Prudente, 25 de setembro de 2013.

Meire Kanesawa

CERTIDÃO DE PUBLICAÇÃO DE RELAÇÃO

Certifico e dou fé que o ato abaixo, constante da relação nº 0077/2013, foi disponibilizado na página 2416/2419 do Diário da Justiça Eletrônico em 26/09/2013. Considera-se data da publicação, o primeiro dia útil subseqüente à data acima mencionada.

Advogado

Nome(00.000 OAB/UF)

Nome(00.000 OAB/UF)

Teor do ato: "Defiro o pedido formulado pela autora (fls. 63) e lhe concedo prazo improrrogável de cinco dias para providenciar a devolução do veículo ao réu, em cumprimento ao determinado no despacho proferido às fls. 58. Susto, por ora, a expedição do mandado de reintegração de posse e da guia de levantamento, conforme havia sido determinado no despacho de fls. 58."

Presidente Prudente, 26 de setembro de 2013.

Meire Kanesawa

Escrevente Técnico Judiciário

CERTIDÃO DE PUBLICAÇÃO DE RELAÇÃO

Certifico e dou fé que o ato abaixo, constante da relação nº 0077/2013, foi disponibilizado na página 2416/2419 do Diário da Justiça Eletrônico em 26/09/2013. Considera-se data da publicação, o primeiro dia útil subseqüente à data acima mencionada.

Advogado

Nome(00.000 OAB/UF)

Nome(00.000 OAB/UF)

Teor do ato: "CERTIDÃO - MANDADO CUMPRIDO POSITIVO CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado nº (00)00000-0000/006406-7 dirigi-me a Endereço- Jardim Tropical, nesta cidade e comarca de Presidente Prudente para dar cumprimento à determinação do MM Juiz de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de Presidente Prudente, Drº Leonino Nomeda Costa Filho. Diligenciei-me por várias vezes em dias e horários alternados ao endereço mencionado acima, mas não obtive êxito em encontrar o veículo a ser apreendido. Posteriormente recebi uma ligação telefônica do representante da"Nome Crédito, Financiamentos e Investimentos S/A", informando Oficial que o veículo a ser apreendido, estaria estacionado em dias e horários alternados na EndereçoJd. Bongiovani, mais precisamente, no" Buffet Infantil Terra do Nunca ". Informaram ainda que, o localizador iria monitorar o veículo no sentido de dar cumprimento ao mandado com sucesso. No dia de hoje (10/09/13) por volta das 10h00 da manhã, este Oficial recebeu uma ligação telefônica do localizador, informando que o veículo se encontrava estacionada no referido endereço, ou seja, EndereçoJd. Bongiovani. Então, me dirigi ao referido endereço e com o auxílio da Oficial Rosimeire e com o apoio da viatura militar nº I-18503 comandada pelo Sd. Lopes e seu colega Sd. Senni, efetuamos a apreensão do veículo, ou seja, FORD, FUSION modelo SEL 2.3, ANO 2006, combustível GAZOLINA, cor preta, placa ABC0000, chassi 0AB.CD00E0.0F.000000e o entreguei-o em depósito à Dra. Taciana Aparecida de Souza Mendes Muniz, representante da"Nome Crédito, Financiamentos e Investimentos S/A", conforme Auto de Busca e Apreensão e Entrega de Veículo anexo. Em seguida citei do inteiro teor deste, o requerido Nome, o qual após tomar ciência do conteúdo deste, exarou sua nota e aceitou a contrafé que lhe ofereci. O referido é verdade e dou fé. Presidente Prudente, 10 de setembro de 2013. Número de Atos: 01"

Presidente Prudente, 26 de setembro de 2013.

Meire Kanesawa

Escrevente Técnico Judiciário

fls. 122

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP.

Processo nº 4001633-36.2013.8.26.0482

Nome, já qualificado nos autos da AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, que lhe move NomeE Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, apresentar CONTESTAÇÃO , consoante as razões abaixo aduzidas.

1 - PRELIMINARMENTE

1.2 - DA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Os pedidos de assistência judiciária gratuito são concedidos para aqueles que comprovem insuficiência de recursos para pagarem as despesas. Neste sentido é o próprio texto constitucional:

fls. 123

CF - art., , LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

No mesmo sentido da máxima norma, que assegura a todos o ingresso à justiça para a obtenção da tutela jurisdicional, garantindo a todos o que lhes é de direito, ou evitando máculas na ordem jurídica nacional e o desrespeito aos axiomas do Estado Democrático de Direito, a Lei 1.060/50, anterior a Carta Maior do Estado, e por esta recepcionada, estipula as regras para quem necessita do Benefício da Assistência Judiciária, assim vejamos:

LEI 1.060 DE 05/02/1950 - DOU 13/02/1950 REP 08/04/1974, SUPLEMENTAR.

Estabelece Normas para a Concessão da Assistência Judiciária aos Necessitados.

Parágrafo Único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência dominante, vejamos:

"A garantia do art. ., LXXIV, da CF, não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei nº. 1060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo de sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro no espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à justiça. ( CF, art. , XXXV)" (RTJ 163/415).

fls. 124

Dessa forma, tendo em vista a situação financeira da Contestante, devidamente comprovada através das documentações anexas e declarações assinadas, que comprovam a sua impossibilidade de arcar com as despesas sem prejuízo do seu sustento e de seus familiares, conforme previsto pela Lei nº 1060/50, faz jus as benesses da assistência judiciária gratuita para o amparo do seu direito na presente ação.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, requer o recolhimento das custas processuais ao final da lide, pois a Contestante não dispõe MOMENTANEAMENTE de recursos econômicos suficientes para fazer frente a essas despesas sem prejudicar o seu próprio sustento material e de seus familiares.

2 - SÍNTESE DOS FATOS

O Banco-Requerente ajuizou a presente demanda objetivando reaver o veículo oriundo do contrato de financiamento entabulado com o ora Contestante, ao fundamento de que a Requerida, ora peticionante, estaria em mora.

3 - DA AUSÊNCIA DE MORA DA REQUERIDA

A garantia judicial pretendida pela Ré se refere à efetivação de um direito de não ser escravizado pelo império do agente financeiro consistente, ter seu bem apreendido, nada obstante o pagamento de parcelas indevidas e produzidas de forma ilícita , preservando-se desta forma as garantias constitucionais de acesso ao Judiciário.

Resta sabido que, para o manejo de ação de Reintegração de Posse baseado a em contrato garantido por alienação fiduciária, nos termos do Decreto-Lei 911, de 1969, e, conseqüentemente, para o deferimento de liminar nesses processos, é necessário que o devedor, antes de mais nada, incorra em mora.

A esse propósito, registra-se que o artigo , caput , do Decreto-Lei 911/69, estabelece que "O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor" .

Ressalta do exposto que para a concessão da medida

fls. 125

acautelatória deve restar demonstrada nos autos a inadimplência ou a mora do devedor, sendo importante mencionar que, in casu , a Requerida pretende rever as cláusulas pactuadas , com base no Código de Defesa do Consumidor, ao argumento de que com a incidência do anatocismo, bem como dos encargos escorchantes cobrados pelo Autor não se faria possível o cumprimento da avença em comento .

Ademais, importa salientar que, se a parte na relação contratual pretende receber mais do que efetivamente tem direito, constitui essa atitude obstáculo ao cumprimento dos termos avençados, o que descaracteriza a mora contratual, e, conseqüentemente o esbulho, requisito essencial a amparar a demanda proposta pela instituição financeira.

Constata-se, pois, que a mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação, conceituação esta que se encontra estabelecida no artigo 955 do Código Civil de 1.916, aplicável à espécie, com a complementação disposta no artigo 963 desse mesmo Diploma Legal, que dispõe que, "Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora"

Essa a lição de Nome:

"Para que se tenha a configuração da mora do devedor será preciso que o inadimplemento total ou parcial da obrigação decorra de fato ou de omissão imputável a ele" (Código Civil Anotado, Saraiva, 4a. Ed., São Paulo, 1998, p. 718).

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

"Mora. Culpa do Devedor. Não há mora do devedor quando inexistente culpa sua, elemento exigido pelo artigo 963 do Código Civil para sua caracterização. Inexistindo mora, descabe condenar em juros moratórios e em multa" (Destacou-se. REsp. nº 82.560-SP, STJ, rel. Min. Ruy Rosado, p. no DJU de 20.05.96, Seção 01, p. 16.717).

fls. 126

"Agravo regimental. Recurso especial. Cédula rural. Mora do devedor. Descaracterização. Cobrança de encargos ilegais. Multa e juros de mora indevidos. 1. Segundo orientação adotada pela 2a Seção, no julgamento do REsp. nº 163.884/RS, em 23.05.01, a cobrança de encargos ilegais pelo credor descaracteriza a mora do devedor. O ato do credor causa a inadimplência. 2. Agravo regimental desprovido" (Destacou-se.Recurso Especial nº 257.836/RS, STJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, p. no DJU de 24.09.01).

Não diverge o entendimento dos demais Tribunais do País:

"Mora. Não se verifica mora se não há culpa do devedor. Se são cobrados valores indevidos, aplicável o Código Civil Brasileiro , 963. Apelo parcialmente provido, recurso adesivo do banco improvido" (TJMG Apelação Cível nº (00)00000-0000/RS, rel. Des. Mário José Gomes Pereira, j. em 17.08.99).

Destarte, a discussão em juízo da legalidade dos valores que estão sendo cobrados pela instituição financeira, coloca em cheque a ocorrência da mora , tendo em vista que retira do devedor o aspecto da voluntariedade na sua inadimplência, revelando que, caso realmente sejam encontradas no contrato cláusulas em desacordo com a legislação de regência, não se fazia possível o cumprimento do pactuado, devendo-se adequar os termos contratados ao que prevêem as normas atinentes à espécie, para que torne exeqüível a pretensão do Autor em receber a quantia disponibilizada.

A garantia judicial pretendida pelo se refere à efetivação de um direito de não ser escravizado pelo império do agente financeiro consistente em, ter seu bem apreendido, nada obstante o pagamento de parcelas indevidas e produzidas de forma ilícita , preservando-se desta forma as garantias constitucionais de acesso ao Judiciário.

Nesse mister, importa salientar que, se a parte na

fls. 127

relação contratual pretende receber mais do que efetivamente tem direito, constitui essa atitude obstáculo ao cumprimento dos termos avençados, o que descaracteriza a mora contratual , e, conseqüentemente o esbulho, requisito essencial a amparar a demanda proposta pela instituição financeira.

4 - DA NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO IRREGULAR: AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PESSOAL

Constitui fundamento elementar para o deferimento da liminar na ação postulada, que haja a notificação pessoal do devedor fiduciário, além de que seja certificada por um cartório de registro de títulos e documentos cuja competência territorial esteja dentro dos limites estipulados pelo seu ato administrativo.

Pela análise criteriosa dos pressupostos de constituição regular do processo, verifica-se que não ocorreu validamente a notificação prévia de constituição em mora da Requerida.

Encontra-se sedimentado o entendimento jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça, que a comprovação de mora deve ser realizada pelo cartório de registro de título e documentos competente, além de que o recebimento deve ser pessoal.

Sobre este assunto, temos o acórdão proferido pela 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial no. 00.000 OAB/UF, publicado em 21/09/98, cujo o eminente relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, assinalou a seguinte ementa:

"Civil. Busca e Apreensão. Alienação Fiduciária. Decreto-Lei no. 911/69, arts. 2oe 3º. Mora. Notificação. Expedição da intimação pelo cartório de Títulos e Documentos. Indispensabilidade da demonstração de recebimento por parte do devedor. Ausência de pressuposto de constituição do processo. precedentes do tribunal e da suprema corte. Recurso provido.

I - Nos termos do enunciado n. 72 da Súmula/STJ, a comprovação da mora é requisito indispensável para a ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Tendo por imprescindível, por outro lado, a prova de que a notificação expedida pelo

fls. 128

Cartório de Títulos e Documentos tenha sido entregue ao devedor.

II - O escopo da lei (arts. 2 º parágrafo 2 º e 3 º do Decreto-Lei no. 911/69), ao exigir comprovação documental da mora para o aforamento da ação de busca e apreensão, é essencialmente prevenir que o alienante venha a ser supreendido com a subtração repentina dos bens dados em garantia, sem, antes, inequivocadamente cientificado, oportunidade de, desejando, saldar a dívida". (grifo nosso).

Com efeito, o douto relator do acórdão acima, em seu voto, amparou o seu entendimento na exegese do Min. MOREIRA ALVES, no qual pedimos vênia para transcrevê-lo:

"A princípio, causa estranheza o fato de o legislador embora determinado incidente o princípio"dies interpellat""pro homine", tal como previsto no art. 960, CC, tenha, logo em seguida, exigido a comprovação da mora por meio de carta registrada ou protesto.

Moreira Alves, buscando conferir adequada exegese ao dispositivo em questão, obtempera:

"Tendo em vista que os débitos garantidos pela propriedade fiduciária são a termos, a parte inicial desse dispositivo, na esteira do princípio consignado no art. 960, initio, do Código Civil, declara que, no caso, a mora é ex re, ou seja, ocorre independentemente de qualquer interpelação judicial ou extrajudicial pelo credor dies interpellat pro homine.

Entretanto, em continuação, o citado parágrafo 2º estabelece que a mora poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. Qual o sentido dessa norma ? Em outras palavras: se o credor, ocorrida a mora do devedor (e ela, por ser ex re, verifica-se independente

fls. 129

de interpelação judicial ou extrajudicial), não a comprovar por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto de títulos, qual a conseqüência jurídica dessa omissão? Orlando Gomes, ao examinar a matéria, acentua que, não obstante a mora resulte do simples inadimplemento da obrigação pelo devedor, e, portanto, se que se faça necessária qualquer interpelação, a expedição da carta registrada por meio do Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto de título fornecem ao credor o documento hábil para que ele possa propor a ação de busca e apreensão da coisa alienada fiduciariamente, embora seja certo que, para a utilização de outros meios pelos quais poderá alcançar a satisfação do crédito, não se exija tal comprovação. Por essa tese, o parágrafo 2º do art. do Decreto-lei no. 911 se vincula à parte final do art. do mesmo Diploma, o qual reza:

"O proprietário Fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor".

A nosso ver, é correta essa interpretação, apesar de, à primeira vista, poder parecer demasiado rígida, não só em face da expressão no parágrafo 2º do art. do Decreto-lei no. 911, como também do fato de que outras provas há - como a confissão, por escrito, da mora debitoris - de valor pelo menos igual ao da expedição de carta registrada por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos. A restrição, porém, se explica, porque, dessa prova, dependerá a concessão liminar da busca e apreensão, à semelhança do que sucede, em se tratando de compra e venda com reserva de domínio, como se vê do caput do art. 1071 do Código de Processo Civil:

"Ocorrendo mora do comprador provada com o protesto do título, o vendedor poderá requerer

fls. 130

liminarmente e sem audiência do comprador, a apreensão e depósito da coisa vendida"

Para todos os outros efeitos, a mora do devedor - que é ex re - pode ser demonstratada por qualquer meio probatório, sendo que o credor, exceção feita à busca e apreensão disciplinada no Decreto-lei no. 911, pode intentar outra ação, com a simples alegação da ocorrência da mora.

Quanto ao inadimplemento absoluto, não há na lei, a mesma restrição. Se ele se verificar, o credor, para requerer contra o devedor a busca e apreensão, terá de comprová-lo na inicial sem, contudo, estar limitado àqueles dois meios de prova acima referidos, pois o parágrafo 2º do art. 2o do Decreto-lei no. 911 alude, apenas à mora. E, tratando-se de restrição, não há que se estender a regra à hipótese não prevista nela " (Da alienação fiduciária e Garantia, Forense, 3a edição, 1987, Cap. IV, no. 31, págs. 208/210).

Daí a conclusão de que o objetivo da lei, ao exigir a comprovação documental da mora ou inadimplemento para o aforamento da ação de busca e apreensão, foi essencialmente prevenir que o alienante viesse a ser surpreendido com a subtração repentina dos bens dados em garantia, sem, antes, inequivocadamente cientificado, Ter oportunidade de, desejando, saldar a dívida garantida e, assim, conservá-los em seu poder . (...)

Teleologicamente, a norma em questão procurou resguardar o fiduciante (alienante) de inadvertidamente sofrer os efeitos da busca e apreensão, por vezes danosos e causadores de prejuízos irreparáveis".

A comunicação destina-se à comprovação da mora e é evidente que só atinge este objetivo se a carta chega a seu destino. Evidente, dever ficar demonstrado ter o seu destinatário recebido a correspondência.

fls. 131

Da mesma forma tem decidido este E. Tribunal, confira- se:

"PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - INDEFERIMENTO DA INICIAL - GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. (...) 2. A notificação pessoal é medida que se impõe para caracterizar a mora. Destarte, não basta que a notificação seja entregue no provável endereço do devedor, é preciso que haja prova de que esta tenha sido recebida por ele . 3. Apelação parcialmente provida." (00000-00 DF; Registro do Acórdão

Número: 199634; Data de Julgamento: 09/08/2004;

Órgão Julgador: 6a Turma Cível; Relatora: SANDRA DE

SANTIS; Publicação no DJU: 30/09/2004 Pág. : 55)

"BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEVEDORA. ART. DO DL 911/69. I - A notificação expedida para comprovar a mora da ré, objetivando a concessão da liminar de busca e apreensão do veículo, nos termos do art. do DL 911/69, não lhe foi entregue pessoalmente, sendo ineficaz para o fim pretendido. II - Agravo conhecido e improvido . (00000-00, Relator VERA ANDRIGHI, 3a Turma Cível, julgado em 01/12/2003, DJ 19/02/2004 p. 55)".

Conquanto a juntada dos documentos de fls., não restou evidenciado nos autos que a Contestante tomou ciência ou mesmo que a correspondência tenha chegado ao seu destino.

Desta feita, o Autor não se desincumbiu do ônus que a lei processual lhe impõe, qual seja, a comprovação da constituição em mora do devedor, pois a mera juntada da notificação extrajudicial, sem que fosse demonstrada a ciência do devedor ou a entrega no endereço indicado, inviabiliza o prosseguimento do feito.

fls. 132

Confira-se recente decisão do Eg. STJ, que ratifica o posicionamento exposto, verbis :

"AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. PRECEDENTES DA CORTE. 1. O princípio da instrumentalidade do processo não pode atropelar a regra específica que exige seja o réu devidamente notificado do débito. Reconhecendo as instâncias ordinárias que a notificação não foi feita, a comprovação da mora deixou de existir, impondo-se a extinção do processo por falta de uma das condições da ação.

2. Recurso especial conhecido e provido . ( REsp 646.607/MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.02.2006, DJ 12.06.2006 p. 474)".

Portanto, deve o processo ser extinto, sem avanço sobre o mérito, em virtude da ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do feito.

5 - DO DIREITO

Apenas ad argumentadum tantum , caso sejam superadas as preliminares acima avenatadas, o que se acredita apenas por amor ao debate, a Requerida passará a tecer considerações acerca do meritum causae.

A cobrança em valores majorados ilegalmente proporciona a improcedência da demanda, descaracterizando a mora, em conformidade com a posição pretoriana fixada pela Egrégia 2a. Seção do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

"2923 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Ação de busca e apreensão. Descaracterização da mora . Improcedência da ação. Recurso manifestadamente improcedente. Multa, art. 557, p. 2o., do CPC. A cobrança de acréscimos indevidos importa na descaracterização da mora de forma a tornar inadmissível a busca e

fls. 133

apreensão do bem (2a. Seção, ERESP 163.884/RS, Rel. p/o Ac. Min. Ruy Rosado de Aguiar, por maioria, DJU de 24.09.2001). Manutenção da improcedência da ação. Agravo regimental improvido, com aplicação da multa prevista no art. 557, p. 2o., do CPC, por manifestadamente improcedente e procrastinatório o recurso. (STJ - AgRg-Resp 592.635 - RS - 4a. T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior - DJU 10.05.2004)"

"Direito processual civil e econômico. Agravo no recurso especial. Contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária. Capitalização de juros. Descaracterização da mora.

É vedada a capitalização de juros se inexistente legislação autorizadora.

A cobrança de encargos ilegais e abusivos descaracteriza a mora do devedor. Agravo não provido" (AgRg REsp no. 630.895 - RS (2004/00000-00), Data Julgamento, 12.06.2004, 3a. Turma STJ, unânime, Rel. Min. Nancy Andrighi) - grifo nosso.

É necessário destacar, nesse sentido, o voto condutor do acórdão proferido pelo Ministro Ruy Rosado Aguiar, nos autos do ERESP no. 163.884/RS (DJ 24.09.2001), vejamos:

" A mora somente existe , no sistema brasileiro, se houver fato imputável ao devedor , conforme reza o art. 963 do Código Civil, isto é, se a falta da prestação puder ser debatida ao devedor. Se o credor exige o pagamento com correção monetária calculada por índices impróprios , com juros acima do permitido, capitalização mensal , contribuição ao Proagro cobrada mais de uma vez, etc., o devedor pode não ter condições de efetuar o pagamento do que se lhe exige , e fica frustada a oportunidade de purgar a mora. A exigência indevida é ato do credor, causa da falta do pagamento, que por isso não pode ser imputada ao devedor, nos termos do art. 963 acima citado. (...) Por isso, mantenho

fls. 134

o entendimento da egrégia Terceira Turma:"Se o banco pretendia mais do que tinha direito, essa atitude constitui obstáculo ao pagamento. E não estava obrigado o devedor a ajuizar consignatória, que constitui direito seu, mas não dever. A atitude contrária ao direito era do credor". (grifo nosso).

6 - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS- IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE COBRANÇA:

No contrato de financiamento estabelecido entre o Autor e a Requerida, evidencia-se a existência de capitalização mensal de juros na modalidade composta, ou seja, a prática do anatocismo , o qual não é admitido em nosso ordenamento jurídico, consoante se verifica do art. do Decreto nº 22.626/33 e da Súmula 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal, nos termos seguintes:

"Art. 4º: É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano".

"Súmula 121. É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".

Outrossim, nem se diga que, com a edição da Medida Provisória nº 2.170, de 23 de agosto de 2001, está autorizada a capitalização de juros sem distinção a qualquer contrato bancário, pois o referido texto legal foi editado visando à administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, além do que o sistema financeiro nacional somente pode ser regulado por lei complementar.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Sistema Financeiro Nacional ficou disciplinado no artigo 192 da Carta Magna e seus parágrafos, que dispõe em seus caput e parágrafo 3º:

Art. 192-" O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento e equilíbrio do país e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em Lei Complementar, que disporá, inclusive, sobre:"(grifo nosso)

"Parágrafo 3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas